（环境与资源保护法学专业论文）林权流转中的法律问题及其解决对策探析.pdf

独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文，是在指导教师指导下，通过我的努力取得的成果，并且是自 己撰写的。尽我所知，除了文中作了标注和致谢中已经作了答谢的地方外，论文中不包含其他人 发表或撰写过的研究成果，也不包含在浙江农林大学或其他教育机构获得学位或证书而使用过的 材料。与我一同对本研究做出贡献的同志，都在论文中作了明确的说明并表示了谢意。如被查有 严重侵犯他人知识产权的行为，由本人承担应有的责任。 学位论文作者亲笔签名： 日期：挫料 论文使用授权的说明 本人完全了解浙江农林大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权送交论文的复印件， 允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制 手段保存论文。 保密，在年后解密可适用本授权书。口 不保密本学位论文属于不保密。 ( 请在方框内打t 、，) 学位论文作者亲笔蛾：埠日期：址相相 指导教师亲笔签名： 摘要 摘要 近年来，林权流转市场已经初具规模，但仍然处于初级阶段，无论从林权流转 法规内容还是实践中林权流转市场化都存在着种种问题。 本文以森林资源的经济价值为出发点展开论述，认为林权流转中存在的问题根源 是森林资源的经济价值和生态价值无法兼顾。林权流转重在经济价值的最大化配置， 但是从现行的法律规范内容上看，有关林权流转的相关规定并不完善，森林资源的经 济价值法律地位不明确，进而与林权流转相关的配套法律制度也相对缺乏。从实践中 看，森林资源的经济价值和生态价值的冲突转化为政府与林农等主体的利益冲突，林 农追求经济利益最大化的目的与政府建设生态工程，抑制林木砍伐呈现出鲜明的对 比。加之林权流转的配套设施不完备，行政执法质量不高导致林权流转市场呈现低迷 局面。 因此，本文通过对林权流转法律制度理论的分析，在参考大量文献的基础上， 提出解决对策，完善林权流转的相关法律规定，消除流转市场的法律风险，力求在维 护森林资源生态效能的基础上，实现其经济价值的最优化配置，为林权流转市场的稳 步发展添砖加瓦。 关键词：利益冲突，经济价值，采伐限额制度，林权流转。 a b s t r a c t a b s t r a c t r e c e n t l y , f o r e s tr i g h t st r a n s f e rm a r k e th a sb e g u nt ot a k es h a p e b u ti t ss t i l li nt h ep r i m a r ys t a g e a n dc o n s i d e r a b l ep r o b l e m se x i s tb o t hi nt e r m so ft h ec o n t e n t so ft h er e l e v a n tl a wa n di nt e r m so fi t s m a r k e to p e r a t i o n si np r a c t i c e t a k i n gt h ee c o n o m i cv a l u eo ff o r e s tr e s o u r c ea st h es t a r t i n gp o i n tf o rd i s c u s s i o n ，t h i sp a p e rt r i e st o d r a wac o n c l u s i o nt h a tt h ep r o b l e m sa m o n gt h ef o r e s tr i g h t st r a n s f e rl i ei nt h ei n c o m p a t i b i l i t yb e t w e e n t h ee c o n o m i cv a l u ea n dt h ee c o l o g i c a lv a l u eo ft h ef o r e s tr e s o u r c e f o r e s tr i g h t st r a n s f e rl a y se m p h a s i s o nt h em a x i m u ma l l o c a t i o no fe c o n o m i cv a l u e b u ta c c o r d i n gt ot h ec u r r e n tl e g a ln o r m s ，i tc a nb ef o u n d t h a tr e l e v a n tr u l e so nf o r e s tr i g h t st r a n s f e ra r ef a rf r o mp e r f e c t i o n ，l e a v i n gt h e l e g a ls t a t