（诉讼法学专业论文）刑事证人出庭作证制度研究——基于被告人权利保障视角的考察.pdf

原笆性：声明 本人声明：所警交的学位论文是本人在导师的指导f 独力完成的研究j i ：作及取得的研究成果。除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证二 5 而使用过的材料。与我同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名 日 指导教师签名： 在学期间研究成果使用承诺书 期： 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古火学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者住学期 问取得的研究成果属丁内蒙占大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的词意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日 指导教师签名： 刑事证人出庭作证制度研究 基于被告人权利保障视角的考察 摘要 刑事案件审判中证人出庭作证，是庭审方式改革的基本要求，是保证司法 公正、实现诉讼价值的基本措施，在刑事诉讼中具有不可替代的作用。证人出 庭作证率低是长期困扰我国刑事诉讼的一大难题。证人出庭作证率低的原因是 多方面的，而最重要的原因就在于刑事被告人宪法权利的缺失。在现代刑事诉 讼制度中，质证权和强制取证权已经成为国际社会所公认的刑事被告人所享有 的基本人权，并且西方法治国家已将刑事被告人的质证权和强制取证权明确地 规定在宪法中，使其成为刑事被告人享有的宪法性权利。而这两项权利都与证 人出庭作证问题密切相关。因此，刑事被告人质证权和强制取证权的宪法化， 为刑事证人出庭作证制度的建立和完善提供了理论依据。可以说，从人权保障 的角度进行考量，刑事证人出庭作证制度已经成为一个宪法性问题。同时，证 人出庭作证也是程序正义理论的必然要求。程序正义理论为刑事证人出庭作证 制度的重构提供了又一理论支持。尽管我国现行立法中的有些规定体现了质证 权和强制取证权以及程序正义的精神，但却存在明显缺陷，特别是没有将质证 权和强制取证权纳入宪法，上升到宪法高度。由于缺乏宪法依据，司法人员漠 视刑事被告人的质证权和强制取证权，容忍证人不出庭作证现象的出现，这是 当前我国刑事庭审中证人出庭作证率低的最主要原因。针对我国司法实践中刑 事证人出庭作证的现状及所存在的问题，应当从立法和司法两个方面来进行重 构，不仅要将刑事被告人的质证权和强制取证权写进宪法，更重要的是借鉴西 方法治国家的先进经验，结合我国司法实践建立相关的权利保障机制，从而将 这两项权利落到实处。 关键词：证人，出庭作证，刑事被告人，基本权利，保障 r e s e a r c ho nc r i m i n a lw i t n e s st e s t i y f i n gs y s t e m s t u d yb a s e do np r o t e c t i n gt h er i g h t so ft h ea c c u s e d a b s t r a c t t h ec r i m i n a lt r i a lw i t n e s s e s ，i st h eb a s i cr e q u i r e m e n to ft h er e f o r mo ft h et r i a l i ti st h eb a s i cm e a s u r eo f e n s u r i n gj u s t i c ea n da c h i e v et h ev a l u eo fl i t i g a t i o n ，a n da t l i r r e p l a c e a b l er o l e i nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s w i t n e s sl o wi s am a j o rl o n g - t e r m p r o b l e mi nc h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r ep r o b l e m t h e r ea r em a n y r e a s o n sf o rt h e w i t n e s s e sl o w t h em o s ti m p o r t a n tr e a s o ni st h el a c ko fc o n s f i t u t i o n mr i g h t so f c r i m i n a ld e f e n d a n t s i nm o d e mc r i m i n a ls y s t e m ，t h ef i g h to fc r o s s e x a m i n a t i o n a n dt h ec o m p u l s o r yp r o c e s sh a sb e c o