（经济法学专业论文）我国招投标法律制度完善的若干建议.pdf

内容摘要 内容摘要 招标投标是配置和获取工程、货物和服务等资源的一个重要方法，在人类历 史上有悠久的历史，古今中外有各式各样的应用。在我国，越来越多的经济行为， 例如政府采购、建设工程发包等，均通过招标投标来处理，其交易量越来越大。 但是，我国的招标投标法律制度还不是很完善，需要研究的地方很多，这是本文 选题的主要考虑。 本文第一章是招标投标和招标投标法的概述，包括招标投标的定义、主要方 式，招标投标的一般原理，以及招标投标的历史沿革和发展现状。第二章主要介 绍了国际有关招标投标的制度和规则。联合国采购示范法、w t o 政府采购协 议、欧盟采购指令和世界银行采购指南的主要内容、招标方式和救济制 度，作为我国招标投标法律制度完善的借鉴。第三章针对我国招标投标法实施中 存在的问题，分析产生这些问题的原因，研究我国招标投标法律制度的完善。 关键词：招标投标；国际借鉴；法律完善 a b s t r a c t a b s t r a c t t e n d e ri sa 1 1i m p o r t a n tm e t h o di na l l o c a t i o na n da c c e s st ow o r k s ，g o o d sa n d s e r v i c e s ，a n do t h e rr e s o u r c e s i th a sal o n gh i s t o r ya n daw i d ev a r i e t yo fa p p l i c a t i o n s i n c h i n a , a ni n c r e a s i n gn u m b e ro fe c o n o m i ca c t i v i t i e s ，s u c ha sg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t ，c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t i n g , a n ds oo n , a l ea l lh a n d l e dt h r o u g ht e n d e r i n g a n di t sv o l u m eo ft r a n s a c t i o n si sg r o w i n g h o w e v e r , l a w so ft e n d e r so fc h i n aa r ef a r f r o mm a t u r ea n dn e e di m p r o v i n g t h a ti st h em a j o rc o n c e r no ft h i sp a p e r c h a p t e ro n ei sa no v e r v i e wo ft e n d e ra n dl a w sc o n c e r n i n g , i n c l u d i n gt h e d e f i n i t i o no ft e n d e r , t h em a i nc a t e g o r i e s ，t h eg e n e r a lt h e o r i e so ft e n d e r i n g ，a sw e l l 嬲 i t sh i s t o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o n c h a p t e rt w or e s e a r c h e st h ei n t e r n a t i o n a lb i ds y s t e m a n dr u l e sf r o mac o m p a r a t i v ep o i l l t a n da n a l y s e st h ef o r e i g nb i d d e r si nt h eo v e r a l l f r a m e w o r ko ft h es y s t e m ，i n c l u d i n gt h em a i nc o n t e n t s ，t e n d e rm a n n e r sa n dr e l i e f s y s t e mo f ”t h eu n i t e dn a t i o n sm o d e ll a wo np r o c u r e m e n t ”，”w t oa g r e e m e n to n g o v e m m e n tp r o c u r e m e n t ”， e up r o c u r e m e n td i r e c t i v e s ”a n d ”t h ew o r l db a n k p r o c u r e m e n tg u i d e l i n e s ”i nl i g h to ft h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h el a w si nc h i n a , c h a p t e rt h r e eg i v e sa no v e r a l la n a l y s i so nt h ep r o b l e m sa n dt r i e s t os u g g e s t p e r f e c t i o no ft h el e g a lm e c h a n i s mo ft e n d e rl a wf o rc h i n a k e yw o r d s ：t e n d e r ；i n t e r n a t i o n a lr e f e r e n c e ；p e r f e c t i o no ft h el e g a lm e c h a n i s m 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人。