u so nt h e e c o n o m i cv a l u eo ff o r e s tr i g h t st r a n s f e ro b s c u r e t h i ss u g g e s t st h a tr e l e v a n tl a ws y s t e mo nf o r e s tr i g h t s t r a n s f e ra l s ol a g sb e h i n d t h em a i nc o n f l i c to fi n t e r e s tb e t w e e nt h ee c o n o m i cv a l u ea n dt h ee c o l o g i c a l v a l u eo ft h ef o r e s tr e s o u r c ec o n v e r t e dt ot h eg o v e r n m e n ta n dt h ef a r m e r s t h ef o r e s t e r s p u r p o s ei st o m a x i m i z ee c o n o m i cb e n e f i t s ，b u tt h eg o v e r n m e n t sp a ym o r ea t t e n t i o nt oc u r b i n gd e f o r e s t a t i o na n d c o n s t r u c t i o n s ot h e ya r es h o w i n gas h a r pc o n t r a s t a n dt h ei n c o m p l e t e m e n to ft h es u p p o r tf a c i l i t i e so f f o r e s tr i g h t st r a n s f e ra sw e l la st h ep o o rq u a l i t yo fa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tl e a d st ot h em a r k e t d o w n t u r n t h e r e f o r e ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h el e g a ls y s t e mo nf o r e s tr i g h t st r a n s f e ra n db a s e do n c o n s i d e r a b l ed a t a ，t h i sp a p e ra i m st om a k ec o n t r i b u t i o n st ot h es t e a d yd e v e l o p m e n to ff o r e s tr i g h t s t r a n s f e rb yo f f e r i n gs o l u t i o n st op r o m o t et h ep e r f e c t i o no fr e l e v a n tl a w sa n dr u l e s ，a n dt oe l i m i n a t ei t s l e g a lr i s k so nt h eb a s i so fs u s t a i n i n gi t se c o l o g i c a lf u n c t i o na n da c h i e v i n gt h em a x i m u ma l l o c a t i o no f e c o n o m i cv a l u ea tt h es a m et i m e k e yw o r d s ：c o n f l i c to fi n t e r e s t ，e c o n o m i cv a l u e ，t h es y s t e mo fc u t t i n gq u o t a ，f o r e s tr i g h t s t r a n s f e r i i 目录 _ 一 目录 摘要l a b s t r a c t i i 1 导论一l 1 1 研究背景l 1 2 研究意义一1 1 2 i 理论意义2 1 2 。