m eab a s i ch u m a nr i g h ti nt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t y t h e s et w or i g h t sc l e a r l yd e f i n e di nt h ec o n s t i t u t i o no fw e s t e r nc o u n t r y u n d e rt h er u l eo fl a w , a n db e c a m ec r i m i n a ld e f e n d a n t sc o n s t i t u t i o n a lr i g h t s t h e s e t w or i g h t sc l o s e l yr e l a t e dw i t n e s s e sa p p e a ri nc o u r t b o t ht h ec o n s t i t u t i o n a lr i g h t s o fc r i m i n a ld e f e n d a n t s ，p r o v i d e sat h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h ec r i m i n a lw i t n e s s s e s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n t f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r o t e c t i o no fh u m a n r i g h t sc o n s i d e r a t i o n s ，w i t n e s ss y s t e mh a sb e c o m eac o n s t i t u t i o n a li s s u e s w i t n e s s i sa l s ot h ei n e v i t a b l er e q u i r e m e n to f p r o c e d u r a lju s t i c et h e o r y , a n dp r o v i d e sa n o t h e r t h e o r e t i c a ls u p p o r tf o rw i t n e s sr e c o n s t r u c t i o n a l t h o u g hs o m eo fo u rc u r r e n t l e g i s l a t i o nr e f l e c t st h ec r o s s e x a m i n a t i o nt h a ts o m eo ft h ep r o v i s i o n so ft h er i g h t a n dt h er i g h tt oc o m p u l s o r yt a k i n go fe v i d e n c ea n d p r o c e d u r a lj u s t i c e ，b u to b v i o u s d e f i c i e n c i e s e s p e c i a l l y , t h e s e t w or i g h t sh a v en o tb e e nw r i t t e ni n t ot h e c o n s t i t u t i o n ，a n di g n o r e db yj u d i c i a lo f f i c e r s j u d i c i a lt o l e r a n c ep h e n o m e n o no f w i t n e s s e sn o tt ot e s t i f y t h i si st h em a i nr e a s o nf o rt h ec h i n e s ec r i m i n a lw i t n e s s l o wi nt h ec u r r e n t a g a i n s tt h es t a t u so fw i t n e s s e sa n dt h ep r o b l e m so fc r i m i n a l j u d i c i a lp r a c t i c ec h i n as h o u l db ef r o mb o t ht h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a r yt oc a r r y o u tr e c o n s t r u c t i o n n o to n l yw r i t t e nt h e r i g h to fc r o s s e x a m i n a t i o na n dt h e c o m p u l s o r yp r o c e s si n t ot h ec o n s t i t u t