（民商法学专业论文）论浮动抵押(1).pdf

首都经济贸易大学硕士学位论文 论浮动抵押 论文提要 随着社会体质改革的不断深入和社会主义市场经济的不断发展，中国的经济发展 越来越融入到整个世界的经济体系当中，随之而来的是各国的经济发展方式和某些经 济运行规律之间的互相影响，世界各国日益紧密的经济联系促进了各种有益经济发展 的制度的互相借鉴，浮动抵押制度就是最早产生于西方普通法系下的一种抵押制度， 在经济发展中发挥过巨大的作用。 最早是在十九世纪的中前期，浮动抵押制度在英国就已经出现，由于其有着强大 的融资效用，目前已在英美法系国家得到了普遍应用，同时也为一些大陆法系的国家 所采纳。起初，英国为解决企业在市场中进行融资的问题，在其国家的法律中首创了 浮动抵押制度。而现今，在英国的法律体系中浮动抵押制度不只得到了长足的发展和 进一步的完善，并且在许多其他国家也得到了认可，如在日本和美国浮动抵押制度发 展的也比较健全。在我国市场经济和对外贸易的快速发展中，实践中，用浮动抵押作 为担保形式的案例在我国也己经出现，与此同时，我国2 0 0 7 年3 月1 6 日通过的中 华人民共和国物权法确立了浮动抵押制度在我国的法律地位，我国立法对浮动抵押 制度的引进表明其作为一种新型的担保方式在我国有着存在的必要性，在当前形势 下，我国需要此种担保方式来解决企业融资难的问题。 我国物权法把浮动抵押这种新的担保形式引入我国，此种制度无需转移抵押 人对抵押财产的占有，且在一定范围内抵押人可自由的处分抵押标的物。其优点是既 不影响企业的日常经营活动又同时方便了企业的融资，缺点是对在债权人的保护力度 方面与固定抵押比起来要相对单薄一些。这种新型的担保制度增加了市场主体融资的 手段和融资的渠道，同时也提高了对银行的控制风险能力的新要求。 本文分五章对浮动抵押制度进行论述。第一章介绍了浮动抵押制度的基本理论。 在我国引入浮动抵押制度后，针对注意事项及其在实践中的完善问题，学术界和产业 界展开了积极的研究和讨论，正是由于浮动抵押制度的多种性质以及浮动抵押在实现 过程中人们对其不同的理解，使得浮动抵押制度在我国引发了非常强烈的争论。本章 在浮动抵押制度的基本理论方面首先介绍了其渊源、概念、特征，接着介绍了浮动抵 押制度与其他抵押方式的比较，最后分析了浮动抵押制度所蕴含的价值和在国内外的 应用以及在我国立法中对浮动抵押制度的规定。 第二章主要介绍了浮动抵押的运行以及对其难点问题进行了分析，浮动抵押制度 的运行通过设立、登记、休眠和实现这四个阶段来完成。浮动抵押制度经过抵押人与 抵押权人的设立后，要进行登记公示，其设立后并不排斥抵押人对抵押标的物的占有、 使用和处分等权利，因此，抵押标的物随着时间的变化其总价值是不断变化的，这属 于休眠期间，直至浮动抵押最终实现时，抵押标的物才确定下来。在浮动抵押制度中， 首都经济贸易大学硕士学位论文 论浮动抵押 抵押标的物可以充分发挥其效能，达到物尽其用的目的。 第三章主要分析了浮动抵押制度的融资能力和风险防范。浮动抵押制度凭借其灵 活性和制度优势，在经济实践中发挥了重要作用。浮动抵押制度符合现代担保物权的 发展趋向，在我国物权法中引入浮动抵押制度，将冲破使我国融资活动局限于传 统担保方式的法律障碍；促进融资活动的发展。浮动抵押制度的融资能力和风险问题 是浮动抵押制度实施过程中一直存在的一对矛盾，抵押人融资能力增强，往往伴随着 抵押权人的风险在增加；如果确保抵押权人的资金安全，抵押人的融资以及日常经营 行为将受到一定的限制。因此，如何很好的解决融资和风险问题是浮动抵押制度在实 践中实施好坏的关键，也是实现抵押人和抵押权人“双赢”的局面的关键。 第四章详细分析我国浮动抵押制度的完善。我国的浮动抵押制度实践时间还比较 短，有许多需要改进的地方，从宏观和微观两方面对其完善进行分析，也提出了改善 我国浮动抵押制度的建议。 第五章对我国引入浮动抵押制度的机制进行了详细的思考，介绍了我国有适合浮 动抵押制度的发展环境以及浮动抵押制度在我国的具体运用等。 主题词：浮动抵押物权法融资风险 首都经济贸易大学硕士学位论文 论浮动抵押 a b s t r a c t w i t h 也ed e 印e i l i n gr e f o n no fs o c i a lc o n s t i 砌o n 锄dt l l ec 0 妣l i sd c v e l o p m e n to f m em a r k e te c o n o i n y ，c h i n e s ee c o n o n l i cd e v e l o p m e n ti 芏l c r e a s i n 西yi i l t e 铲a t e di i l t 0 t 1 1 e 、0 d de c o n o m yw h i c hf o l l o 忙db yam t i o n a le c o n o i n i cd e v e l o p m e n t 卸dc c o n 0 武c o p e r a t i o no fc e r t 咖l a wo f 也ei 1 1 t e r a c t i o nb c 帅e e nt l l ec o u n t 订e si l lt l l ew o d de v e rc l o s e r e c o n o i n i ct