（法学专业论文）物权与债权的“合”与“分”——一种历史的、现实的、技术的解读.pdf

3 原创性声明 原创性声明 本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成果。 论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考他人或 集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。本人依法享有和承担 由此论文所产生的权利和责任。 学位论文作者签名： 日期： 学位论文版权使用授权声明 学位论文版权使用授权声明 本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论 文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。 论文作者签名： 指导教师签名： 签 名 日 期： 签 名 日 期： 4 论 文 摘 要 论 文 摘 要 现代物权法理论，已经发展到了对物权、债权二元结构产生怀疑的阶段。这样的 怀疑并非学者摆弄文字，而是有着深刻的历史的、现实的、法律技术的原因。本文就 是从这三个方面对物权债权二元结构进行解读， 试图找出物权债权二元结构背后所蕴 含的内在机理，为消解这种不稳定的怀疑状态寻找出路。 本文第一章从历史和权利范式角度来解读物债二元体系。 物债二元结构起源于古 罗马，经过中世纪人文主义熏陶，自然法思想的传播，到德国民法典的颁布时， 权利研究范式成型，并转而成为后世理解法律、研究法律的必要工具，成了法学研究 当中的“紧箍咒” 。尔后，本文通过权利分析范式的技术性解读，发现权利分析范式 具有重大缺陷，这些缺陷直接造成了物权、债权关系相对化。 本文第二章就是通过对物权、债权相对化问题的研究，透视权利分析范式。然而 在这个过程中发现， 除了权利分析范式之外还有一种思维范式执着于追求形而上 的概念体系，该范式对中国法学研究来讲似乎更具有根本性。分述之。一、物权债权 化，从形式上来讲是传统的物权、债权二元结构不能满足现实经济社会的需要而作出 的一种适应方式，但是这种适应方式却不能导向一个确知的目标。在形而上思维范式 的指导下，我们会不断的追问，物权债权化之后的权利是什么权利？文中分析的二元 结构所带来的法学、经济学、哲学困境说明，我们法学研究的方向是错误的。我们只 是在理性万能主义的影响之下，探讨概念的终极本质，想要找出概念现象背后的那样 一个莫可名状的“实体” ，好像一旦实体找到了，所有的问题就可以迎刃而解。可是 这样，到头来面临着具有严格实践性的法学研究失去了自身的研究价值。抽象的思维 模式、形而上学的逻辑构造，与现实经济发展客观要求之间的张力越来越大。二、在 对债权物权化现象研究之后发现，物权所有的优点和功能，都是在与债权比较之下而 产生的。反过来，债权的特征也是在与物权的比较之下才产生的。质言之，债权与物 权是相辅相成、浑然一体的，它们是矛盾的两个方面，两者只能居其一，否则两者必 归于消亡。因此，如果存在什么债权物权化，或者物权债权化，这绝对不可能在二元 体系内部解决，必须在二元结构之外寻求理论解释。但是，物债二元结构在法学理论 上根深蒂固， 以致于重新选择一种新的解释路径就必须挖掉物债二元结构的根权 利分析范式。 本文第三部分，针对着第二章提出了两种思维范式，本文从西方哲学的角度探讨 了哲学出路，这启示我们，离开思辨的形而上学世界，回到活生生的生活世界。在探 5 讨了财产法总则问题之后，本文给出了消解二元结构困境的两种技术性方法：第一、 是权利法定化到权利约定化。第二、从权利分析范式到法律关系分析范式的转变。 【关键词】【关键词】二元体系 权利分析范式 物权债权化 债权物权化 6 abstract abstract property law modern theory has been developed to a state,which claims dual structure of the doubt stage. this is not the suspected scholars playing with words, but there is a profound history, the reality of the legal technical reasons. this article is from the three aspects of the property claims dual structure interpretation, to try to find property claims dual structure behind it, the internal mechanism of this instability for the digestion of suspected state to find a way out. the first chapter of this article, from