i o n ，m o r ei m p o r t a n t l y , w ea l s oh a v et ol e a r n t h ea d v a n c e de x p e r i e n c e sf r o mw e s t e r nc o u n t r i e s ，c o m b i n e dw i t hj u d i c i a lp r a c t i c e i no u rc o u n t r y , e s t a b l i s h i n gt h er i g h t sp r o t e c t i o nm e c h a n i s m l a wa n du s ei t k e y w o r d s ：w i t n e s s e s ，t e s t i f yi nc o u r t ，c r i m e a c c u s e df u n d a m e n t a l f i g h t ，sa f e g u a r d l v 目录 绪言l! ? e li ! i l 第一部分刑事证人出庭作证制度的理论依据3 一、质证权与强制取证权是刑事被告人享有的基本权利3 ( 一) 质证权与强制取证权的理论基础。3 ( 二) 国际公约及西方法治国家宪法的有关规定一6 ( 三) 证人出庭作证与质证权和强制取证权1 0 二、证人出庭作证是程序正义理论的必然要求1 1 ( 一) 程序正义的基本内涵1 1 ( 二) 程序正义的理论渊源1 2 ( 三) 程序正义的最低标准：1 3 第二部分西方法治国家证人出庭作证制度的比较考察1 5 一、英美法系国家的传闻证据排除规则对证人出庭作证制度的影响1 5 ( 一) 传闻证据排除规则的概念1 5 ( 二) 传闻证据排除规则的例外1 6 二、大陆法系国家的直接言词原则对证人出庭作证制度的影吼1 7 ( 一) 直接言词原则的概念1 7 ( 二) 在代表性国家法律中的具体规定18 第三部分我国证人出庭作证制度的实证考察2 0 一、我国证人出庭作证的现状2 0 ( 一) 关于证人出庭作证的立法现状2 0 ( 二) 关于证人出庭作证的现实调查2 1 二、证人出庭作证难的原因分析2 3 ( 一) 宪法权利的缺失2 3 ( 二) 法律规定自相矛盾2 4 ( 三) 证据规则的缺失2 5 ( 四) 义务与制裁明确失衡2 6 ( 五) 证人保护制度的缺失2 6 v ( 六) 证人作证经济补偿制度的缺失2 7 第四部分重构刑事诉讼作证制度的基本思路2 9 一、重构刑事诉讼作证制度应依据的理论基础2 9 ( 一) 宪政权利理论2 9 ( 二) 程序正义理论。31 二、完善证人出庭作证制度的保障机制3 2 ( 一) 确立传闻证据排除规则3 2 ( 二) 建立强制证人出庭作证制度：3 4 ( 三) 建立出庭证人及其家属的人身安全保护制度3 5 ( 四) 建立经济补偿制度3 6 结语3 9 参考文献4 0 致谢一4 4 v i 绪言 在2 0 0 9 年年末的重庆涉黑系列案件中，律师李庄涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证罪一 案，成为全国媒体和网络舆论关注的热点。在李庄案一审中，公诉方的八位证人无一出庭， 而公诉方给出的理由却为证人不愿出庭。对此，法学界和律师界展开热议。2 0 0 9 年1 2 月 2 9 日上午，中国政法大学举行“李庄案”与我国刑事辩护制度学术研讨会，北京大学贺卫 方教授等十多名来自高校及律师界的代表，就李庄案涉及的法律问题进行了深入研讨。贺 卫方教授在接受青年周末记者采访时谈到，在审判过程中，被告人李庄和辩护律师要 求检方证人出庭，但检方没有把这些证人交到法庭上，也没有什么合理的理由，这种做法 已经对中国司法制度的声誉带来很大的损害，也对被告人的权利保护带来了非常负面的影 响。同李庄案一样，在陈明亮、马当、雷德明等3 4 人涉黑案中，8 天的法庭审理没有一个 证人出庭作证。马当的辩护律师刘洋在接受青年周末记者采访时表示，在他多年的律 师生涯中，还从来没有碰到过刑事案件证人出庭的情况，这已经是惯例，都不足为奇了。【l 】 刑事案件审判中证人出庭作证，是庭审方式改革的基本要求，是保证司法公正、实现 诉讼价值的基本措施，在刑事诉讼中具有不可替代的作用。随着刑事被告人的质证权和强 制取证权被规定在欧洲人权公约、美洲人权公约以及公民权利和政治权利国际公 约等一系列国际人权公约中，这两项权利已经成为国际社会普遍承认的基本人权。此外， 一些国家的宪法已明确规定，质证权与强制取证权是被告人享有的宪法性权利，如美国宪 法第6 修正案规定了刑事被告人的质证权和强制取证权。因此，从人权保障的角度进行考 量，刑事证人出庭作证制度已经成为一个宪法性问题。 尽管我国现行立法中的有些规定体现了质证权和强制取证权以及程序正义的精神，但 却存在明显缺陷，特别是没有将质证权和强制取证权纳入宪法，上升到宪法高度。我国学 术界虽倾注了大量心血，对证人不出庭的原因、弊端、影响、对策等一系列问题进行了可 谓充分、详细和周密的剖析与论证，但大多都是以发现真相、最终实现裁判权为主要目的， 却忽视了对刑事被告人诉讼权利以及程序正义的关注，也没有将刑事被告人的质证权和强 制取证权上升到宪法高度，更没有认识到证人出庭作证制度已经是一个宪法性问题，以致 于学者们所提出的诸多立法建议基本上没有达到他们所期望的目的。 