签孙林么器 2 0 b 孑年月如 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“) 作者签 导师签 日期：沙璐知几 日期：谚年6 肜日 引言 引言 招标投标制度已成为一项国际惯例，并形成了一整套完善的系统，成为各国 政府和企业所共同遵循的国际规则。我国正式加入w t o 后，政府采购、项目管 理等将进一步与国际惯例接轨，招标投标则成为接轨的一个重要管道。 近年来，我国先后制定了中华人民共和国招标投标法、工程建设项目 招标范围和规模标准规定、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定、评 标委员会和评标办法暂行规定等一系列有关招标投标的法律法规，实施了规范 的招投标制度，整顿了招投标市场秩序，加大了查处违反招标投标法的力度， 从源头上预防和治理招标投标领域的腐败现象。这对于创造公平竞争的市场环 境，约束招投标双方的交易行为，保障国有资金的有效使用，提高建设工程质量 和采购质量，节约预算内资金等，都具有重要的意义。 招标投标法实施以来，招标投标行为不断规范，招投标领域不断扩大， 在社会经济领域发挥了重要作用。国家发改委的统计显示，招标投标法自 2 0 0 0 年实施以来，施工招标和设备、材料实行公开招标的合同金额比例达9 0 以上；通过招投标节约的工程建设投资，一般在1 0 到1 5 左右，有的地方和 行业的平均节资率达到2 0 左右。仅实行政府投资项目招投标就节省概算投资约 6 0 0 0 亿元。 但是，由于招投标过程涉及的环节多、参与人员多，在具体操作过程中不免 会产生一些问题和漏洞，实践中也出现了许多问题，甚至出现一些违法违规行为； 招标投标法律也有许多不完善的地方，从而影响到招投标的顺利进行，影响招投 标的公平、公正性。因此必须对招投标法律问题进一步研究，借鉴国外有关招投 标的法律规范，进一步完善我国招标投标法律制度。 招标投标法实施条例即将出台【e b 0 l 】h t t p ：w w w e h i n a b y t e c o r n s o l u t i o n 3 5 3 2 5 9 4 3 5 3 s h t m l ，2 0 0 6 - 9 6 1 我国招投标法律制度完善的若干建议 第一章招标投标和招标投标法概述 随着我国市场经济体制的确立和发展，招标投标制度成为我国经济活动中的 一项根本制度。本章笔者对招标投标的一般知识作简要的介绍，及提出我国目前 招标投标活动存在的问题。 一、招标投标 第一节招标投标的定义和主要方式 招标投标是指采购人事先提出货物、工程或服务的条件和要求，邀请必要数 量的投标者参加投标并按照法定或约定程序选择交易对象的一种市场交易行为。 它包括招标和投标两个基本环节，前者是招标人以一定的方式邀请不特定的自然 人、法人或其它组织投标，后者是投标人响应招标人的邀请参加投标竞争。没有 招标就不会有供应商和承包商的投标；没有投标，采购人的招标就得不到响应， 形不成完整的招标过程。因此，招标与投标是一对相互对应的范畴，无论叫招标 还是叫投标，都是内涵和外延确定的概念。在世界各国和有关国际组织的招标法 律规则中，尽管大多只称招标，如国际竞争性招标、国内竞争性招标、限制性招 标等，但无不对投标作出相应的规定和约束。 招标投标作为一种有效的选择交易对象的市场行为，贯彻了竞争性、公开性 和公平性的原则，具有以下特点： l 、程序规范。按照目前各国做法及国际惯例，招标投标的程序和条件由招 标机构事先设定并公开颁布，对招标投标双方具有法定约束效力，一般不能随便 改变。当事人必须严格按照既定程序和条件并由固定招标机构组织招投标活动。 2 、全方位开放，透明度高。招标的目的是在尽可能大的范围内寻找合乎要 求的中标者，一般情况下，邀请供应商或承包商的参与是无限制的。在信息发布、 中标标准披露以及评标方法和过程等方面，都置于公开的社会监督之下，素有“阳 光事业”之称，可以有效地防止不正当的交易行为。 欧阳光、肖琦，编著招标投标泫律实务【m 】北京：法律f l i 版社，2 0 0 7 4 2 第一章招标投标和招标投标法概述 3 、公正客观。招标投标全过程自始至终按照事先规定的程序和条件，本着 公平竞争的原则进行。在招标公告或投标邀请书发出后，任何有能力或资格的投 标者均可参加投标，招标方不得有任何歧视某一个投标方的行为。同样，评标委 员会在组织评标时也必须公平客观地对待每一个投标者。 4 、交易双方一次成交。一般交易往往在进行多次谈判之后才能成交。招标 采购则不同，禁止双方面对面的讨价还价。采购的主动权掌握在招标方，投标者 只能应邀一次性递价，招标方也只能以合理的价格定标。 