i e st 0p r o m o t ee c o n 0 血cd e v e l o p m e n ti 1 1av a r i e 哆o fu s e 氐l ls y s t e m ，l e 锄丘o m e a c ho t l l e r ，n o a t i n gm o r t g a g es y s t e mi so r i g 血a t e di n 1 ew e s tu n d e rt h ec o m m o nl a wo fa m o r t g a g es y s t e m ，t op l a yi ne c o n 0 耐cd e v e l o p m e n th a d ah u g er o l e nw 嬲f i r s ti nt h ee a l l yn i i l e t e e n 也c e n t 加了，f l o a t i i 玛m o r t g a g es y s t e mi nm eu 1 1 i t e d g d o mh 嬲e m e r g e d ，mas 缸d n g 血锄c eb e c a u s eo fi 乜e 舵c t i v e n e s s ，i sn o wi 1 1 c o m m o nl a wc o 州e sh 乏峪b e e nw i d e l yu s e d ，w b i l es o m ec i v i ll a wc o 删e sa l s oa d o p 忙d a tf i r s t ，t h eb r i t i s hc o m p a n i e si nt h em a r k e tt 0a d d r e s s 吐坞而眦l c i n gp r o b l e mi ni t s n a t i o r l a ll e g a js y s t e mi nt 1 1 ef i r s to f 也en o a t i l l gc h a r g e a n dn o w 也el e g a ls y s t e mi n l e u km o r c 也a na f l o a t i i l gc h a 玛es y s t 锄h 嬲b e c o i l s i d e r a b l ed e v e l o p m e ma n d 缸恤e r i n l p r o v e m e 她a n di nm 跹yo t h e rc o u n t r i e sh a v ea l s ob e e nr e c o 印i z c d ，s u c h 嬲j 印趾a i l d t h c u 1 1 i t e ds t a t e si nt h ed e v e l o p m e n to fan o a t i n gm o r t g a g es y s t e mi sa l s or e l a t i v e l y h e 2 l l t ：h y i i lc h i n at h em a r k e te c o n o m y 强d 圮r a p i dd e v e l o p m e n to ff o r e i g n 仃a ( 1 e ，i n p r a 以c e ，而也血en o a t i l l gc h a 略e 嬲s e c 耐够i i l 廿1 ef o r mo fc 弱e si no u rc o u m 猡i sa l r e a d y 吐嵋r c ，a t 血es 锄1 et i m e ，c h i 唿a d o p t e d 也e ”p r o p e r 妙l a w ”e s 位l b l i s b c daj c l o a 血gc h a 玛e s y s t 锄i i lo u rc o u m 巧也el e g a l s t a = t u so f 也es y s t e mo fl e 西s l a l i o no n 也ei n ：缸d d u c t i o no f n o a t i n gc h a r g e 鼬a w 唧o fs e c 嘶劬也ee ) 【i s t s i i lo u rc o u l l 旬眵i sm c e s s a d ，i n 也e 哪ms i t l 刎。玛c i l i n an e e d st 0r e s o l v et h i s c u r 蛔o fc o r p o m ：t e 丘i 坷ed i 伍c u n p r o b l e m “p r o p e 啊l a w ”t 0 舒l a r a n t e en o 妇gc l l 乏唱ef o m v a l i di no u rc o m l n y ，s u 血as y s t e m w i t ：h o u t 仃 m s f e r t j h g 也em o r t g a g o r sp o s s e s s i o no f 也ep r o p 呻；a n d 也em o r t g a g e 惭m i na c e r t a i nm g et 0 盘- e et 0d i s p o s eo fm em o r t g a g e ds u 