2 现实意义2 1 3 研究目的2 1 4国内外的研究现状与本研究的视角2 1 4 1国内外研究的现状2 1 4 2本研究的视角4 f 5 研究方法、技术路线、研究内容及拟解决的关键问题4 1 5 1 研究方法4 1 5 2 技术路线5 1 5 3 研究内容5 1 5 4拟解决的关键问题6 2林权流转的理论基础概述7 j 一2 1 林权的概念及其法律属性一、7 2 1 1界定林权概念的重要性7 2 1 2 林权的定义7 2 1 3 林权的法律属性8 2 2 林权流转的理论分析8 2 2 1 林权流转的概念界定8 2 2 2 林权流转的法律属性物权变动9 2 3 林权流转市场的治理理论政府公共行政新理论1 0 3 林权流转的相关法律规定及其流转状况分析1 2 3 1 林权流转的相关法律规定现状1 2 3 1 1森林法中关于林权流转的规定1 2 3 1 2 林权流转的相关法条散见于多部法律规定之中1 2 3 1 3 林权流转的地方政策性规定出台状况1 3 3 2 林权流转的流程及主要形式1 3 3 2 1 林权流转流程1 3 3 2 2 林权流转的主要形式1 4 4 林权流转的相关法规缺陷及制约流转市场发展因素分析1 6 i l l 目录 4 1 林权流转相关法律法规存在的问题1 6 4 1 1 森林资源的经济价值未在相关法规中得到有效的保护1 6 4 1 2 原则性法规较多，缺乏针对性与可操作性1 6 4 1 3 林权权能规定不完整，林权流转存在风险1 8 4 1 4 相关配套性法律制度的缺失阻碍了林权流转市场发展一1 9 4 2 制约林权流转市场发展的法律因素1 9 4 2 1 政府与林农之间的利益冲突导致行政权力过度干涉林权流转市场的 正常运转1 9 4 2 2 行政执法质量不高造成执法部门对林权流转市场监管不严2 0 4 2 3 价格评估制度不健全是林权流转市场低迷的主要因素2 1 4 2 4中介服务组织极度缺乏，社会监督力度薄弱2 3 5 林权流转问题的解决对策分析2 4 5 1 完善相关法律法规，加强其在林权流转中的法律适用2 4 5 1 1 平衡森林资源生态价值和经济价值的利益冲突，提高经济价值的法律 地位2 4 5 1 2 整合政策性规定充实法条，消除法律冲突遵循统一的法规2 6 5 1 3 加大林权保护力度，完善林权权能的法规内容2 8 5 1 4 健全相关配套性法律制度为林权流转提供法律保障2 8 5 2 加强对林权流转中的风险预防? 2 9 5 2 1 平衡政府与林农间利益冲突，政府角色定位于服务型政府2 9 5 2 2 提高行政执法质量，加强对林权流转市场的监管3 0 5 2 3 完善森林资源资产评估制度，扭转流转市场低迷局面3 1 5 2 4 组建市场中介服务组织，加强社会监督力度3 2 6 结语3 4 参考文献3 5 个人简介3 8 致谢3 9 1 导论 一一 1导论 1 1研究背景 森林一笔巨大而又珍贵的“绿色财富”，人们赖以生存的重要自然资源，作为 陆地生态系统的主体郁郁葱葱的覆盖在大地上，为维系生态平衡日以继夜的做出 自身的贡献：同时作为自然资源因其自身固有的经济价值又为经济快速发展的今 天添砖加瓦。森林的生态价值以及经济价值决定了森林资源必须走可持续发展的 道路，第1 1 次世界林业大会明确指出，林业经济要想可持续性经营就必须以可持 续发展作为其遵守的基本原则n 1 。国家和集体一直是我国森林资源的所有者，上 个世纪8 0 年代，林改开始不断深入，明晰林地使用权和林木所有权、放活经营权、 落实处置权、保障收效权成为林改的重点，南方一些乡镇开始发展集体林业经济， 林权流转市场逐步形成，人们对林业经济有了初步的认识。与此同时，学术界也 掀起一股研究林权流转的热潮，大多数学者是针对各地的具体情况研究，介绍林 权流转市场发展的概况，以及各地政府出台的一些引导、鼓励林权流转市场发展 的政策；还有的学者进行了有关数据初步统计，在调研报告中对于其基本特征、 存在的问题进行了阐述。但是，这些理论研究早已滞后于实践需要：实践中，林 权归属不明成为了林权流转过程中的掣肘，流转市场规则不规范，流转秩序的紊 乱也给流转市场增添了许多不安全的因素；巨额利益是林农生产者参与林权流转 市场的根本出发点，但是林业不仅是一项基础产业同时也是一项公益事业，它承 担着林产品供给和生态建设的双重任务乜3 。所以地方政府为了保障森林的生态价 值，在林权流转过程中多次干预正常的流转行为，这大大挫伤了林业生产者的积 极性，林农的权益无法得到切实有效的保障。针对以上问题，我们急需一套行之 有效的解决办法，而系统且完善的法律规范将有利于规范市场行为，稳定市场秩 序，从而调动林农生产经营者的积极性，实现森林资源经济价值的最优化配置， 最终实现林业经济的可持续发展。 1 2 研究意义 以往的历史经验让我们明白一个永恒不变的道理，“国无法而不治，民无法 而不立”林权流转市场的健康发展需要严密的法律制度作为保障，但是就目前状 况来看，我们对于林权流转等相关市场行为的规范与监管仍然处于初期探索阶 段，很多法律规范过于原则操作力度不大，并且滞后于林权流转市场的发展，经 常出现无法可依的现象，因此本研究无论是从现实需要还是理论需求，都有着重 要的意义。 林权流转中的法律问题及其解决对策探析 1 2 1 理论意义 ( 1 ) 从理论层面剖析林权流转市场的发展历程及其发展前景，打破制约林 业发展的1 1 3 观念，解放思想，确立森林资源的经济价值的法律地位 ( 2 ) 完善了林权流转相关法律规范及配套性法律制度，同时也保证了森林 经济价值的充分发挥，增加权利的可转让性。从理论上超越实践并指导实践中林 权流转等市场行为的运作及发展。 