基于以上特点，招标投标对于获取最大限度的竞争，使参与投标的供应商和 承包商获得公平、公正待遇，提高采购的透明度和客观性，促进采购资金的节约 和采购效益的最大化，杜绝腐败和滥用职权，都具有至为重要的作用。 二、招标投标的主要方式 招标投标的方式，决定着招标投标的竞争程度，也是防止不当交易的重要手 段。目前世界各国和有关国际组织的采购法律、法则都规定了公开招标、邀请招 标、议标等3 种招标投标方式。 1 、公开招标 公开招标( o p e nt e n d e r i n g ) 又叫竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀 请不特定的法人或者其他组织参加投标竞争，从中择优选择中标单位。按照竞争 程度，公开招标可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。 国际竞争性招标( i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i v et e n d e r i n g ) 是指在世界范围内进行 招标，符合招标文件规定的国内外法人或其他组织，单独或联合其他法人或组织 参加投标，并按照招标文件规定的币种进行结算的招标活动 。我国利用国际金 融组织( 世界银行、亚洲开发银行、国际农发基金等) 贷款、外国政府贷款、国际 商业贷款和外商直接投资( 独资、合资、合作、补偿贸易等) 项目所需的主要工程、 采购和服务，达到一定起点的，都必须按照相关的规定进行国际竞争性招标。 另外，根据国家有关部门制定的机电产品国际招标投标实施办法和特 定机电产品进口管理实施细则的规定，我国进口特定产品( 目前还有近百种) 也 中华人民共和国招标投标法起草小组、国家发展计划委员会政策法规司，编写中华人民共和国招 标投标法全书【m 】北京：中国检查出版社，1 9 9 9 “1 同上。 3 我国招投标法律制度完善的若干建议 必须进行国际招标。联合国采购示范法、啪政府采购协议、欧盟采购指 令以及世界银行采购指南，这些国际社会采购规则，对国际竞争性招标的 适用范围、操作规范以及招标文件和合同格式等，都作了比较明确、清晰的规定。 实践证明，尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但它确实有很多优点。首先，由 于投标竞争激烈，一般可以对买主有利的价格采购到需要的设备和工程。其次， 可以引进先进的设备、技术和工程管理经验。第三，可以保证所有合格的投标人 都有参加投标的机会。国际竞争性招标由于对货物、设备和工程有客观的衡量标 准，可促迸发展中国家的制造商和承包商提高产品和工程建造质量，提高国际竞 争力。第四，保证采购工作根据预先指定并为大家所知道的程序和标准公开而客 观地进行，减少了采购中作弊的可能。 当然，国际竞争性招标也存在一些缺陷。首先，流程长，费时多。它有一套 周密而比较复杂的程序，从招标公告、投标人作出反应、评标到授予合同，一般 需要半年到一年以上的时间。其次，所需准备的文件较多。招标文件要明确规范 各种技术规格、评标标准以及买卖双方的权利义务等内容。任何含糊不清或未予 明确的都有可能导致执行合同意见不一致，甚至造成争执。另外还要将大量文件 译成国际通用文字，增加很大工作量。 国内竞争性招标( n a t i o n a lc o m p e t i t i v et e n d e r i n g ) 是指符合招标文件规定的国 内法人或其他组织，单独或联合其他国内法人或组织参加投标，并用本国货币结 算的招标活动。它只用本国语言编写标书，只在国内的媒体上刊登广告。通常 用于合同金额较小、采购品种比较分散、分批交货时间较长、劳动密集型产品、 商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等的采购。此外，若从国 内采购货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的实施具有 重要意义，也可仅在国内实行竞争性招标采购。 招标投标法强调以公开招标为主，但对国际竞争性招标和国内竞争性招 标未作划分和规定。该法第六条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标 活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、 本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活 中华人民共和国扦j 标投标法起草小组、国家发展计划委员会政策法规司，编写中华人民共和国招 标投标法全书【m 】北京：中国检查出版社，1 9 9 9 1 1 2 4 第一章招标投标和招标投标法概述 动。”第六十七条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行 招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适 用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。”联系其他条文，招 标投标法强调的公开招标，主要是国内竞争性招标。 