功e c tm a t t e lt h ea d v a n t a g ei sn e i 廿l e r 疆i e c t 也ed a i l yb u s 妇s s 硎、，i t i e s 觚da l s o 舭i l 砒e 也ef h l a n c 啦o fe n t e 印r i s e s ，也e d i s a d v a n ：t a g ei sm ei n t e i l s 时i l lt e m so fp r o t e c t i o no fc r e d i t o r si sr e l a t i v e l ym i nc 0 m p 盯e d t o 也ef i x e dc 比昭e t h en e ws e c 谢t ) ，s y s t e mt 0i n c r e a u s em em 舡k c to f 也em a i nm e a n so f 句 1 a i l c i i l ga n df - m 吼c i n gc h a n n e l s ，b m a l s oi n l p r 0 v et h ea _ b i l i t ) ro fb a m 【st 0c o m r o lr i s k s 1 k sa r t i c l ei sd i v i d e di n t 0f i v ec h 印t e 瑙o fm en o a t i n gc h a r g es y g t e md i s c u s s e d t h e f i r s tc k l p t e ri n 仃d d u c e s 也eb 器i ct 1 1 e o 巧o fn o a t i i l gc h a i 玛es y s t e m a r e r 幽d l l c i l l ga s y s t e mo ff l o a t i l l gc h a r g e ，f o r 也en o t e 锄di t sp e 疵c t i o ni np r a c t i c ei s s u e s ，a d e 血a 锄d i i l d l l 蚰叮b e g a nt 0a c t i v e l ys t u d y 趾dd i s c l 珞s i o 玛i ti sb e c a u s eav 撕e t ) ro fn o a t i l l gm = u 呛o f t l l em o r t g a g es y s t e mi n 也er c a l 础o no ft l l ep r o c e s so fn o a t i n gc h a r g et t l e i rd i 航r e n t u n d e r s t a i l d i l l g so ft ：h ep e o p l ew b i c hh 硒m a d e 也en o a t 证gc h a 玛es y s t e mi 1 1c 蛐阻t r i g g e r e d a 、r e 】哆s 仃o n g 烈目如1 c n t t h i s 泖e ri i ln l ef l o a t i i 蝎m o r t g a g es y s t e mf i r s ti n 加d u c e dt l 圮 v 首都经济贸易大学硕士学位论文 论浮动抵押 b 撕ct l l e o d ro fi t so r i g i i l s ，c o n c 印t s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，觚dt h e ni 蛐的d u c e dt l l en o a t i n g c l l a r g e s y g t e mc o m p a r e dw i t l lo 也e rs e c u r i 够m e t h o d s ，廿l e 向1 a l 锄【a l y s i so ft h en o a t i i 培c l m 唱e s y s t e ma n dm ev a l u ci i l l l e r e n ti i lm e 印p l i c a t i o na th o m ea n da b r o a da i l do u rl e 西s l 撕o n p r 0 v i d e sf 0 raf l o a t i n gm o r t g a g es y s t e m n l es e c o n dc 蛔舾d e s c r i b e s 也eo p e r a t i o no f 也en o a t 崦c h a r g e 锄1 d 恤d i 伍c u h i s s u e so fi t s n o 如gm o r t g a g es y s t e m眦b y t h e e s t a b l i s l l l l l e n t ， r e g i s 仃a t i o 玛 m l p l e m e n t a t i o n 舡l ds l e e po f 1 ef o u _ rs t a g e st 0c o m p l e t e 触c rt b ee s t a b l i s l l i l l e