马军：律师身负重压为“黑帮老大”辩护无一证人出庭，青年周末2 0 1 0 年1 月7 日。 为此，鉴于证人出庭作证制度已经成为一个宪法性的问题，及其在我国的研究现状， 笔者尝试从刑事被告人权利保障的角度分析证人出庭作证制度的理论依据，同时比较分析 西方法治国家相关证据规则对证人出庭作证制度的影响，在分析我国立法和司法实务中证 人出庭作证的现状及原因的基础上，借鉴国外成功经验和先进做法，提出重构我国刑事诉 讼作证制度的基本思路。 2 第一部分刑事证人出庭作证制度的理论依据 在现代刑事诉讼制度中，质证权和强制取证权已经成为国际社会所公认的刑事被告人 所享有的基本人权，并且西方法治国家已将刑事被告人的质证权和强制取证权明确地规定 在宪法中，使其成为刑事被告人享有的宪法性权利。而这两项权利都与证人出庭作证问题 密切相关。就证人而言，质证权强调刑事被告人在法庭上针对其不利的证人所进行的面对 和反询问的权利，而强制取证权强调刑事被告人要求对其有利的证人出庭为其作证的权利。 因此，刑事被告人质证权和强制取证权的宪法化，为刑事证人出庭作证制度的建立和完善 提供了理论依据。可以说，从人权保障的角度进行考量，刑事证人出庭作证制度已经成为 一个宪法性问题。同时，证人出庭作证也是程序正义理论的必然要求。程序正义理论为刑 事证人出庭作证制度的重构提供了又一理论支持。 一、质证权与强制取证权是刑事被告人享有的基本权利 ( 一) 质证权与强制取证权的理论基础 质证权与强制取证权均是刑事被告人所享有的基本权利。刑事被告人的质证权不同于 质证活动，而是刑事被告人出席法庭审判，对控方所出示的证据、证人进行质疑、询问的 一项基本权利。而刑事被告人的强制取证权是指在刑事诉讼中，被告方有以强制性程序或 通过向法院申请采屠强制手段而获得有利于本方证据的权利，【2 1 包括强制己方有利得证人出 庭作证和申请法院收集、调取对己方有利的证据的权利。刑事被告人通过这两项权利的有 效行使，可以来限制以国家公权力为后盾的公诉机关违背无罪推定原则、滥用其使用强制 手段获得的证据行使追诉权情况的发生，从而确保刑事被告人得到公正的待遇，并在可能 的范围内作出最有利的辩护。作为刑事被告人享有的基本权利，质证权与强制取证权有着 深厚的理论基础。 1 宪政价值理念 根据宪政理论，宪政价值理念对刑事诉讼法具有决定作用。在宪政国家中，“宪法不仅 决定着刑事诉讼制度的构建，还规范着刑事诉讼法的具体实施”。 3 1 这是将刑事被告人质证 1 2 1 陈永生：论辩护方以强制程序取证的权利，法商研究2 0 0 3 年第1 期，第8 6 9 3 页。 1 3 1 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第1 8 页。 权和强制取证权确立为宪法所规定的基本权利的首要前提。宪政是近代民主政治的产物， 是近代法律制度与民主和法治共同作用下产生的结果。建立有限政府和保障人权是宪政的 基本目标。现代宪政理论的精髓是制约国家权力和保障公民权利。这也是宪政国家宪法最 本质的特征。 4 1 因此，宪政对国家权力在授权的同时又要控权，对公民权利在保护的同时更 要促进其发展，并且保护和发展的对象不仅是作为多数的社会公众的利益，而且包括处在 少数的犯罪嫌疑人、刑事被告人的合法权利。宪政在当代社会中之所以对刑事被告人权利 保障问题具有决定性的意义，就在于宪政是一种国家权力必须受到限制的国家制度。它保 证所有国家机构都在宪法所规定的范围内行使权利，其主要作用是以宪法为前提，以民主 政治为核心，通过宪法所规定的内容对国家权力进行法律限制，尤其是将国家和国家机关 的行为和制度置于宪法的框架之下运作，来实现对公民权利的保障。可以说，如果一个国 家采取了有效的制度，保证所有国家机构都在宪法所规定的范围内行使权力，并且所有的 法律及其解释和适用都符合宪法的文字与精神，那么这个国家就实现了宪政。1 5 而刑事诉讼 制度所涉及的主要是国家对犯罪行为的追诉、审判和处罚，因此在刑事诉讼的运行过程中， 公民的基本权利和自由最容易受到国家权力的侵害，而且其结果往往是剥夺刑事被告人生 命、自由或者财产的实体法律结果。所以根据限制国家权力和保障公民权利的宪政要求， 国家在刑事诉讼活动中所运用的国家权力必须受到宪法的决定与制约。西方各宪政国家基 于宪政的要求，无不将刑事被告人程序基本权予以宪法化，以加强刑事诉讼领域刑事被告 人的权利保障。 6 1 2 刑事诉讼法具有应用宪法性 由于刑事诉讼法所直接规范的是国家司法活动的过程，因此刑事诉讼法具有“应用宪 法”的性质。这是将刑事被告人质证权和强制取证权确立为宪法所规定的基本权利的另一 个前提。宪政理论认为，宪法旨在约束国家与个人之间的关系，从而将国家与个人之间的 冲突限制在理性的与可控制的限度之内。【7 】而刑事诉讼法所调整的正是国家与个人之间的 关系范畴，并且这个关系范畴冲突和矛盾表现的最为激烈。