2 、邀请招标 邀请招标也称有限竞争性招标( r e s t r i c t e dt e n d e r i n g ) 或选择性招标( s e l e c t i v e t e n d e r i n g ) ，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 邀请招标的特点是：邀请投标不使用公开的公告形式；接受邀请的单位才是 合格投标人；投标人的数量有限，根据招标项目的规模大小，一般在3 至1 0 个 之间。由于被邀请参加的招标竞争者有限，不仅可以节约招标费用，而且提高了 每个投标者的中标机会。然而，邀请招标限制了充分的竞争，因此招标投标法规 一般都规定，招标人应尽量采用公开招标。邀请招标与公开招标相比，因为不用 刊登招标公告，招标文件只送几家，投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波 动较大的商品是非常必要的，可以降低投标风险。许多商品常常是采用国际招标 后无人投标，才改为邀请招标，严重影响招标的效率。因此国际组织通过的招标 采购法规，无一例外地将邀请招标作为一种重要的招标方式加以确定，并制定了 详细的规则。 邀请招标由于有上述优点，我国所有的招标法规，都有邀请招标的规定。招 标投标法总结了国内外招标经验，明确规定：“招标分为公开招标和邀请招标”； “国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定 的地方重点项目不适宣公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直 辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”。 3 、议标 议标也称谈判招标( n e g o t i a t o r yt e n d e r i n g ) 或限制性招标( l i m i t e dt e n d e r i n g ) ， 即通过谈判来确定中标者。主要有以下几种方式：( 1 ) 直接邀请议标方式。选择 中标单位不是通过公开或邀请招标，而由招标人或其代理人直接邀请某一法人或 组织进行单独协商，达成协议后签订采购合同。如果与一家协商不成，可以邀请 中华人民共和困招标投标法起草小组、国家发展计划委员会政策法规司，编写中华人民共和国招 标投标法全书 m 】| 匕京：中国检查出版社，1 9 9 9 1 1 2 5 我国招投标法律制度完善的若干建议 另一家，直到协议达成为止。( 2 ) 比价议标方式。“比价”兼有邀请招标和协商的 特点，一般使用于规模不大、内容简单的工程、货物和服务采购。通常的做法是 由招标人将采购的有关要求送交选定的几家法人或组织，限其在约定时间内提出 报价，招标单位经过分析比较，选择报价合理的法人或组织，就工期、造价、质 量、付款条件等细节进行协商，从而达成协议，签订合同。( 3 ) 方案竞赛议标方 式。它是选择工程规划设计任务的常用方式。通常组织公开竞赛，也可邀请经预 先选择的规划设计机构参加竞赛。一般的做法是由招标人提出规划设计的基本要 求和投资控制数额，并提供可行性研究报告或设计任务书、场地平面图、有关场 地条件和环境情况的说明，以及规划、设计管理部门的有关规定等基础资料，参 加竞争的单位据此提出自己的规划或设计初步方案，阐述方案的优点和长处，并 提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完成任务的时间和进度安排、总投资 估算等，一并报送招标人。然后由招标人邀请有关专家组成评选委员会，选出优 胜单位，招标人与优胜者签订合同。同时对未中选的单位给予一定补偿。 我国招标投标法没有采纳议标作为一种招标方式，因为议标是通过谈判 产生中标者，缺乏有效竞争，不便于公众监督，容易导致非法交易。“议标是通 过协商达成交易的一种方式，通常是在非公开状态下通过谈判方式进行的，是不 是一种招标方式，至今仍有很大争议，其本身的概念也不甚明确，实践中存在的 问题比较多。在征求意见过程中，多数部门和专家不赞成将议标作为一种招标方 式。因此，草案仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式，没有规定议标”。 第二节招标投标的一般原理 一、招标投标的法学理论分析 从民商法学上来说，招标投标是一种竞争缔约方式，将竞争机制引入订立合 同过程，使合同订立更公平，更有效。招标人向公众发出招标公告，在法律性质 上为要约邀请。投标人按招标文件的要求，按规定的方式、地点、期限递交投标 中华人民共和国抑标投标法起草小组、国家发展计划委员会政策法规司，编写中华人民共和国招 标投标法全书【m 】北京：中国检查 f ；版社，1 9 9 9 1 1 3 曾培炎关于中华人民共和国招标投标法( 草案) 的说明【e b o l 】 h t t p ：w w w , f s o u c o m h t m l t e x t b l e g 5 5 3 6 4 8 2 5 5 3 6 4 8 2 8 2 h t m l19 9 9 - 4 2 6 6 第一章招标投标和招标投标法概述 书，在法律性质上为要约。在评标、定标阶段，如果招标人经过评审，选中满意 的投标人，决定其中标，并对投标书的实质内容完全接受，则其法律性质为承诺。 既然有竞争，就必然有投标人落标，这是其参与招标投标必须承担的风险，但该 风险以公平竞争为前提。 在西方国家，买卖市场是按照购买人的标准划分为：公共采购行为和私人采 购行为，公共采购行为是指政府机构和公用事业部门进行公共采购的行为，他们 购买的目的不是为了取得利润，而是为了直接使用。