mo ft h e m o r t g a g e ea i l dm o r t g a t o rn e e d 也er e 西s 缸t i o no fp u b l i cn o t i f i c a t i o n ，i t se s t a b l i s l l i n e n td o e s n o te x c l u d e l em o r t g a g o ro fm es u b j e c tm a ：吮ro ft h er i g b t so fp o s s e s s i o 玛u s e 锄d d i s p o s a l ，也e r e f o r e ，s e c u r e d 也es u 功e c tm 撕c l l a i l g e so v c rt 抽1 et h et o t a lv a l u ei s c o n s t a n t l yc h a n g i i 玛，w i l i c hi sad o m a mp e r i o d ，吼t i lt h em t i | n a t er e a l i z a t i o no ft 1 1 e f l o a t i n gc h a 唱e ，t 1 1 em o r t g a g eo f 吐l es u b j e c tm a 仕e rw a sd 酏c n ：n i n e d s y s t e mi nm en o a t i r l g c l l a r g ep l e d g et o 西v e 向np l a yt 0m es u 巧e c tm a t t e ro fb e a e c t i v e n e s st om a k et ：h eb e s t u s ep u 】0 s e s t h et l l j 玎c h a p t e ra m l y z e sm ef h 姗c i i l gc 印a c 毋o f 廿l en o a t i n gc h a 唱es y s t e m 觚d r i s kp r e v e n t i o n f l o a t i n gc h a r g es y 妣ma i l dm e s y s t e m 丽t l l “sa d v 锄t a g e so fn e ) 【i b i l 时i n t l l e e c o i l o m yp l a y e da i li n l p o r t a n tr o l ei i lp r a c t i c e s y s 钯mo fn o a t i n gc t 扭唱e c u r i 锣 i i l t e r e s ti n 也cd e v e l o p m e n ti nl 硫谢n lm o d e m t r e n d s ，i no u r “p r o p e 啊l a w i 1 1 也e i n t r o d l l c t i o no fn o a t i n gc h a 昭es y s t e mw i l lb r e a kt h cs e c u r i 够o ft l l e 位l d i t i o n a lw a yo f 如妣c 堍a c t i v i t i e sc o n 丘n e dt 0 也e1 e 鲥o b s t a c l e sf o r 缸a n c 迦d e v e l o p m e m f 1 0 砒1 9 c h a r g es y s t e m 孤l dr i s kf i m a n c i i 坞p r o b l e ma r et h ec o n 舡a d i c t i o no fn l ep r o c e s so fn o a t i i l g c h a 玛es y s t c mi i l l p l e m e n t e d ，g 吮i 学h e nt h e 血姗c i i l gc a p a c i 够o fm em o n g a g o r ，血e m o 魄a g e ei so r e na c c o m p 疵e db yi i l c f e a s i i l gr i s k ；i f 也e 血n d st 0e n s u r e 也es a f e 够o fm e m o r t g a g e e ，m o r t g a g e 痂：l a n c i i l ga n dt m m a nb e h a v i o ri nb u s i n e s sa r es u b j e c tt 0c e r t a i n r e 妯c t i o i l s t h e r e f 0 r e ，ag o o ds o l u t i o nt 0t 1 1 ep r o b l e mo ft h ef i i m c i n g 强dr i s kf l o a t 洫g c h a 玛es y s t e mt 0 呻i e m e n ti np r a c t i c ei st h ek e yt 09 0 0 do rb a da n di sm em o 啦a g o ra i l d m o