the perspective of history and the right form to interpret the property and debt binary system. the dual structure of the debt and property originated in ancient rome, the middle ages through the influence of humanism, natural law thinking of the spread of the german civil code, was promulgated, rights paradigm shaped, and turn into future generations understand the law as the necessary legal research tools, which became law on the inhibition. thereafter, right through this paradigm of the technical interpretation of the rights paradigm has found significant deficiencies, a direct result of these deficiencies property that claims of the relative relationship. the second chapter is through the vary of property right and debt right to interpretate the perspective of the rights paradigm. however, in this process that, in addition to the right outside there is a paradigm of paradigm - persistent in the pursuit of the concept of metaphysical system, the research paradigm in terms of the china law society seems to be more fundamental. points of reference. first, property claims of debt, speaking from the traditional ,is that the dual structure can not meet the needs of economic and social reality and to adapt to a way, but this approach has not oriented to a known target. in the metaphysical paradigm guidance, we will continue the questioning, claims of property rights after what is right? in the analysis of the dual structure brought about by the law, economics, philosophy and difficulties that we found that the law research was on the wrong direction. we are only 7 in a rational under the influence of the almighty, the ultimate nature of the concept, want to find out the concept behind the phenomenon as an unspoken entities and the entities once found ,it seems that all the problems will be solved. but this end, faced with a strict practice of law on loss of the value of their own research. abstract mode of thinking, the logical structure metaphysics, and the reality of economic development between the objective requirements of the tension is growing. second, after the study the phenomenon of property right turning