私人采购行为是指除政府和 公用事业部门以外的企业和商业界组成的购买人的采购行为。私人采购的方法和 程序是任意的，或通过洽谈签约，或从拍卖市场买进，形式不受约束。而公共采 购的方式则必须是招标。只有在招标不可能的情况下才能以谈判购进。因为公共 采购的开支即政府机构和公用事业部门的开支主要来源于税收，而税收取之于 民，如何管理纳税人税款是涉及对公众负责的根本问题。政府和公用事业部门有 义务保证其建立在税收支出之上的采购行为合理、有效，做到物有所值，保证其 采购行为公开、透明，要接受公众的监督。在这种背景下，招标投标制便逐渐地 应运而生。 二、招标投标的法律原则 招标投标法第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚 实信用的原则，”这是关于招标投标活动的基本原则的规定。招标投标是市场经 济的产物，并随着市场的发展而发展，必须遵循市场经济活动的基本原则。 ( 一) 公开原则 就是要求招标投标活动具有很高的透明度，实行招标信息、招标程序公开， 公开开标，公开中标结果，使每个投标者获得相同的信息，知悉招标的一切条件 和要求。在进行招标采购之前，招标人应当将有关招标投标的法律和程序公布于 众，以便吸引所有有兴趣的投标人作出积极反应。在招标采购活动进行过程中， 与招标投标有关的行为都应透明，禁止幕后交易或暗箱操作。总之，公开原则是 招标采购制度的基本原则，必须贯穿于整个招标投标程序中。 ( 二) 公平原则 是指在整个招标投标活动中，所有投标人都有平等的机会，享有一视同仁的 7 我国招投标法律制度完善的若干建议 权利并履行相应的义务，禁止对任何投标入予以歧视的做法。如在进行资格预审 或投标评价时，对所有的投标人提供的信息范围和内容都应当一样，不能区别对 待，否则构成歧视待遇。 ( 三) 公正原则 就是要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人。对招标方来说，要求 客观地按照事先公布的条件和标准对待各位投标人，必须严格按照公开招标条件 和程序办事，同等地对待每一个投标者，不得厚此薄彼，有亲有疏。例如，招标 方应对所有的投标人提供相同的招标信息；招标方对招标文件的解释和澄清应提 供给所有的投标人，对所有投标人的资格审查适用相同的标准和程序等。对投标 方来说，应当以正当的手段参加投标竞争，不得串通投标等。 总之，公正原则要求招标投标活动的每个步骤都能做到客观、合法。 ( 四) 诚实信用原则 就是要求招标投标当事人应以诚实、守信的态度行使权利，履行义务，以维 持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系 中，诚信原则要求尊重他人利益以对待自己事务的态度对待他人事务，保证彼此 都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当 事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须在法律范围内以符合其 社会经济目的的方式行使自己的权利。招标投标是以订立合同为目的的民事活 动，必须遵守“诚实信用”这一民事活动原则和民事基本法律原则。招标投标各方 在招标投标中都要诚实守信，不能有欺诈、失信行为。对违反“诚实信用”原则给 他方造成危害或损失，应该承担赔偿责任或法律责任。 可见公开是条件，公平是保证，公证是核心，诚实信用是核心，只有四个方 面都兼顾了，才能真j 下的实现招标投标的目的。 三、招标投标行为的法律性质 招标投标的目的在于选择中标人，并与之签订合同。因此，招标投标是签订 合同的具体行为，是要约与承诺的特殊表现形式。对此，我国现有关于招标投标 法律性质的论述都是持赞同观点的，并且都是把这一问题放在合同缔约理论中加 以讨论。招标投标中按照所进行的阶段不同可以分为招标、投标、评标、定标和 第一章招标投标和招标投标法概述 中标等具体行为。 一种观点认为，第一，虽然招标行为、投标行为、发出中标通知书的行为 分别对应着合同法中的要约邀请、要约与承诺，但合同法与招标投标 法中的要约与承诺是不同的，并比较和分析了这两部法律中关于要约和承诺规 定的不同点。指出：合同法中规定的要约的生效时间、要约的撤回时间、要 约的补充与修改等内容与招标投标法中规定的投标的相应内容互不相同；第 二合同法中规定的承诺的生效时间、生效的法律效果及产生的有关法律责任 等内容与招标投标法中规定的中标通知的相应内容也互不相同。因此在具体 法律适用时，对于两部法律规定不一致的地方，应依“特别法”优于“一般法”的原 则优先适用招标投标法的规定。 另一种观点则认为，不应把它们割裂开来进行分析，应当把招标、投标、 中标通知放到整个招标投标活动、合同法律制度( 甚至民法制度) 中作整体性考 察。提出：第一，对“要约到达受要约人时生效”的“到达”应作“己经了解要约内 容”解，而由于招投标活动的特殊性，只有在招标文件被开启时，招标人才能了 解投标文件的内容，因此，应以投标文件被开启时作为要约到达的时间，即要约 在这一时刻才生效。同时，由于在这之前要约没有生效，投标人当然也就有权补 充、修改或撤回其投标文件( 也即要约) 。第二，就承诺生效而言，虽然合同法 规定的是“到达生效主义”，招标投标法则规定中标通知书发出即产生法律效 力，即采“发信生效主义”。但两者的规定并不矛盾。