r 嘧臣g e et 0 b i e v e ”w i i l - w i n ”s i t u a t i o nc r i t i c a l d e t a i l e da n a l y s i so fc h a p t e r s y s t e r no fn o a t i i 培c l 擒r g e p r a c t i c en o a t i n gc h a 玛e s y s t e mi nc 1 1 i 】姐i ss t i l lr e l a t i v e l ys h o r tt i m e ，t h e r ea r em 龇l ya r e 嬲f o ri m p r o v e m 钮t ，b o t i l f 的mt l l em a c r o 舡l d 血c r 0 龇l a l y s i so ft h e i rs o u n d ，b u ta l s oo ni i i l p r 0 、r i n gt h es e c u r i 够o fa f l o a t i r 培r e g i n l e c h a p t e rv o f 也ei n t r o d l l c t i o no fn o a t i l l gc h 2 唱es y s t e m ，ad e t a i l e dm e c h a n i s mo f t h i n ：k i i l g ，t t l es y s t e mo fan o a t i n gc h a 玛ef o rt h ed e v e l o p m e n to f 即v i r o n m e mm l df l o a t i n g m o n g a g es y 咖mi l l 也ec o n c r e t eb e i n gu s e d h a v eb e 髓抽仃o d u c e d k e yw 0 r d s ：f l o 础gc h a r g ep r o p e 啊l a wf i i m c 堍 慰s k 重塑丝鎏墼墨奎堂堡主堂垡笙奎丝翌垫篓塑 引言 源自英美法系的浮动抵押制度可以很好的解决在经济发展中我国中小企业融资 难的问题，物权法的颁布，使得浮动抵押制度在我国的应用得到法律的确认，由 于其在我国是一种新型的担保制度，因此相关的配套制度和其立法并不健全，本文在 分析浮动抵押制度应用成熟的英美法系国家的具体法律问题后，对我国的浮动抵押制 度的完善提出了相关建议。 1 浮动抵押制度的基本理论 1 1 浮动抵押制度的法律界定 1 1 1 浮动抵押的渊源和概念 抵押( 岫e ) 是指抵押人以一定的财产或履行某种特定的义务作为取得借款的 一种担保方式，通常情况下不会涉及到抵押物法定所有权以及受益所有权的转移。抵 押，在银行或地产界称为按揭，是指提供私人资产，不论是否为不动产，作为债务的 担保，多发生于购买房地产时银行借出的抵押贷款或在典当行折现非不动产的物品。 一般，借款可以分为“有抵押借贷”和“无抵押借贷”两种，而抵押就是属前者。抵押 是借款合同的一个重要特征，有抵押物时，银行放款的安全性将提高，同时，借款者 的成本也会增加，此消彼长，借款者愿意向银行提供的利息也会降低，而对银行来说， 其总的收益未必增加。在特定的经济发展时期，抵押借款的还款率较高时，银行总的 收益会增加；在另一时期，如果抵押借款的还款率较低时，银行总的收益将减少，因 此，必须配合银行信用风险管理制度，抵押制度才能在实际运用中发挥最大的作用。 随着社会经济的发展，开始一直主要用来追求强化债权的抵押已逐渐变为一种信 用或融资媒介，进而逐渐的出现了保全性抵押与投资性抵押两种方式，以满足经济发 展中对抵押方式的需要。然而投资性抵押最突出的代表则是浮动抵押，所谓浮动抵押 即抵押人在其现在和将来可能获得的全部动产上设立的抵押，它是一种新型的担保制 度【1 】。 按照抵押物的性质不同，抵押分为固定抵押和浮动抵押两种。浮动抵押制度源自 于罗马法，产生于英国的衡平法，在1 8 7 0 年的i k ，p 锄印r t a ，n e wz e a l 观dc o 案件 之中，指的是以企业可以自由流转的契合财产作为抵押的担保制度。此案例指出，在 公司的任何一项财产或全部资产上包括未来的资产，均可设立浮动抵押，在此期间， 。百科名片，抵押，h t t p ：b a i k e b a i d u c v i 碍1 3 6 7 5 6 h t m 2 0 1 0 1 0 - 2 9 第3 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文论浮动抵押 抵押权人无权阻止抵押人在正常经营范围内处分企业的财产。浮动抵押的本质是浮动 性，只有当发生能使其确定下来的事件或行为时它才产生效力。这一制度在英美法系 国家应用较广，后来为其他非普通法系国家如荷兰、俄罗斯、日本等国所引入。 浮动抵押( f 1 0 a t m gc h a r g e ) ，是一种特别抵押，作为一种新型的担保制度，具 体是指抵押人以其现有的和将来所有的部分财产或全部资产作为担保，当债务人拒不 履行到期债务或发生当事人约定的其他的实现抵押权的情形时，债权人有权以抵押人 的财产优先受偿的制度。浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来 的一种特殊的抵押制度。这是百科名片对浮动抵押制度的定义，但实际上，这个定 义没有全面反映浮动抵押制度的特点，由于浮动抵押制度是在英美法系制度下产生的 一种抵押制度，其原本就没有所谓的定义。笔者认为，浮动抵押区别于传统意义上的 固定抵押，顾名思义，浮动抵押的抵押物具有浮动性，即设立浮动抵押后，抵押物可 以随着时间的变化而变化。浮动抵押是属于标的物不发生权利转移，占有权利也不发 生转移的一种抵押方式。 浮动抵押有其优势，也有其劣势。浮动抵押制度的优势在于它可以把将有的财产 作为抵押物，势必会扩大抵押物的范围，增加借款额度，其次是抵押物在抵押期间可 以由抵押人自由处分，这样也兼顾了借款人的经营活动所需。浮动抵押制度的劣势是 其稳定性较差，抵押权人将承担更大的风险等。 在我国物权法颁布之前，关于是否应该有浮动抵押制度的规定学术界曾有过 激烈的讨论。讨论的焦点主要围绕着这样几个方面：浮动抵押制度的确立可能不利于 交易的安全；建立浮动抵押的主体范围应包括哪几种；浮动抵押权与其他权利的效力 优先权是怎么样的；在目前阶段，我国是否已经有可以实行浮动抵押制度的各种市场 环境? 2 】我国的浮动抵押制度在我国物权法中的第1 8 l 条、第1 8 9 条和第1 9 6 条 中进行了规定，实属革命性的举措。然而此种制度的构建不尽如人意，还有许多不完 善的地方，有待进一步健全。 1 1 2 浮动抵押制度的特征分析 浮动抵押制度最早产生于英国，由于英国采取的是英美法系的判例制度，因此， 我国在引入浮动抵押制度后，对浮动抵押制度一直没有很好的理论基础解释。在物 权法颁布前后，围绕浮动抵押制度的理论基础、实际运用等方面，国内学者展开了 多年的分析和讨论。 相对于其它抵押制度，其本身的特征有抵押标的物的复合性、抵押标的物的浮动 性、浮动抵押的权利性质可转化性还有浮动抵押即时性等。 。百科名片，浮动抵押，h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i 明6 5 2 7 7 7 h t m l 2 0 1 0 - 1 0 - 2 9 第4 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文论浮动抵押 1 1 2 1 抵押标的物的复合性 抵押标的具有广泛性、集合性，没有特别的限制，浮动抵押标的范围宽泛。在不 同的国家，这种范围稍有不同。在英美法系国家，在实际运用中，浮动抵押制度的抵 押财产范围有动产、不动产以及无形资产，同时还有企业对外所享有的各种财产性的 权利。 1 1 2 2 抵押标的物的浮动性 这是浮动抵押制度的最为本质的特点，浮动抵押的浮动是相对于固定抵押中的固 定而言，在英美法系国家，在实际运用中，浮动性是指浮动抵押标的物的多方面性、 复和性和不确定性；浮动抵押物的可变化性，如在抵押未结晶的整个过程中，抵押标 的物可由货币资本变为生产资本，生产资本变为商品资本等；另外，浮动抵押的浮动 性是有限的，在结晶后，浮动抵押最终会被确定。 1 1 2 3 浮动抵押的权利性质可转化性 在约定的事项发生的条件下，其性质可以转化为固定抵押。结晶的特定事由有以 下几点：如债务人到期时拒不履行债务；在抵押期间，抵押人被依法宣告破产或者被 撤销；发生了当事人约定的实现抵押权的特定事由或者发生了严重影响抵押权人债权 实现的其他情形。 因此，只有在结晶后，抵押标的才能确定下来，抵押标的物的价 值一般只限于抵押权实现时抵押人所拥有的财产。 1 1 2 4 浮动抵押具有即时性 浮动抵押的抵押物不以财产的现时存在性为必要条件，在确定浮动抵押时，抵押 物不附着在任何特定的具体的财产上，而且一旦浮动抵押设立后，在浮动抵押实现前， 抵押人自由处分抵押物的行为不被追溯。即浮动抵押一旦设立，即时生效，它不是将 来的一种担保形式，而是即时性的，对未来可能附着其上的财产也不会更改。 1 1 3 浮动抵押与其它抵押方式的比较 浮动抵押作为抵押的一种特殊形式，有其特殊的性质，与其它抵押制度比较，凸 显其灵活性。 固定抵押与浮动抵押之比较。固定抵押( 触e dc h a 玛e ) 是指抵押物设置在特定的 或者可认定的财产上的抵押，固定抵押的抵押物通常是抵押人在日常经营活动中不需 要处置的财产，例如土地、建筑物、机器设备等；固定抵押一旦设立，抵押人对抵押 物不具有支配权，未经抵押权人同意，抵押人不得处置抵押物，而企业日常经营行为 第5 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 论浮动抵押 往往急需将这些抵押的财产运用到自由流动中去。浮动抵押则可以满足抵押人日常经 营行为中包含自由处置抵押物的要求。 应收账款质押与浮动抵押之比较。作为应收账款融资方式的一种，所谓应收账款 质押融资指的是企业与像银行这样的金融机构之间签订合同，抵押的标的物为银行对 企业的应收帐款，在一定期限内和一定的限额内，企业可以向银行或其他金融机构以 随用随支的方式取得短期借款的一种融资形式。现阶段，在国际上，应收账款质押融 资作为针对中小企业的有效融资途径可以在竞争日益激烈的市场中为社会发展提供 新的活力 。约9 5 的中小企业在美国融资用的是动产来提供担保，而应收账款占了 其中绝大一部分，在全部的商业贷款中应收账款类融资额大约占到四分之一，大概 6 0 0 0 亿美元。