1 2 2 现实意义 ( 1 ) 从法律层面研究林权流转相关法律规范有利于规范流转市场行为，结 合市场自身调节机制，加速林地、林木资本化、市场化进程，促进林业生产要素 的合理配置，为林业经济的快速发展提供法律保障。 ( 2 ) 从根本上保护林业林主的合法权益，使得流转市场的相关人员在流转 过程中有法可依，排除了不必要的行政干预，稳定了流转市场秩序，调动林主植 树造林的积极性，加快林农脱贫致富的步伐。 总之，在依法治国的今天，从法律层面深度分析林权流转中存在的问题，对 其理论的发展或实践中的应用影响都很深远。理论上，弥补森林资源产权流转相 关理论的不足，更好的指导林权流转市场的运作及发展方向。在实践中，使得林 权流转相关法律规范更有益于林权流转市场的发展，法律可以更好的适用到实践 中去，使其有法可依，为林权流转市场提供法律保障，在打破传统的林业发展旧 观念基础上，加快林业社会化、现代化进程，推动林业经济的可持续发展。 1 3研究目的 本文的研究目的是预期从法律层面深入分析林权流转过程中存在的问题及 原因，结合相关文献，参考专家、学者的观点，提出解决对策，构建林权流转的 有形市场，消除流转市场的风险因素，为林权流转市场的发展提供法律保障，在 兼顾森林资源生态效能的基础上，使森林资源的经济价值得到最优化配置，以林 农的合法权益为出发点，衡平林农与政府之间的利益冲突，排除不必要的行政干 预，加快了林业法制建设，促进森林资源产权流转有形市场的形成，同时为林业 经济稳步发展锦上添花。 1 4国内外的研究现状与本研究的视角 1 4 1国内外研究的现状 1 4 1 1国内研究的现状 九十年代后期，我国一些专家、学者对开始研究林业经济。“放手发展林业” 被林业局提出后，理论学术界展开了与林业方面有关的大讨论。众所周知林权流 转是建立在林业产权清晰的基础之上，所以长期以来许多学者以产权明晰为研究 基点，从不同角度来定义林权的内涵。如周训芳认为，林权是权利人对森林、林 木等森林资源享有的直接支配和排他的权利；温世扬指出，林权并非一种具体物 权类型，而是“涉林物权，的统称，包括森林资源所有权、林木所有权、林地所有 权等具体物权形态【3 1 。在理论界几乎所有学者都认为林权是一束产权构成的权利 束，是复合型权利，这些可以相互分离的产权既可以统一于一体，也可以分属于 不同主体，只不过是表述方式以及林权所具有的外延范围不同【钔。笔者认为林权 应当被定义为在国家或集体对土地享有所有权的基础上，权利人对国有或集体森 林、林地享有的使用权以及通过拍卖等方式取得的林木所有权的统称。在整个林 改过程中，尽管学者们在林业产权明晰这部分做了大量的工作，可是实践中林业 林权保护、林权流转方面还存在许多问题，我们不能为了建立林业产权而建立产 权，非流动的林业产权没有任何实际意义。2 0 0 3 年6 月2 5 日发布的中共中央 国务院关于加快林业发展的决定第1 4 条明确指出要“加快推进森林、林木和林 地使用权的合理流转。在明确权属的基础上，国家鼓励森林、林木和林地使用权 的合理流转，各种社会主体都可通过承包、租赁、转让、拍卖、协商、划拨等形 式参与流转。同时要求国务院林业主管部门要会同有关部门抓紧制定森林、林木 和林地使用权流转的具体办法，报国务院批准后实施【引。”这说明建立林业产权的 目的就是为了降低流转成本，促进林业林权流转，使得林权所有者能从中获得收 益权，从而促进林业林权流转市场的发展。但是遗憾的是，长期以来我国林业法 律制度基本沿袭以往制定的法律规定，主要是针对国有林或集体林建设而制定的。 目前我国所适用的制度如采伐制度、税收制度、投资制度以及森林生态效益补偿 制度，都对林权流转市场发展形成了一定的阻碍，在实践中无论是一级流转市场 还是二级流转市场严格的受制于上述制度【们。为了解决实践中这一系列的矛盾， 我国也有很多专家、学者发表了很多著作。姚顺波在中国非公有制林业制度创 新研究一书中指出了现行制度的缺陷，提倡借鉴外国私有林制度的成功经验， 进行制度创新。还有一些学者针对各地区的具体情况进行分析，提出符合本地区 林业发展形势的解决方法【7 。 1 4 1 2 国外研究的现状 在世界林业的发展进程中，私有林的发展历史最为悠久，它们大多分布在自然条 件较好、交通方便、靠近市场的地方，在提供森林服务、生态环境保护和林副产品的 供应等方面占据了重要地位，发挥了不可替代的作用，与国有林相比，在市场经济国 家的林业建设与发展中，仍是一支重要力量，各国政府用积极的政策扶持措施和健全 的法律保障体系，为私有林的健康发展保驾护航。 近百年来私有林在美国处于十分重要的地位，政府为了加强对私有林的管理，颁 林权流转中的法律问题及其解决对策探析 布了一系列法律并实施了多种优惠扶持政策。一方面和其他国家相比，美国的法律制 度比较完善，与林业有关的法律、条例有t 0 0 多个，从林木的培育、管理经营到采伐， 整个的管理与投入都有法可依 8 。其中最主要的国有林管理法不是单独颁布而 是从多部法律中的条款经修订补充而形成的，该法中没有具体的管理规则，只确定管 理目标，由林务局根据目标制定具体计划来实现对林业的经营管理。