因为“中标通知的内容一 当然是定标或决标结果在确定定标或决标结果的同时就已具有社会性或公 开性了；既然如此任何投标人都在评标过程结束时了解或应当了解中标结果。因 此，在法律上可以认为：中标通知发出即到达中标人。”由于发出和到达是同一 时间，两者合二为一，所以两部法律的规定并不矛盾。 笔者同意第二种观点关于要约生效的认定，但是关于承诺的生效有不同的看 法。 根据招标投标法第四十五条的规定，中标人确定后，招标人应当向中标 人发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效率。中标通知书发 张峰合同法与招标投标法中要约与承诺的不同 j 】建筑。2 0 0 2 ( 4 ) 李健、张庆云要约与承诺在合同法与招标投标法中的比较分析【j 】建筑，2 0 0 2 ( 7 ) 9 我国招投标法律制度完善的若干建议 出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担责任。 这里的责任是什么，是违约责任还是缔约过失责任? 这关系到合同是否成立的问 题，就是中标通知是否具有承诺的效力。笔者认为，中标通知不具有承诺的效力， 因为如果中标通知书具有承诺的效力，那么合同就成立了。但是依据招标投标 法第四十六条( 招标人和中标人应当订立书面合同) 和合同法第三十二条 ( 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立) 的理解，中标通知书发出后，合同还未成立。因此中标通知书也就不是承诺，也 就没有上面所说的“发信生效主义”和“到达生效主义”的问题。中标通知书只产生 招标人和中标人间应当订立合同的拘束力。 第三节招标投标法的历史沿革及发展现状 一、招标投标法的历史沿革 从新中国成立初期到党的十一届三中全会以前，我国实行的是高度集中的计 划经济体制。在这一体制下，政府部门、公有企业及其有关公共部门的基本建设 和采购任务由主管部门用指令性计划下达，企业的经营活动都由主管部门安排， 招标投标没有存在的环境。1 9 8 0 年1 0 月1 7 日，国务院在关于开展和保护社 会主义竞争的暂行规定中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展 社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投 标的办法”。1 9 8 4 年9 月1 8 日，国务院颁发了关于改革建筑业和基本建设管 理体制若干问题的暂行规定，提出“大力推行工程招标承包制”，“要改变单纯用 行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。同年1 1 月，国家计委和城乡 建设环境保护部联合制定了建设工程招标投标暂行规定，从此全面拉开了我 国招标投标制度的序幕。第八届全国人大常委会将招标投标法列入一类立法项 目，招标投标法自1 9 9 4 年6 月开始起草，于1 9 9 8 年8 月3 0 同经九届全国人大 常委会第十一次会议审议通过，自2 0 0 0 年1 月1 日起施行。招标投标法施行后， 国务院及其下属的相关部门以及地方政府制定了一系列的规定办法及条例，形成 中华人民共和国招标投标法起草小组，编著招标投标法操作实务【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 8 3 l o 第一章招标投标和招标投标法概述 了一个基本完善的招标投标体制。随着市场机制的不断完善，我国在基本建设项 目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地 使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域，都逐步推行了招标投标 制度。 二、招标投标法的发展现状 经过这些年的法律完善，我国招标投标法律制度基本框架已经形成。按照法 律效力的不同，可分为三个层次： 第一层次是由全国人大及其常委会颁布的招标投标法律。如招标投标法、 政府采购法以及与之相关的民法、建筑法、合同法等。 第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁 布的地方性招标投标法规。如建设工程质量管理条例、建设工程勘察设计条 例、福建省招标投标条例等； 第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法 权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章，由于部门及地方性规章直接对招 标投标实际工作起规范、约束、指导作用。因此数量多，内容具体，可操作性强。 目前我国颁布的各类规章主要有：l 、工程建设项目招标范围和规模标准规定； 2 、招标公告发布暂行办法；3 、通信建设项目招标投标管理暂行规定；4 、 机电产品国际招标投标实施办法；5 、建筑工程设计招标投标管理办法；6 、 科技项目招标投标管理暂行办法；7 、房屋建筑和市政基础设施工程施工招 标投标管理办法；8 、评标委员会和评标方法暂行规定；9 、公路工程勘察设 计招标投标管理办法；1 0 、水利工程建设项目招标投标管理规定；1 1 、招标 拍卖挂牌出让国有土地使用权规定；1 2 、公路工程施工招标投标管理办法； 1 3 、评标专家和评标专家库管理暂行办法；1 4 、工程建设项目施工招标投标 办法；1 5 、工程建设项目勘察设计招标投标办法；1 6 、前期物业管理招标投 标管理暂行办法等。