正如德国学者罗科信所说：“刑 罚是国家对国民自由的侵害方式中最为严峻的一项，也因此其被视为最受争议的一项；该 项刑罚之执行亦正意味着，为了大众之安全利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重 大的冲突，而这种在法律上所作之利益权衡正象征性地说明了在一般公共事务中考量国家 【i 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 页。 i s l 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第6 页。 1 6 1 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第2 l 页。 1 7 1 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第2 1 页。 4 与个人间的关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的测震器。，【8 】实践表明，刑事诉讼领域 以国家权力侵犯公民宪法权利的方式所实施的国家权力侵权行为是国家侵权行为最严重的 表现形式。这种最严重的国家侵权行为往往通过不正当的刑事诉讼程序运作得以实现。【9 】 因此在刑事诉讼领域的公民权利必然需要宪法规制，以宪法约束刑事诉讼领域的国家权力， 并制定出符合“应用宪法 性质的刑事诉讼法，以抵御这一领域国家权力的滥用行为。从 这个意义上说，在宪政时代，刑事诉讼程序规则应当被看作是在刑事诉讼领域有效维护公 民宪法基本权利的规则。【l o 】 3 宪法的上位性 宪法在一国的法律体系中处于最上层，是作为各个普通法律的母法存在的，控制着普 通法律的意义和解释，而普通法律规范使其具体化。【l l 】就宪法与刑事诉讼法的地位而言， 宪法属于刑事诉讼法的上位法。这是将刑事被告人质证权和强制取证权确立为宪法所规定 的基本权利的又一个基本前提。宪法与普通法律之间的最大区别在于宪法是一部权利保障 法，而普通法的特点在于其义务性。宪法的主要作用不是为了规定个人义务，而是为了防 止“法律对公民自由的过分控制”。【1 2 】只有承认了这一点，在宪政视野中研究刑事被告人权 利保障问题才具有现实意义。由于刑事诉讼本身具有不确定因素，每个公民都是潜在的犯 罪嫌疑人、被告人，每个公民都有可能受到刑事诉讼程序的追诉。因此不能够保证所有受 到追诉或被定罪的被告人或犯罪人是真正的犯罪行为实施者。这就需要设立具有强有力的 公民权利保障机制，即宪法性权利，以防止国家追诉机关对公权力的滥用。同时，由于宪 法在法律体系中的地位，即宪法对于普通法律具有上位性，这就决定了宪法在权利保障上 的直接实施性。这种直接的效力包括两个方面：“一是司法机关特别是宪法法院直接依据宪 法有关刑事被告人宪法权利条款以及其他相关条款审理涉及刑事被告人权利保障的案件。 二是宪法直接要求制定颁布普通法律落实宪法有关刑事被告人宪法权利的条款以及其他相 关宪法条款。州1 3 】此外，宪法的上位性决定了刑事诉讼法和国家权力行使行为应当服从宪法 的原则、精神及其具体规定，尤其是有关基本权利的规定，不得与宪法相抵触。为了确保 宪法的这一地位，国家应当设有专门的机构来审核其他法律和国家权力的行使是否合宪， 并且其他所有法律都应在合宪的基础上，不断地充实宪法的相关内涵。 【8 l 德 克劳思罗克信：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 5 页。 9 1 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第2 3 页。 【1 0 l 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第2 4 页。 1 张千帆：宪法学导论，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 0 页。 1 2 1 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第2 7 页。 l b l 周宝峰：刑事被告人权利宪法化研究，内蒙古大学出版社2 0 0 7 年版，第2 8 页。 ( 二) 国际公约及西方法治国家宪法的有关规定 由于质证权和强制取证权本身所具有的深厚的理论基础及由这些理论所映射出的价 值，目前，这两项权利作为刑事被告人所享有的基本权利已经被规定在多项国际人权公约 和诸多国家的宪法中，成为西方法治国家不可或缺的一项重要的宪法权利。 1 国际公约中有关质证权和强制取证权的规定 由于质证权与强制取证权在刑事诉讼过程中对于被告人人权保护的重要作用，及其在 一定程度上能够保证程序的公正，许多国际条约都将这两项权利作为刑事被告人所应当享 有的最低限度的程序性权利加以规定。其中比较突出的就是在国际上具有重要地位的欧 洲人权公约和公民权利和政治权利国际公约的规定。1 9 5 0 年1 1 月4 日在罗马订立的 欧洲人权公约首次将质证权和强制取证权作为刑事被告人应享有的基本人权规定下来。 该公约第6 条第3 款规定：“凡受刑事控告者享有下列最低限度的权利d 讯问或者提请法 庭讯问不利于他的证人，并且有权获准按照对其作有罪证词的证人相同的条件，传唤与询 问对其作无罪证词的证人。”