into debt right,we found that all the advantages and features are arising from the comparison. in turn, the characteristics of the property is in the comparison only. in short,debt and property rights are mutually reinforcing, seamless, they are two aspects of contradictions, both habitat only one or two will attributable to the demise. therefore, if property of the existence of property claims of debt or debt claims of property, which is absolutely impossible in the binary system of internal solution, we must seek in the dual structure of theoretical explanations. however, the dual structure of the debt theory rooted in law, which was re-select a new interpretation on the path to debt destroy the dual structure of the roots - the right paradigm. in this paper, through the second chapter for the two paradigm, the paper from the perspective of western philosophy way of philosophy, which tell us that it is speculative metaphysics from the world, living life to the world. after interpretation the general principles of property law, this paper find two technical way:first, the right of statutory into rights of the agreement. second, change from the paradigm of the right to legal relations of paradigm. 【key word】dual structure right paradigm property claims of debt debt claims of property 9 引言 引言 物权与债权是近代以来大陆法系民法上的两个基本概念， 两者共同构成大陆法系 民法财产权体系的两大基石，由此，被称为大陆法系财产权二元体系。可以说，没有 物权、债权概念，也就没有大陆法系的近代现代民法财产权利制度及其体系，尤其是 作为形式民法的民法典 。物权、债权的概念对与民法典来讲具有如此重大的意义， 也就不得不引起学者的格外关注。如果说“物权债权”的两元结构的形成以德国民 法典的颁布为标志，那么至今为止已经过了一百多年。百余年来，日益丰富的社会现 实不断地冲击着凝固的法律制度及其理论，同样，也不断影响着民法财产权利体系的 二元结构。陈华彬教授把二元结构的发展历史分为三个阶段 ：第一阶段，由法国朴 蒂埃、德国萨维尼提出了物权与债权的区别；第二阶段，对物权与债权的认识、区分 进一步深化，可以说最终完成了对两者的理论上的区分；第三阶段，是对物权、债权 区分论表示怀疑的时期。 我国 物权法 已经颁布实施， 加上此前运行了近十年的 合 同法 ，中国的财产法格局正在向二元结构演进，日渐成型。中国民法典的制定正在 分步骤、有规划的进行，那么在这个过程当中务必要注意法学的研究动态，不仅要关 注我国经济社会现实，而且对于西方法学界讨论的热点问题也必须予以关注，这样才 能促进我们即将制定的民法典，紧跟时代脉搏、把握经济、社会、文化走向，成为反 应我国 21 世纪社会变革现实的有代表性的一部民法典。目前我们正在处于二元结构 发展的第三阶段。但是，正如陈华彬教授指出的：对于大陆法系国家出现的“债权的 物权化” 、 “物权概念的相对化” 、 “物权概念的柔软化”以及“物权的债权化”等现象 我国学者却较少谈到 。诺贝尔奖得主奥科塔威.帕斯曾说的： “一个社会每当发现自 己处于危机之中，就会本能地转眼回顾它的起源并从那里寻找症结。 ”同样的原因促 使我们回顾二元结构的起源，并试图从那里寻找症结或求取其存在的内在机理。 