然而由于法律上的问题，此制度在我国没有得到有效发展，不动产仍 然为中小企业融资的有效途径。在2 0 0 7 年1 0 月1 日正式实施的中华人民共和国物 权法中，第2 2 3 条正式确立了应收帐款可以作为质押的财产，实属突破我国中小企 业融资难的一大创举。为进一步配合物权法中对应收帐款的规定的实施，在2 0 0 7 年9 月3 0 日央行发布了应收账款质押登记办法，确保了应收账款质制度在实践中 的有效运行。由此可见，应收账款质押可以看作是浮动抵押的一种特殊的实现形式， 它的抵押物也不是现在的，而且将来的财产 3 】。 最高额抵押与浮动抵押之比较。最高额抵押指的是抵押人与抵押权人之间协议， 往往在最高债权的限额以内，以抵押物对一定时期内连续发生的债权所作的担保。不 特定性是最高额抵押所具有的特点。所谓不特定指的是最高额抵押所担保的未来的 债权是不特定的，即是指将来的债权是否会发生以及债权的类型是什么还有债权额是 多少都是现在所不能确定的。所以，其债务并非均是同一性质的。在设定最高额抵押 的过程中，当事人双方应当明确规定此债权所发生的原因。在担保法中第六十条 规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连 续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”所以，附最高额抵押的合同为 借款合同以及在一定期间内就某项商品连续发生交易后而签订的合同。并且，当事人 双方在合同中也应当约定担保债权是限于借款的债务，还是限于商品交易发生的债 务，当债权是担保商品交易发生时，则应指出此债权是为什么样的商品进行的连续交 易而进行的担保。如果没有约定，则应推定为当事人双方对各种商品进行的所连续发 生的交易都同意进行担保 。在最高额抵押中，双方当事人应当明确规定最高限额。 如果对最高限额没有约定的，那么通常认为最高额抵押合同是不成立的。最高额抵押 。中小企业融资的新型担保模式：应收账款质押一蔡律一新闻解读一价值中国网。网络就是社会! ( 财经商业新媒体 职业人脉网络) 一实名制专业主义股权共享一网络 ( h t t p ：w w w c h i n a v a l u e n e t n e w s d i g n e w s d i g a s p x ? d i g i d = 5 7 3 6 5 ) 回融资网一“最高额抵押”的法律解释及在房产抵押中的应用一网络 ( h t t d ：w w w f 9 9 3 3 c o m n e w sd e t a i l a s p ? n e w si d = 1 8 1 ) o 房产抵押最高额一深圳律师网一网络( 塾! ! 巳；! 塑：i ! ：堡主! 垒墼垦! ! 芏圣q q 璺墨2 z ! 皇墼曼垒! ! z 垒z z q 璺：b 塑) 第6 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 论浮动抵押 的债权的实现是到决算期时才能实现的。决算期应当明确规定于最高额抵押合同中。 如果在合同中没有有关决算期的约定，那么决算期是最高额抵押合同中的存续期间届 满之日。而浮动抵押则强调抵押物的浮动性，抵押财产有减少的可能性同时也有增 加的可能性。 财团抵押与浮动抵押之比较。财团抵押起源于大陆法系，首先在德国发明使用， 后被许多大陆法系国家采用，它是指企业财团抵押，将企业的各类财产看作一个整体， 构成一个财团，通过必要的登记公示程序，在这个整体的财团上设立一个抵押权，目 的是为企业运行所需的资本融资提供担保；财团抵押是一种目的性强的约定性、融资 性担保，它的适用范围相对有限，通常情况下，只有具有法人资格的企业才能采取这 种形式的担保，其余企业或者公民不能采用此种抵押方式。相对于财团抵押强调抵押 物的整体性，而浮动对抵押物限制较少，在设立抵押的主体上看，浮动抵押制度更适 合于企业资产不是很雄厚，在我国，甚至个体、民营、私营企业也可以采用浮动抵押 制度进行融资；浮动抵押可以在单项财产或部分财产上设立浮动抵押，或者在企业财 产上分别设立浮动抵押，以多个抵押权共同为一个债权提供担保，而不考虑分别设立 浮动抵押的抵押物是否囊括企业所有的财产；此外，浮动抵押的抵押物不一定是现时 存在的可以立即确定价值的财产，而且，浮动抵押的设立对其他债权人的利益和实现 不构成威胁 4 】。 1 2 浮动抵押制度蕴含的价值 浮动抵押是由固定抵押发展而来的一种担保方式。具有着这几方面的核心价值。 ( 一) 融资担保价值，浮动抵押的根本特征是其浮动性。浮动抵押设立后，企业 可以将现在或者将来取得的财产部分或全部设定抵押，并且抵押人不仅能融到资金又 能利用其设押的财产来继续进行着生产经营，此种制度既灵活又有巨大的融资能力， 是其他担保制度所不能替代的。同时浮动抵押制度也可合理的回避和分散风险，保障 抵押权人利益的实现。 浮动抵押制度兼顾了市场风险与融资，关于抵押物的界定、登记和保管这些方面 均强调降低交易成本，这符合了社会发展中市场经济的内在需求。 在浮动抵押制度中，会有这样的一些问题，比如浮动抵押中的标的物既然是不确 定的，是浮动的，抵押权人为什么会在不确定的抵押物上设立抵押呢? 