该项规定通过确保证人参与庭审提供证据，从而赋予刑事被告 人一些与证人有关的权利。“规定的本意在于在每一种体系之下( 对抗制模式与审问式模式) 确保被告在召集和审查证人方面被置于一个与公诉方平等的起点上。0 4 t 1 9 6 6 年1 2 月1 6 日，联合国通过了公民权利和政治权利国际公约，其目的是承认人 的尊严和其平等不移的权利，要求人人都可以享有其公民和政治权利。而刑事诉讼过程中 最容易与人的基本权利产生关系，因此该公约成为各国刑事诉讼制度发展、完善的基础性 原则。刑事被告人的质证权和强制取证权作为基本人权的重要内容，被作为公正审判的最 低标准规定在公民权利和政治权利国际公约的第1 4 条中。该公约第1 4 条丙项规定：“被 告人得亲自或间接诘问他造证人，并得声请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭 作证”，而戊项则提到被告人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人 在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”【1 5 l 这两个重要的国际公约对刑事被告人 质证权和强制取证权的规定深刻地反映了国际社会对刑事司法领域中人权保障的特别关注 和现代刑事诉讼制度发展的世界性趋势。 2 西方法治国家宪法中有关质证权和强制取证权的规定 在英美法系对抗制的刑事诉讼中，程序活动由双方当事人控制，强调控辩双方的相互 1 1 4 1 【英】克莱尔奥维，罗宾怀特：欧洲人权法一原则与判例( 第3 版) ，何志鹏，孙璐译，北京人学 出版社2 0 0 6 年版，第2 5 5 页。 p s ) 陈光中主编： 与我国刑事诉讼，商务印书馆2 0 0 5 年版，第4 0 0 页。 6 对抗，通过双方互相争斗以达到发现事实真相的目的。因此，质证权和强制取证权就成为 刑事被告人所享有的非常重要的权利。这两项权利均起源于1 6 世纪的英国，但在英美法系 国家中又以美国对这两项权利规定的最为突出和完备。就质证权而言，英国早在1 6 8 9 年的 光荣革命以后就通过立法确认了刑事被告人的质证权。美国在独立战争之前，马萨诸塞、 新罕布什尔、北卡罗来纳、马里兰、弗吉尼亚等许多州都在宪法中将质证权作为公民的一 项基本权利加以规定。如1 7 7 6 年6 月通过的弗吉尼亚州权利法案第8 条规定：“在所 有判处死刑的刑事诉讼中，被告有权要求与控诉者及证人对质 。随后1 7 9 1 年通 过的美国联邦宪法吸纳了各州的此类条款，在其第六修正案中明确规定：“在一切刑事 诉讼中，被告享有下列权利同对方证人对质”。在1 9 6 5 年的波因特诉得克萨斯案 中，联邦最高法院认为：“本院以及其他许多法院也许对其他任何问题都没有像对质证权那 样，取得如此几乎一致的意见。我们一致相信：对质与交叉询问的权利是宪法所规定的公正 审判的核心和基本要求，实际上，我们己明确地宣告，剥夺被告人对不利于他的证人进行 交叉询问的权利就是剥夺第十四修正案保障的正当法律程序权。”【1 6 】因此，质证权被联邦最 高法院最终确认为公民的宪法权利，属联邦宪法第十四修正案正当程序的基本要求，不仅 适用于联邦，而且适用于各州。从而，联邦宪法使质证权成为刑事被告人享有的一项宪法 权利，并得以在联邦各州实施。 7 就强制取证权而言，美国的强制取证权来自于英国的普通法。美国联邦宪法第六修 正案规定：“在所有的刑事诉讼中，被告人享有以强制程序获取对己有利的证人证言的权 利。 这一规定使该权利成为联邦宪法保护下的刑事被告人的重要权利。在宪法第六修正案 确立之后，刑事被告人所享有的这一宪法性权利通过一系列的判例逐步得到深化和扩展。 在1 8 0 0 年以前，国会议员享有强制出庭作证的豁免权，因此，以强制程序出庭作证只是针 对普通民众。1 8 0 0 年的美国诉库柏( u n i t e ds t a t e sv c o o p e r ) 【1 7 】案中，被强制出庭作证 的范围从普通民众扩展到了国会议员。1 8 0 7 年美国诉伯尔( u n i t e ds t a t e sv b u r r ) 【1 8 】 案中，强制取证程序韵范围又进一步扩展到总统，总统也必须服从这项宪法性权利。在1 9 6 7 年以前，刑事被告人的强制取证权只适用于联邦，而不适用于各州。如德克萨斯州的法律 规定，如果证人曾经受到过有罪判决，而其罪名与本案被告人被起诉的罪名相同，则这名 证人不能为该案被告人作证，但是得成为检察官的证人。理由是如果证人受到过刑事处罚， p o i n t e rv t e x a s ，3 8 0u s 4 0 0f 1 9 6 5 ) 1 17 1u n i t e ds t a t e sv c o o p e r ，4u s ( 4d a l l ) 3 4 1 ( c c p a 1 8 0 0 ) f qu n i t e ds t a t e sv b u r r ，2 5f c a s a t3 3 会对检察官产生敌对的情绪，由此故意作出有利于被告人的证词。 1 9 1 从而直接排除了此类 证人对被告人的作证义务。