第一章 物权与债权之“分” 第一节 物债二元体系的历史性解读 一、 “对物之诉”与“对人之诉” 第一章 物权与债权之“分” 第一节 物债二元体系的历史性解读 一、 “对物之诉”与“对人之诉” 作为人类早期思想智慧和实践理性的结晶， 罗马法提供了后世法学从中汲取无尽 陈华彬.物权法m.北京:法律出版社,2003. 1. 陈华彬.物权法m.北京:法律出版社,2003.24-27. 陈华彬.物权法m.北京:法律出版社,2003.27. 10 养料的理论渊源。从事法学研究者， “言必称罗马” 。罗马法按起诉书的内容，把诉讼 分为对人之诉（act io in personam）与对物之诉（act io in rem）以及补充性的 混合诉讼（act io mixta） ， “对人之诉是我们据以针对某个因契约或者私犯行为而向 我们负债的人提起的诉讼， 也就是说， 在提起该诉讼时我们要求 应当给、 做或履行 ； 对物之诉是我们据以主张某个有形物是我们的或者主张我们享有某项权利的诉讼” ； 介于两者之间的则为混合诉讼。很显然，这种区分诉讼形式的朴素罗马法语言中孕育 着日后的人、物两分的趋势。从而，也就开启了对人权、对物权的大门。 对大陆法系来讲，对物之诉与对人之诉的区分，对构成财产法体系如果是至关重 要的话， 那么对于英美法系财产法体系来讲又意味着什么呢？深受罗马法影响的英美 法系财产法发源于中世纪。那时，重视程序的英国人同样的区分了两种诉讼形式，对 物诉讼（real action）和对人诉讼(personal action)，或按其字面的意思称为“真 实诉讼”与“人的诉讼” 。对物诉讼指的就是对诉讼中的物本身生效的诉讼，在此 种诉讼中胜出的原告将得到国王给予的真实救济，即能够扎扎实实的得到他主张的 物。应该说，这就是“对物”这一概念最初的含义实在地、对物本身生效。进一 步说，既然该种诉讼是对物本身生效的，则无论物处于什么样的位置，被置于什么地 方， 对它具有约束力的这一判决都具有效力， 能够使提起诉讼的人得到该物， 换言之， 无论物事实上流转到了什么人手中， 第三人都要遵守这种判决的效力， 交出手中之物， 这样， “对物”的概念就又衍生出了当事人以外的人也要受其拘束的含义，即现代法 中的“对世性” 。从本质上来讲，诉讼的整个过程都以“物”为中心，并且围绕着“物” 排除或强加法律强力，使“物”保持独立性，进而保持物权人权利的纯粹性。相对地， 在“对人诉讼”中，由于该诉讼是对人而不是对物作出的，其目标只是要决定诉讼当 事人各自在诉讼标的物上的权利和利益，无论该诉讼是如何发生的，判决的效力只是 要让当事人受到拘束。 因此，假如标的物已转至诉讼所涉当事人之外的人的手中， 判决只是对当事人而不是对他生效，后者就没有返还此物的义务，胜诉原告也就不可 能得到物本身，而只能由对方当事人赔偿物的价值。这样， “对人”这一概念就又衍 生出了“不返还物本身”和“不对第三人生效”的两重含义，在现代的法律语言中都 被概括为“对人” ，分别对应于“对物”和“对世” 。 很自然的，英美法系直接按照上述的“对物之诉”与“对人之诉”的划分，形成 了 “对物诉讼中的财产 （real property） ” 和 “对人诉讼中的财产 （personal property） ” 盖尤斯.法学阶梯m.黄风译,北京:中国政法大学出版社,1996.288. real action 与 personal action 国内有不同的译法.比如:实物诉讼、属人诉讼等等. r .h. graveson, confilict of laws, 7th ed. 1974, p.6 11 的区分，也因此而建立起来了“物”和“人”相区分的财产法基本结构，不过相对于 大陆法系中在主观权利上的人物二分，这一分类是建立在从客体（财产）认识的角度 上的。不论主观权利区分，还是权利客体之别，可以肯定的是，从历史渊源上来讲， 不论大陆法系国家还是英美法系国家，财产法的人、物二元结构是不可否认的事实， 这一结构是财产法体系的逻辑线索。 二、古罗马法“物”的解析 二、古罗马法“物”的解析 罗马法的实践理性特征决定了企图在罗马法文献中找到一个关于“物”的概念是 不可能的，通过概念推演的方式构建法律体系是 19 世纪以后概念法学家的工作。正 如有的学者指出的：在罗马法中很难找到关于物的完整定义，罗马法学家宁愿采取分 类和列举的方式指明物与私法的各种关系。 所以我们只能从罗马法学家关于物的分 类的表述中探究罗马法上的物究何所指。 罗马法学家首先以物能否为个人所有为标准 将物分为财产物和非财产物， 然后又将能够为个人所有的财物分为有体物和无体物 。 可以说，罗马法上的物是一个相当宽泛的概念，既不同于现代生活中的物，也不同于 现代大陆法系的物。 罗马法把实体物和实体物上的权利都视为物， 所以当时的物权较之于现代物权的 概念要广，罗马法中的物法实际包括着物权法、继承法、债权法 。这里要强调的是 从罗马法历史渊源看来，物在起初的意义上来讲是包括了无体物的，甚至也包含了权 利本身。从物权法的历史来看，正是物的涵盖范围的广泛性造成了物权、债权关系的 相对化，从而模糊了物权、债权的二元财产法体系。