此外美国宪法对 于私有林林业主私有权利给予了广泛的保护和极大的自主权。另一方面民间社团参与 影响力强大，有众多且具有专业化程度的森林相关集团利益和非政府组织参与其中 9 o 中国的邻国日本，也是一个森林资源十分丰富的国家，私有林面积占全国森 林：面积的5 8 。日本在保障私有林的发展方面，有很多值得借鉴的法律制度， 如财政补贴制度、信贷支持制度及税制优惠制度等。日本林业有两部基本大法森 林法、森林基本林业法，一个着眼于森林资源的建设与保护：一个着眼于基本 产业的发展，它们相对独立，各有侧重且又相互支撑。这对林权流转市场发展起 着重要作用0 l 。 从以上分析我们不难看出，尽管各国在管理模式上有许多不同的地方，但是 法律制度以及优惠政策的制定却是支撑私有林业流转市场可持续发展的两大台 柱。这些行之有效的法律制度在结合我国基本国情的同时是否可以运用到我国的 林权流转市场中去，值得我们深入的研究。 1 4 。2 本研究的视角 本研究的视角：立足于可持续发展林业经济，构建完善的林业产权制度的角 度，从法律层面深入剖析林权流转的相关法律规定及其现状，分析林权流转的法 规缺陷及制约流转市场发展的因素，借鉴学者及专家的观点提出对策，使得林权 流转市场规范化，稳定流转市场；衡平政府行政权力与林农合法权益之间的矛盾 与冲突，在保障林农权利的基础上排除不必要的行政干预，调动林农参与的积极 性，活跃流转市场，使林农增收名副其实；组建中介服务组织，让其更好的服务 于林权流转主体，使他们在自愿、公平、等价、有偿的流转过程中实现森林资源 的最优化配置，推动林业经济的发展。 1 5 研究方法、技术路线、研究内容及拟解决的关键问题 1 5 r 研究方法 1 、文献研究法。在毕业论文准备期间，搜集、鉴别、整理大量与林权流转有 关的文献，并通过对文献的研究，了解林权流转中存在问题并对其提出一些自己 的见解。 2 、案例研究法。在毕业论文准备期间，以有关林权流转的典型案例为素材， 4 从法律层面剖析林权流转中所存弊端的成因，进而形成对弊端争议处理方法的考 量。 找出适合我国林业林权流转市场发展的一系列法规政策，结合我国的国情建 立完善的林业法律制度。 1 5 2技术路线 虽然随着林改的不断深入，林权流转市场的发展开始受到人们的关注，但是 对于林权流转法律制度的理论研究却一直滞后于林权流转市场的发展。笔者拟在 众学者研究成果的基础上，对林权流转法律制度理论进行深入分析，参考大量文 献，对林权流转中存在的法律问题提出解决对策，完善林权流转的相关法律规定， 消除流转市场的法律风险，力求在维护森林资源生态效能的基础上，实现其经济 价值的最优化配置，为林权流转市场的稳步发展添砖加瓦。 1 5 3研究内容 森林资源产权问题是林业发展的重、难点之一，林权流转市场的迅速发展使 得完善林权流转相关法律规范成为必要，尤其在林权流转市场逐步形成的今天， 如何运用法律规范确保流转市场的稳定运行，在出现问题的时候有章可循是本文 研究的关键。本文研究内容有以下几点： 1 5 3 1 林权流转基础理论分析 从法经济学角度分析科斯定理对现代产权流转的基础价值；林权流转后势必 引起相应法律关系的变化，因此分析林权流转相关概念及其法律属性，运用物权 变动理论能更深层的剖析林权流转的实质是对权利的让渡，以便建立完善的法律 制度来保障林权流转市场稳定运行。 1 5 3 2 林权流转的相关法律规定及其现状分析 分析林权流转相关的法律法规以及实践中林权流转市场的现状，发现其中阻 碍林权流转市场流通的主要原因。 1 5 3 3 林权流转问题的弊端成因分析 针对现行的林权流转相关法律规范及法律制度存在的问题进行剖析，找出其 中不合理的地方，同时对实践中制约林权流转市场发展的原因也需要深入研究找 到制约因素 1 5 3 4 林权流转问题的解决对策分析 一方面通过对林权流转相关法规及法律制度缺陷的原因分析，借鉴外国林业。 法律法规并结合本国国情，完善林权流转的相关法规及法律制度内容，加强其在 林权流转市场中的法律适用。 另一方面，提高对林权流转市场中的风险预防能力，加大林权保护力度，排 除不必要的行政干预，规范各种中介服务组织的市场行为，用法律规范来平衡各 s 林权流转中的法律问题及其解决对策探析 方市场主体之间的利益冲突，为保证市场的顺利健康发展提出了具体的建议。 1 5 4 拟解决的关键问题 从我国现行的法律法规中可以看出，这些规定主要是针对一级流转市场的制 定，显然不适用于二级流转市场。并且通过对现存的弊端及其成因的分析，我们 从中不难看出林权流转的相关法律规范已经不能满足林权流转市场的需要；伴随 着我国林权市场的发展，与其相配套的一系列保障措施的缺乏造成林权流转市场 法律风险越来越大( 1 1 】。所以本文主要是立足于可持续发展林业经济，构建完善的 林业产权制度的角度，通过对林权流转制度理论的分析，在参考大量文献的基础 上，从法律层面提出解决对策，完善林权流转的相关法律规定，消除流转市场的 法律风险，力求在维护森林资源生态效能的基础上，实现其经济价值的最优化配 置，为林权流转市场的稳步发展添砖加瓦。 