主要原因有以 下两点：第一，因为没有其他更利于取得融资的抵押财产在抵押人那边，只有在现在 和将来可以获得的全部财产整体上设立抵押，才可取得抵押权人的信赖，使浮动抵押 得以成立，方便抵押人融资，也可更好的保障抵押权人的利益。第二，抵押权人的投 。什么是最高额抵押，h t t p ：z h i d a o b a i d u c o m q u e s t i o n 1 3 9 7 6 1 7 3 h t m l 7 f r = a l a o 第7 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文论浮动抵押 资意识也可促成浮动抵押的设立。市场风险是无时不有的，抵押物随着交易的变化也 会因为本身所有的特性及市场中多方面因素的作用，同样会面临风险考验【5 】。抵押 物没有被确定下来之前，由于抵押人的良好运作或者其他市场因素导致抵押物有进一 步增值的可能，这一大诱因造成了抵押权人敢于设立浮动抵押来进行投资。 可见，引入浮动抵押制度在实践中确实大大的扩充了中小企业用来进行融资担保 的抵押物的范围，在社会发展中，为将来前景比较好、现有或者未来财产会在发展中 变得更加充足的中小企业增加了一种新的融资途径。 ( 二) 效益价值，浮动抵押的效益价值主要有以下几点：第一，浮动抵押是以不 转移对物的占有、使用而设置的抵押，有效的提高了物的利用率，在抵押物被特定化 之前，抵押人一直对抵押物享有自由处分的权利，可以使物尽其用。第二，在被用于 设立浮动抵押的标的物方面，既包括抵押人现有的财产也包括未来的财产，从实质意 义上扩大了抵押人进行融资的财产的范围，最大程度的发挥了企业中集合财产的融资 效应，有效的促进了市场中资金的融通。第三，在抵押期间浮动抵押标的物的占有和 保管是不发生转移的，这样即可省去抵押权人对抵押物的保管和维护等一系列费用， 也同时节省了交易时间，无形中提高了融资速度。第四，浮动抵押合同的签订和抵押 权登记都一次就可完成，程序相对简单，无需因抵押物不同而分别进行办理，在一定 程度上，对减少繁杂手续所导致的交易成本，是很有意义的。 ( 三) 法律价值，浮动抵押制度是抵押担保法律中的重要形式之一，其法律价值 本身就是一种价值体系，由一系列相关的法律条款规定和具体实施细则所组成 6 】。 浮动抵押的法律关系较为复杂，容易与其他抵押或者担保形式相混淆，浮动抵押中的 各项条款可以反映出该制度对价值的追求是多元化的，各种价值在浮动抵押实现过程 中相互作用，有合作也有冲突，这种法律价值不仅体现在浮动抵押制度的理论基础探 讨中，也体现在对抵押权人和抵押人利益的平衡和保护之上。在浮动抵押制度实现其 实际效能之前，其法律价值必须应该得到其充分的论证。 浮动抵押制度的制定和实施存在着效率和经济秩序的冲突。浮动抵押制度产生于 英国工业革命晚期科技进步的经济狂热发展时代，在这样的背景下，其制度设置不可 避免地带有鲜明的追求效率的价值取向，以某项制度对经济快速增长，资本积累迅速 增加为其好坏的衡量标准，但如果一味的追求效率无疑会在一定程度上危及到正常的 经济秩序，因此浮动抵押制度在追求效率和秩序的价值冲突中必须做好对两者的协调 【7 】。 浮动抵押制度由于其制度本身所固有的一些“不安全因素力，但是如果加以合理 规定，适时进行引导，其作用将不可低估。设定抵押的根本目的在于为债权提供担保， 即要给抵押权人的资金一种保证，在没有足够多的固定担保作为抵押标的物时，退而 求其次，浮动抵押制度不失为一种扩大抵押人融资能力的一种非常合适的方法。承担 第8 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 论浮动抵押 担保职能的是具有相当稳定性的财产，抵押权人对抵押财产具有可信赖的合理预期， 而且该抵押财产必须是现时的或者必将成为现时的财产，在整个抵押期间，抵押财产 预期的持续有效性是抵押得以存在的基础与关键。而浮动抵押制度的设计显然是违背 了秩序价值的要求，结晶前，在浮动抵押的内部效力上，抵押人可不征求抵押权人的 意见而自由处分抵押物，抵押权人寄存抵押利益的财产处于变动中，不具有连续性、 一致性，从本质来讲，浮动抵押是一种脆弱的担保，一种“不安全的担保形式 ，直 至结晶，抵押承受了财产暴露于日常经营所带来的全部危险中，在对外效力上，抵押 财产的替代物将自动进入浮动抵押效力之内，无需另行设定。 这种制度在设计上有较高的效率，但第三人与抵押企业之间正常的债务关系与经 济秩序将因浮动抵押的实行而遭破坏，一般债权人对交换利益的合理预期将因浮动抵 押强效的财产覆盖率而有落空的可能，但是在有些国家，没有将浮动抵押的抵押财产 规定为公司全部财产，因此，这方面的风险完全可以避免。总的来说，虽然浮动抵押 被认为是不安全的抵押，但是，通过各种形式的控制，完全可以发挥浮动抵押制度的 优势，抑制其劣势发挥作用。 浮动抵押制度有利于实现抵押人和抵押权人实现“双赢 的局面。从另外一个方 面讲，由于现代经济和社会快节奏的发展趋势，快速且尽可能多的融资是使资本不断 增加的重要方式，也已经形成共识，因此，浮动抵押制度符合现代担保物权的发展趋 向。在我国物权法中引入浮动抵押制度，将冲破使我国融资活动局限于传统担保方式 的法律障碍，增加融资范围，促进融资活动的发展，从而有利于企业发展资金的解决， 促进社会经济的发展。浮动抵押制度还可以避免固定抵押中的