囝 由此可见，一个以中华人民共和国招标投标法、政府采购法为主，以 相关基本法律及相关法规、规章为辅的关于招标投标的法律制度在我国已经基本 资料来源于嘲站：中国招标投标协会，h t t p ：伽m v c 甑。唱c n i n d e x j s p 2 0 0 8 - 0 4 4 ) i 1 1 我国招投标法律制度完善的若干建议 形成了一个独立体系。 但是，当前招标投标法实施中也存在一些突出问题，主要表现如下：一 是，招标投标法与政府采购法存在冲突，法律适用上存在困难。二是， 招标程序不够规范，做法不统一，招标投标中的不正当交易和腐败现象比较严重， 招标人虚假招标、私泄标底，投标人串通投标、贿赂投标，招标投标法法律 规定不完善，招标投标法实施条例迟迟不能出台，导致推行招标投标的力度 不够。三是，中标活动行政干预过多，有的国家机关指定招标代理机构或者中标 人，招投标行业自律管理法律制度不完善。四是，招标投标管理混乱，行政监督 体制不顺，职责不清，一些地方和部门自定章法，各行其是，在一定程度上助长 了地方保护主义和部门保护主义，限制公平竞争。上述问题，亟待通过进一步完 善招标投标法律制度来解决。 下文拟通过借鉴国外的招标投标制度，来完善我国的招标投标制度。 1 2 第二章招标投标制度的国际介绍 第二章招标投标制度的国际介绍 在国际上，没有独立的招标投标法。对招标采购程序的法律规制体现于政府 采购法对招标采购方法和程序的法律规制。因此，对于西方人来说，招标投标法 等同于政府采购法。唯独我国采用招标投标法和政府采购法区别立法模式。o 从历史上看，各国的招标投标制度往往都起始于政府采购。其原因有以下两 点：第一，政府采购的规模比较大，并且政府也有能力将政府各部门分散的采购 集中起来；第二，政府的采购需要给供应商平等的竞争机会，政府的采购也需要 监督，招标投标制度能够较好地实现这一目的 。目前国际上，影响较大的采购 法令主要有联合国采购示范法、欧盟采购指令、w t o 政府采购协议、世 界银行采购指南等。 第一节w t o 政府采购协议 w t o 政府采购协议( 以下简称协议) 其主要内容有：w t o 协议 的目标、适用范围、国民待遇和非歧视待遇、发展中国家和最不发达国家的特殊 待遇与差别待遇、采购方法或程序、透明度、资料提供义务、质疑程序、磋商与 争端解决等。附录部分包括四个部分 。以下内容对我国有借鉴作用。 一、招标方式及供应商资格的审查 ( 一) 招标方式 政府采购协议第8 条至第1 8 条的规定来看，采购方式包括：公开招标、 选择性招标、限制性招标。 公开招标即指对供应商或承包商的范围不做限制，任何想参与政府采购的供 应商或承包商都可以参加。这种招标方式，最能体现政府采购的市场竞争原则， 但其缺点在于招标投标程序繁杂、成本过高，且政府自由度太小，在出现紧急情 曹富国中国招标投标法原理于适用 m 】北京：机械工业出版社，2 0 0 2 1 0 1 1 何红锋招标投标法研究【m 】天津：南开大学出版社，2 0 0 4 1 0 中华人民共和国招标投标法起草小组，编著招标投标法操作实务【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 1 5 0 我国招投标法律制度完善的若干建议 况下无法充分保证社会公益的实现。 选择性招标，有采购实体根据政府采购的要求，邀请供应商或承包商进行投 标。这种招标方式，在一定程度上有的放矢，可以节约采购成本，但是采购的效 果容易受到采购实体信息与技术水平的局限。 限制性招标，也称竞争性谈判，即允许采购实体与单个供应商或承包商分别 进行接触。限制性招标的极端方式是单一来源招标，即采购实体从单一来源处获 得所采购的工程或货物。采用限制性招标的采购实体的目的性最强，且最能降低 采购成本，适用于采购货物或工程供应来源极其有限的情况。但是这种方式极大 地限制了市场竞争且容易成为滋生腐败的温床。 从以上三种招标方式来看，每一种均有其各自的特点，且不能为其他采购方 式所取代。 ( 二) 供应商资格的审查 为了确保招标过程公正有效，协议要求采购实体在招标前对供应商资格 进行审查，协议规定虽然对资格审查程序没有作出直接具体的规定，但它要 求各国法制对资格审查的条件和时间及要求做出具体规定。 在对供应商资格要求方面，协议提出了具体规定。在审查时间和过程上， 协议主要规定不得因供应商资格审查过程和所需时间而阻止外国供应商进入 供应商名单，或阻止外国供应商作为某一特定意向采购的考虑对象；对要求参加 某一特定意向采购活动的供应商，在特定意向采购活动招标前，虽未通过资格审 查，但只要有足够的时间完成资格审查程序，也应对其资格审查，而不能以时间 为由对其不予考虑。 经过资格审查成为合格供应商的供应商，各有关采购实体应将决定通知他们 或将其纳入永久供应商名单，凡被各采购实体纳入永久名单的合格供应商，当此 类名单被终止或被从名单上除名时，也应予以通知。 二、质疑程序协议救济制度的核心内容 w t o 协议救济制度的具体内容主要规定在2 0 、2 1 、2 2 条之中。其他条 款也有一些涉及了救济制度的某一方面，但不构成对救济制度的较为具体和全面 的规定，同时，这些条款所规定的内容只有与上述三条结合起来才能放到救济制 1 4 第二章招标投标制度的国际介绍 度中加以考察。协议的救济制度内容具体包括：磋商、质疑、司法审查等。 