2 林权流转的理论基础概述 二二- 二_ 一 2 林权流转的理论基础概述 2 1林权的概念及其法律属性 2 1 1界定林权概念的重要性 林权是产权的一种，c c 产权，p r o p e r t yr i g h t s 顾名思义即财产权利是一种行为权 利，是存在于任何客体之中或之上的完全权利。科斯在1 9 5 9 年联邦通讯委员会 一文中指出：“t h ed e l i n e a t i o no fr i g h t si sa ne s s e n t i a lp r e l u d et om a r k e tt r a n s a c t i o n 【j 刽”目口 清楚的权利界定是市场流转的先决条件，因为没有这种权利的初始界定，就不存在产 权的转让和重新组合的市场流转【13 1 。所有的社会行为能够顺畅进行的必要前提就是权 利的清楚界定，而这项艰巨的任务无疑是靠法律来完成的，法律条文清晰的界定权利 对于其内在价值的发挥起着至关重要的作用，一方面对社会整体而言更好的稳定了社 会关系、规范了社会行为；另一方面对于社会成员来说，清晰的界定权利是为了使法 律关系主体的范围边界更加明了，确保每位社会成员的合法权益不受侵犯。 科斯第二定理认为：“如果我们从一个零流转费用的世界走向一个正流转费用的 世界时，法律制度在这个新世界中的至关重要性立刻清楚地呈现出来了在市场中 流转的东西并不是人们通常所认为的物质实体，而是采取某些行动的权利，这些权利 是由个人所拥有并由法律制度所确定的”【1 4 1 。 从科斯定理中我们可以清楚的知道，当法律对最初的产权配置状态进行界定后且 流转的费用为零时，无论该产权如何配置，任何产权的所有者都会通过各种流转方式 得到资源最优化配置【”】。换句话说，当流转的费用大于零时，法律最初对权利的界定 会对效率产生一定的影响。进一步分析可知，流转费用与配置效率成反比，即当法律 将权利进行分配时，流转费用的增加会导致社会资源的浪费，进而使得配置效率降低； 如果流转费用减少，那么资源分配效率就能够提高。 很明显，人们所希望的是把权利分配给尽可能最优化、最大化利用它们的人，并 且希望有一个激励机制可以引导他们这样的行为。所以用法律清晰的界定产权即林权 是至关重要的一步，进而合理安排产权制度有效的节省流转费用。 2 1 2 林权的定义 2 1 2 1 林权的主体 “明晰产权，放活营权，落实处置权，确保收益权n 印”是林改的主要目标，长期 以来在明晰产权的问题上，大多数人认为林权改革应该明晰所有权，但是从我国经济 体制上看，公有制占主要成分，根据宪法的规定土地所有权归国家和集体组织所 有，因此，林权的主体主要是国家和集体两种。从林权流转市场的参与主体上来看， 虽然国家和集体是森林资源的唯一主体，但是它却是一个“虚位”主体，只能参与一 林权流转中的法律问题及其解决对策探析 级林权流转市场的权利初次分配，根本无法参加二级流转市场的林权流转活动，所以 明晰使用权的真正主体成为了此次林改的根本出发点n7 | 。学术界有些学者采用类比的 方法对参与二级市场林权流转的主体进行内涵和外延的推导，具体包括个体户、外商 投资者，以及混合所有制林业经济中除国有、集体所有的以外的其他林业主n8 | 。笔者 认为二级市场的林权主体应该是除国家，集体之外的一切参与二级林权流转市场的林 业投资者。 2 1 2 2 林权的客体 有学者认为林权客体可以将它分为“森林产权”、“林地产权”、“林木产权”、“林 权”、“林业产权”、“森林资源产权”并对比分析进而得出林权是由四种权利构成的权 利束，在所有权与使用权相分离时，使用权与所有权成为产权中的基本权利，其他的 权利将在所有者与使用者之间进行分配，同时各个权利主体在获得权利时必须承担相 应的责任和义务，从而构成了林权所有者与使用者之间的责、权、利关系n9 | 。我国森 林法第三条规定“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家 所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上 地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。森林、林木、林地 的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。曙们”所以， 笔者认为林权的客体应当是一个复合性权利组成的，它们可以分属于不同主体，也可 以统一于一体，无非是在表述方式以及林权所具有的外延范围上不同，是权利人享有 的使用权以及通过拍卖等各种流转方式取得的林木所有权的统称。 综上所述，笔者认为二级市场流转的林权应当是以除了国家和集体之外的参与林 权流转市场的林业投资者为权利主体，在使用权与所有权分离时，对林木的所有权和 使用权、林地使用权占有、使用、收益、使用的权利。 2 1 3 林权的法律属性 “林权”一个毫不陌生的词汇，法律在界定这项权利时意在把抽象化为具体即将林 权具体化，把他落实到具体的民事主体之上，使森林资源使用权可以流转，按照产权 内部的法律位阶关系“财产权物权他物权林权”，进而得出林权”属于物 权的一种，具有物权的属性【2 l 】。 