1 9 6 7 年华盛顿诉德克萨斯( w a s h i n g t o nv t e x a s ) 2 0 】案中，刑 事被告人强制取证权的适用范围从联邦扩大到各州。在该案中，美国联邦最高法院法官针 对德克萨斯的该项规定解释了强制取证权的意义，他们认为强制取证权与宪法第六修正案 中所规定的其他权利相同，都是以正当程序为基础的，所以应当适用于各州。到了1 9 7 4 年 的美国诉尼克松( u n i t e ds t a t e sv n i x o n ) 【2 l 】案，刑事被告人的强制取证权则发展达到 了顶点。在该案中，法官伯格( b u r g e r ) 认为“在刑事诉讼中，被告人有权提出一切对自己 有利的证据，该权利为宪法第六修正案所明确确认。法院有义务帮助被告调取一切关联性 以及具有证据能力的证据。 2 2 】联邦最高法院同意初审法院的判决，即允许控方要求尼克松 总统提交其与水门事件七名被告人的谈话录音，以及与会议有关的所有文书、记录等相关 文件。【2 3 】此外，控方有权要求尼克松提供上述证据的权力是最高法院从被告方享有的强制 程序权推导而来的。最高法院认为，对抗制的核心就是保证双方能够将证据充分地提供至 法庭上，控辩双方任何一方如果不能做到这点都是对抗制的失败。为了确保法律的公正， 法庭有必要意识到以强制程序提供证据的权利应公平地适用到控方和辩方，而不被一方独 占。【2 4 】这一将强制取证权赋予控方的意见虽然在日后没有被过多的提及，但最高法院该判 决意见直接明确了强制取证的范围，即：不仅包括证人证言，还括实物证据在内的一切对 被告有利的证据。除了宪法性的权利保障机制外，美国联邦刑事诉讼规则也制定有相关 的规定，赋予辩护方与控诉方有着各自独立的收集证据的权利。如该规则第1 6 条规定，“ 应被告人的请求，政府应将有利于和不利于被告人的被告人陈述、被告人的先前记录、文 件和有形物品、检查、试验报告等透露给被告人，【2 5 】这可以说是对被告人一方强制取 证权的补充。具体而言，被告方可以掌握、保管、控制部分的证据，包括( 1 ) 纸张、书籍、 文件、照片、有形物品或复制件；( 2 ) 与案件有关的身体或精神检查的结果或报告，或者 科学测验或实验结果；( 3 ) 被告人所作的陈述，或者由政府方或辩护方证人、预期的政府 方或辩护方证人对被告人、被告人的律师或代理人所作的陈述。【2 6 】如果被告方有效利用这 1 9 1w a s h i n g t o nv t e x a s 。3 8 8u s 1 4 。1 9 2 3 ( 1 9 6 7 ) 【2 0 】w a s h i n g t o nv t e x a s 。3 8 8u s 1 4 ( 1 9 6 7 ) 【2 1 1u n i t e ds t a t e sv n i x o n ，4 1 8u s 6 8 3 ，7 1 1 ( 1 9 7 4 ) 2 2 1 林林：被追诉人的主体性权利论，中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版，第2 2 0 页。 【2 3 lu n i t e ds t a t e sv n i x o n ，4 1 8 u s 6 8 3 ，3 0 ( 1 9 7 4 ) 1 2 4 1u n i t e ds t a t e sv n i x o n ，4 1 8 u s 6 8 3 ，4 7 ( 1 9 7 4 ) 1 2 5 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第5 0 5 4 页。 1 2 6 1 伟恩r 拉费弗，杰罗德h 伊斯雷尔，南西j 金著：刑事诉讼法，卞建林，沙丽金译，中 国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 2 0 4 页。 些证据，将有利于己方获取有利的证据，从而进行有效防御，以维护被告人的利益。 随着刑事被告人质证权和强制取证权的不断发展，世界上法治国家也纷纷将这两项权 利作为公民的宪法性权利加以规定。意大利和日本是战后引进刑事被告人质证权和强制取 证权制度的典型国家。意大利宪法第1 1 1 条规定“刑事被告人有权向所作陈述不利于他 的人提问；与控方样有召集、询问辩方证人的权利。 同时在其刑事诉讼法第4 0 8 条 还在审判程序中引入了交叉询问机制，确保了刑事被告人质证权的有效实现。【2 7 l 日本宪 法第3 7 条第1 款和第2 款规定：“在一切刑事案件中，被告人有接受以公正法院迅速而 公正审判的权利。对刑事被告人予以发问所有证人的充分机会，并有使用公费制手续为自 己寻求证人的权利。”1 2 8 】此外，菲律宾、墨西哥等其他法治国家，也纷纷将质证权和强制取 证权作为公民的宪法性权利加以规定。 3 我国法律对质证权和强制取证权的规定 尽管我国刑事诉讼法中的有些规定体现了刑事被告人享有质证权和强制取证权，但无 论是我国的宪法还是刑事诉讼法，都未明确规定刑事被告人享有这两项权利。