其中核心的是质疑。 ( 一) 磋商质疑程序的前置形态 磋商不是强制性的法律救济方式，从条件上看，只有当一供应商对成员国内 一项具体政府采购违反了协议提出异议时才可以提起，从程序上看，磋商程 序的提起应来自协议缔约方的鼓励。协议2 1 条第一款规定：“当一供应商对 一项违反本协议的情况提出质疑时，每一缔约方应鼓励该供应商通过与采购实体 进行磋商来解决质疑。”从要求上看，它要求采购实体对供应商所提出的异议给 予公正和及时的考虑。 ( 二) 质疑程序的主要内容 协议不仅对成员国法律框架规制质疑程序作了总体要求，而且提出了具 体性的要求： 首先，成员国法律法规和行政程序中，应设计处理质疑的具体机构。 其次，要规定质疑的内容和范围；第三，要求成员国法制对质疑形式和质疑 期限做出规定；第四，要求在特定情况下对质疑程序做出规定；第五，规定质疑 处理之内容。 ( 三) 司法审查质疑程序的司法形式 协议对质疑程序受理和处理的主体作了严格规定，即受理和处理质疑的 主体非法院则应是独立公正的审理机构，且当受理和处理主体不是法院时，质疑 程序应受司法审查。 三、政府采购委员会 协议第2 l 条规定，设立一个由缔约方代表组成的政府采购委员会，目 的在于为各缔约方提供机会，就有关执行协议或促进协议的各项目标的 实现等问题进行磋商，并履行缔约方全体所赋予的其他职责。该委员会可以设立 工作组或附属机构，以执行委员会所赋予的职能。 小结 政府采购协议在供应商资格审查方式、救济制度中的质疑程序的设计、 专门机构政府采购委员会的设立等方面值得我国的借鉴。我国目前没有供应 1 5 我国招投标法律制度完善的若干建议 商审查制度，没有一套完整的、及时、透明且有效的程序，使各供应商对与自己 有利益关系的采购( 招标) 过程违反法律的情况进行质疑，同时建立一个专门的 招标投标监督管理机构也是我们法律制度完善的方向。 第二节联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法 联合国贸易法委员会的货物、工程和服务采购示范法( 以下简称示范 法) 是在该委员会的货物和工程采购示范法的基础上发展而来的，示范法 共有六章5 7 条。贸易法委员会决定拟定示范法是因为一些国家和地区的现 行采购立法不够完善或已经过时，以致使国内的公共采购处于一种效率低下的局 面。更为严重的是，有的采购机关还存在着腐败滋生、权力滥用的情况。尤其是 对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家，由于其缺乏可用于公共采购的资金， 所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。示范法就是要给这些国 家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本，作为各国评价和更新其采购法规 和惯例时参照的范本。其中以下内容对我国有借鉴意义。 一、货物、工程的公开招标方式 示范法中所规定的招标其实相当于上文所论述的公开招标，它将选择性 招标以及限制性招标并不视为招标程序，而是将其与两阶段招标、邀请建议书或 竞争性谈判、邀请报价、单一来源采购一起称为“其他采购方法”。第18 条规定： 凡采购货物或工程均应通过招标程序进行，只有在特定情况下才可使用限制性招 标、两阶段招标、邀请建议书、竞争性谈判、邀请报价、单一来源采购等方式。 协议远远没有示范法来的那么丰富，也许来源于二者截然不同的法律性 质：从根本上说示范法对于各国立法只有参考价值，而协议对签字国有 法律效力。 ( 一) 采购实体的义务 采购实体义务的内容包括：使公众迅速获得法律文本的义务；非歧视义务； 取消供应商资格时的合理注意义务；资格预审时的义务；记录义务；拒绝全部投 王弧星政府采购制度创新 m 】j 匕京：中国时代经济出版社，2 0 0 2 1 1 8 1 2 0 肖北庚政府采购之国际规制【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 0 5 1 6 第二章招标投标制度的国际介绍 标、建议以及报价时的通知义务；在供应商或承包商进行利诱时的拒绝义务；使 用官方语言以及国际贸易常用语言义务。 ( - - ) 供应商或承包商的义务 供应商或承包商的义务的内容包括：准确提供资格材料的义务；不得对采购 实体或任何政府官员进行利诱的义务；对货物、工程或服务说明的义务。 二、服务的采购方式 示范法规定，有关服务的采购应采用公开征求建议书的方法。在服务领 域的采购，公开建议书的地位类似于公开招标在货物和工程采购领域的地位。该 方法最大的优点在于能充分保证服务采购的竞争性，但失之于成本的高昂、程序 的繁杂。 三、多层次性示范法救济制度特色 示范法的救济制度最大特点是其多层次性：首先是采购实体的审查；其 次是行政机关的审查；最后是司法审查。三层救济制度相互配合、层层递进、并 行不悖。 ( 一) 赋予供应商要求审查的权利 示范法对采购主体的主导地位进行了一定的限制，规定供应商、承包商 或服务提供商有权要求对做出违法行为的采购实体进行审查。出于政府采购满足 公益性的本质要求，示范法规定如下事项不得进入审查范围：采购实体对采 购方法的选择：采购实体对服务采购评选程序的选择；采购实体遵照采购法律， 条例的规定在采购过程中对国籍的限制性要求；采购实体基于示范法1 2 条 所做出的拒绝全部投标、建议、报价的决定等。 ( 二) 采购实体的审查 采购实