2 2 林权流转的理论分析 2 2 1 林权流转的概念界定 林权流转应该包括森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权流转，鉴于我 国是社会主义国家，且经济体制是公有制，因此森林资源的所有权归于国家和集体所 有，这使得森林资源的所有权无法真正的流转，从森林法的法条内容上看森林资 一；签壑鎏整塑堡迨薹型塑堕 一 _ 一 源的所有权也是无法流转的。实际上，真正意义的林权流转是二级市场的流转，而第 一次林权流转仅仅是林权的初始分配，当国家或者集体作为主体时根本无法充分有效 的参与林权流转，他们只是“虚位”主体，因此林权流转实质上是以第一次流转为基 点的再次流转，其流转的客体是林木所有权以及林地使用权旧。 我们还可以从林权流转的时间角度来看，包括一级流转和二级流转。 一级流转是将初始的产权进行公平分配，让森林资源的所有权和使用权分离是一 级流转的目的所在：家庭联产承包经营为改革开放后农村主要的经营方式，在林地所 有权归属于集体的前提下农户享有林地的使用权，这样分离了林地的所有权和使用 权，农户就可充分享有生产经营的自主权，确立了其家庭经营的主体地位，更好的以 林权主体的身份参与到林权流转市场竞争中去。 二级流转被看成一种市场化的行为。它是以一级市场作为基础，把林地使用权和 林木的所有权在林农、企业、个体户之间反复的进行流转，以效率优先为原则将货币 价值作为尺度，按照市场规律公平公正的流转，市场主体从中攫取利润，使森林资源 的经济价值发挥到最优。 综上所述，笔者认为林权流转应该界定为建立在土地归国家和集体所有的基础 上，以一级流转为前提在产权明晰的情况下，由除了国家和集体之外参与的权利主体 按照市场流转规则，将其依法享有的林地使用权或林木所有权，通过拍卖等方式转让 并获得一定对价的行为。 2 2 2 林权流转的法律属性物权变动 2 2 2 1 物权变动理论 从理论上而言，物的流转其本质上是建立在物之上的一种权利变动。经济学家将 “流转”界定为“个人与个人之间对物质东西的未来所有权的让与和取得”。从法学角 度讲，在市场中流转的东西并不是人们通常所认为的物质实体，而是采取某些行动的 权利，在整个流转过程中，每次的物权变动物权的设立、变更、转让和消灭都会 引起法律关系的变化所以法学学者认为“流转就是权利主体之间进行的财产权的转 移，就是物权主体之间的权利界定或物权的变动”【2 3 1 。而林权流转的实质是对权利的 让渡，它体现为林权主体及其相互之间对林权客体支配和归属的法律关系。林权从一 个主体转让给另一个主体，原林权主体脱离原林权法律关系，不再享有林权，而新取 得林权的人成为林权法律关系的主体，所以林权流转后势必引起相应法律关系的变化 进而导致权利义务的变化。林权流转过程完全符合物权变动的模式，适用物权法理论。 2 2 2 2 林权流转的基本原则公示、公信原则 物权法理论告诉我们物权变动遵循着两大原则即公信原则和公示原则。在物权变 动的过程中将物权用一定的方式公之于众，使得公众了解物权变更的事实以保护流转 安全，这就是物权公示原则。森林法实施条例第四条规定：“依法使用国有森林、 林地和林木按照下列规定登记：有国务院林业主管部门登记造册，核发证书，确认森 o 林权流转中的法律问题及其解决对策探析 林、林木和林地使用权以及由使用者所有的林木所有权：使用国家所有的跨行政区域 的森林、林木、林地的自然人、法人或者其他组织，应当向共同的上一级人们政府主 管部门提出登记申请，由该人民政府登记造册，核发证书，确认森林、林木和林地使 用权以及由使用者所有的林木所有权咄4 从该规定中我们可以看出林权的公示方 式是以登记为主，由于物权的法律属性是：在同一个物权客体上不能同时存在两个或 者两个以上的同一内容的物权，且在整个物权产生、变更、消灭的过程中也发生了排 他的法律效果。所以，在整个流转过程中，林权作为物权的一种，对他人产生排他的 效果，具备排他性，保护了当事人的合法权益。 公信原则是指一旦当事人在林权变动时依法定方式进行公示，物权变动就被法 律给予了完全的法律效力，即便是公示的过程中存有瑕疵，善意的受让人基于对公示 的依赖，也不负返还义务，仍能取得林权【2 5 1 。在林权流转过程中，当林权被出让人及 时可靠的转让给受让人时，受让人对于出让人是否真正享有标的物的处分权无从知 晓，受让人只能对出让人的该行为充分信赖，而林权的公示制度恰恰对该“信赖”给予 了法律保障，从本质上来讲，公示原则很好的解决了善意第三人和原林权人之间的矛 盾，。有效的保护了财产的安全，为林权流转的安全快捷和稳定提供保障。所以公信原 则的功能就在于：一旦依照法律规定的方式进行了公示，即使事实上与登记造册的内 容不符，基于公信原则法律仍然承认其与真正林权存在相同的法律效果，保护第三者 的利益【2 6 】。 2 3 林权流转市场的治理理论政府公共行政新理论 英语中治理”一词源于拉丁文，本来是控制、引导和操作的意思，长期以来它同 统治( g o v e m m e n t ) 一词交叉使用，并主要用于国家的公共事务管理活动和政治活动 中。