关于质证权 的规定有：刑事诉讼法第4 7 条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被 告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的 证据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”第1 5 6 条规定：“公 诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”这两条规 定隐含了刑事被告人有权进行质证，但并不是对证人本人而只是对证人证言进行质证，刑 事被告人没有与证人“面对面”的权利，尤其是无法对不利于己的证人进行“面对面”的 询问。因此，我国现行立法对于刑事被告人如何进行质证，以及如何保障刑事被告人有效 进行质证的其他配套措施均没有建立起来，从而使刑事被告人一开始进入刑事诉讼程序就 处于极为不利的地位。可以说，这些规定与真正意义上的质证权相去甚远。 关于强制取证权的规定有：刑事诉讼法第3 7 条规定：“辩护律师经证人或者其他 有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民 法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”最高人民法院关于执行 若干问题的解释第4 4 条规定：“辩护律师向证人或者其他 有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人 民法院收集调取，人民法院认为有必要的，应当同意”；第4 5 条规定：“辩护律师直接 1 2 7 1 卞建林，刘玫著：外国刑事诉讼法，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 8 9 页。 2 8 1 日】宫泽俊义著：日本国宪法精解，董幅舆泽，中国民主法制出版社1 9 9 0 年版，第2 7 4 页。 9 申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宣或者不能向证人或者其他有关 单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、 调取证据时，申请人可以在场。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取的证据，应当及 时复制移送申请人 ；律师法第3 4 条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起， 有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法 院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。 第3 5 条规定：“受委托 的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法 院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向 有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。 从以上法律条文可以看出，我国法 律和司法解释对刑事被告人强制取证权的保护主要体现在对辩护律师调查取证的规定，即 赋予辩护律师一些收集、调查、获取证据的权利，并要求人民法院和人民检察院在调取证 据的过程中，应当根据辩护律师的申请而协助其获取所需要的证据。这对于促进控辩双方 的平等起到了一定的作用。但是，从总体来看，我国刑事诉讼法和相关司法解释侧重于界 定司法机关工作中的权力范围，而对犯罪嫌疑人和刑事被告人的权利规定较少，可以说对 刑事被告人的强制取证权没有明确的规定。相较于其他国家及国际公约中对于强制取证权 的要求和最低限度标准，我国的相关立法仍然存在相当多的问题，以致于在司法实践中刑 事被告人的强制取证权很难实现。 我国于1 9 9 8 年签署了联合国公民权利和政治权利国际公约，这就意味着我国需要 朝着公约规定的方向前进，并最终使国内法律符合公约的规定。刑事被告人质证权和强制 取证权已经取得了公民基本人权的地位，在国际人权法中已经成为保障审判公正的重要权 利。因此，我国国内立法关于刑事被告人质证权和强制取证权的规定与公约中的规定相一 致已成为不可逆转的趋势。 ( 三) 证人出庭作证与质证权和强制取证权 在刑事诉讼中，刑事被告人对质证权和强制取证权的有效行使与证人出庭作证有着密 切的关系。 1 证人出庭作证与质证权 在刑事诉讼中，面对并质询对自己不利的证人，是刑事被告人的基本诉讼权利之一。 而证人出庭作证是刑事被告人行使质证权的前提。“要实现当事人的质证权，证人就必须出 庭作证，通过矛盾陈词，双方的直接面对，使虚伪的证言原形毕露，使法官通过对质观 1 0 察双方的言行举止，从而辨析证词的可靠性，判明案件真伪。”【2 9 】同时，证人出庭作证有利 于保障刑事被告人的公平质证权。根据所有证言必须经当庭质证，并查证属实才能作为定 案依据的原则，凡是知道案情事实的证人，都必须出庭作证，并经当事人或控辩双方质证。 这一规定现在已经成为国际刑事审判程序公正的一项基本要素。【3 0 】而证人不出庭作