传统上，国家将其单独承担的责任转嫁到政府的身上，使它作为行政权力的主体 代表国家参与到整个经济建设中，运用行政权力规范市场行为【2 7 1 。但是从2 0 世纪9 0 年代开始，“治理”一词被赋予新的含义：自从有了国家人民就希望有一个好的政府， 有好的政治模式，严格法度、高效行政、良好的行政服务、清廉官员，是善政的表现， 于是人们开始重新思考政府，重新对政府在社会公共事务治理中的地位和作用进行定 位【2 8 】。它不仅关注政府体制自身的复杂性，也关注公共责任在国家、市场和社会之间 的分配问题。此外治理理论强调了治理主体的多元化趋势，而且还认为在这些多元化 治理主体间存在这一种权利依赖的关系。政府不再是公共管理的唯一主体，也不是唯 一一个权力中心，只要各种公共的和私人的机构行使的权力得到公民认可，都可以成 为不同层面上的权力中心，在整个公共管理模式中，多样化的行动主体或角色不断的 参与其中，在互动中对公共政策产生影响；就治理的运行机制而言，是靠一种自主自 治的网络体系来运行【2 9 】。它是由参与公共事务治理的各个主体，为了获取相互的支持 和帮助而放弃自己的部分权利在此基础上相互信任，通过良好的合作，建立起一种公 2 林权流转的理论基础概述 共事务治理的自主网络。 如何减少行政干涉，实施公共服务市场化已经成为政府行政改革的重点。现实 中执法机关往往为了迅速实现目标，违反法定程序，超越法定职权，暴力执法侵犯公 民基本权利，过多的行政干预扰乱了市场经济的正常秩序，他们只关注执法结果却忽 视了权力的运用过程。党中央多次组织集体学习，强调建设服务型政府，加快行政管 理体制改革，加强政府自身建设是深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会 的重要任务，而治理理论恰恰为政府从“管理型”向“服务型，转变，提供了理论依据， 为林权流转市场的健康发展提供了坚实的基础。 林权流转中的法律问题及其解决对策探析 3 林权流转的相关法律规定及其流转状况分析 3 1林权流转的相关法律规定现状 森林立法是建国以后最早着手的立法工作之一。1 9 7 3 年1 0 月1 0 日农业部颁发 森林采伐更新规程。1 9 7 9 年2 月1 7 日至2 3 日人大会通过了森林法( 试行) 。 根据国务院的提议，决定3 月1 2 日为我国的植树节。进入1 9 8 0 年代中期以后，随着 经济不断发展，我国也加快了森林资源的立法步伐，8 4 年第六届人大会通过的森 林法是我国第一部有关自然资源方面的法律，但是它没有对森林资源的产权流转做 出任何的规定，真正涉及森林资源产权流转的法律规定始于19 9 8 年修改后的森林 法第1 5 条，而此时的林业经济也开始受到人们的关注，但是长期以来我国林业法 律制度基本沿袭计划经济时代所制定的法律法规，现阶段所适用的法律规定大多已经 不再利于林权流转市场的发展，很多与林权流转有关的规定仍是政策性条文并没有上 升为法律。 3 1 1森林法中关于林权流转的规定 森林法第十五条“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法 作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为 非林地：用材林、经济林、薪炭林；用材林、经济林、薪炭林的林地使用权； 用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；国务院规定的其他 森林、林木和其他林地使用权。依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造 林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时 转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除本条第一款规定 的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。具体办法由国务院规定。【3 0 】” 这一条款开创了我国森林资源产权流转全国性立法之先河，从法律上肯定了森林、林 木、林地使用权作为生产要素可以进入市场流转，但过于原则，缺乏可操作性。同时 该条款也授权国务院制定具体的森林资源产权流转办法，然而遗憾的是时隔近1 0 年 该办法迟迟未能出台，直接导致森林资源产权流转市场中出现了大量的问题。 3 1 2 林权流转的相关法条散见于多部法律规定之中 目前，我国有关森林资源的法律法规，主要有森林法、关于开展全民义务植 树运动的决议：国务院关于开展全民义务植树运动的实施办法、森林资源档案 管理办法、城市绿化条例、森林病虫害防治条例、制定年森林采伐限额暂行规 定、森林法实施条例、森林采伐更新管理办法、森林防火条例等，与林权流 转有关的法律规定很不完善，大多分散在民法通则、森林法