那么，为什么在古罗马时代却没 有发生所谓的物权、债权相对化趋势呢？因为，物权客体的广泛化只是物权、债权相 对化的原因之一，而非全部，除了物权客体广泛化之外，还有其他社会、经济、法学 分析模式等等的原因。这里，只需指出，古罗马法的“物”较现代物权法中的物的范 围要广为已足。这样看来，罗马法中物法和债法并没有截然的分离，但这是否就意味 着物权与债权也没有分离呢？债在罗马法中是以无体物的形式存在的， 但是我们应当 注意，这与罗马法宽泛的物的范畴是一个问题的两个方面，都只是为了从财产的角度 说明权利的物质性特点 ，并无多大的实践意义。物法虽然包括了债权法，但是，物 权与债权的分离在罗马法已经有所表现，尽管他们的分离还没有达到今天的精细程 黄风.罗马私法导论m.北京:中国政法大学出版社,2003.169. 意彼德罗.彭梵得.罗马法教科书m.黄风译,北京:中国政法大学出版社,1992.185-193. 江平,米健.罗马法基础m.北京:中国政法大学出版社,2004.181-182. 黄风.罗马私法导论m.北京:中国政法大学出版社,2003.251. 12 度。物权与债权的分离在罗马法上是如何可能的呢？在古罗马，一个人的财产既可以 表现为财物， 也可以表现为债权。 财物和债之间的区别是拥有和应当拥有之间的区别。 这种区别被罗马法学家表述为对物之诉和对人之诉之间的区别， 而且这两种诉之间有 着不可抹杀的界限。可见，罗马人是从诉讼的角度而不是从权利的角度考虑问题，但 实际上，一种诉讼是在主张针对某物的权利，另一种诉讼是在主张针对人的权利。罗 马法学家保罗也曾说过：为了获得某物以满足需要，人们可以取得该物的所有权，也 可以和所有人约定使用一个时期，这两种方式的性质截然不同，其法律效果也不同。 就其权利的保护而言，前者是对物之诉，后者是对人之诉 。由此产生了物权和债权 之间的划分 。 很显然， 在古罗马的法律当中， 物这个概念不论是指具体的物件还是抽象的权利， 其范围和内涵远较现代法中的物广泛。而且，古罗马法中的物甚至包含了债权，这让 今天的学者不容易接受。而这一点恰恰是我们必须强调指出的。从当代财产法二元结 构体系的发展状况，我们很容易发现，物权、债权二元解构瓦解的一大原因（物权、 债权客体的模糊性） 就发轫于此。 物在物权与债权区分的问题上扮演者连接点的作用， 除去这一连接点，物权债权的区分，从历史渊源上来讲将失去意义。 三、物债二元体系的理论成型 三、物债二元体系的理论成型 随着 11 世纪罗马法复兴运动的发展，罗马法重新登上了历史舞台。正是这一时 期，注释法学派提出了对人权和对物权的概念，随后产生的法国人文主义学派开始了 在此基础上构建私法体系的尝试。 如前所述，由于罗马法上权利观念的缺失以及罗马法特有的形成过程决定了其最 终并没有形成物权和债权区分的二元结构理论。罗马法最关心的不是权利，而是作为 法律保护手段的诉权是否存在 。在这样的背景下，1113 世纪系统研究民法大全 的后期注释法学派将对物权当作与对人权相对立的权利形态 。注释法学派的主要贡 献在于， 实现了大陆法系物债二元体系的第一步从诉讼法上的不同保护方式转变 为对实体权利形态的研究，但同时他们的区分仍然是朦胧的，缺乏科学的区分标准， 不具有法技术的意义。 肇始于 14 世纪，并最终席卷整个欧洲的文艺复兴运动以及与之互为表里的人文 江平,米健.罗马法基础m.北京:中国政法大学出版社,2004.182. 英巴里.尼古拉斯.罗马法概论m.北京:法律出版社,2004. 108-109. 王茵.不动产物权变动和交易安全m.北京:商务印书馆,2004.40. 金可可.对人权与对物权的区分理论的历史渊源c.吴汉东主编.私法研究.4 13 精神在 16 世纪上半叶与当时盛行于欧洲的罗马法研究相结合，产生了对当今私法体 系产生重要影响的人文主义法学派。 法学人文主义的主要目标和整个人本主义的主要 目标是：尽可能的理解古典世界。 人文主义法学派分享了人文主义思潮对古罗马文 化的倾慕，要求撇去其意大利前辈们所作的注释、评论而回到尤士丁尼法，并通过结 合古罗马的社会政治历史试图进一步重建古典法学的本来面目。但是，他们发现罗马 法只是特定历史条件的产物，从而破除了罗马法普遍适用的神话。因为人类理性在复 杂的现实生活面前总是那么的无所适从， 任何法学理论体系即使在面对当下的社会时 也总是显得捉襟见肘，更别提对任何时代都具有普遍适用性了，注释法学派关于罗马 法具有普遍适用性的主张只能是一厢情愿，实质上，罗马法学并不打算永垂不朽或充 作自然理性，而只不过是为特定时间的人创作的，它从来没有尽善尽美地达到它的目 的。 正是人文主义法学派的这种历史性的批判方法，开始把注释法学派对罗马法的 狂热冷却了下来，把近代法学的发展拉回到了理性的轨道。 人文主义法学派对现代私法体系产生重要影响的思想是： 他们认为法律应当和其 他学科一样，能够以逻辑上从普遍到特殊的形式表现出来。人文主义法学派开始了在 理性主义原则的支配下，在罗马法经典文本的基础上构建现代私法体系的努力。 hugues doneau 从这种体系化的观念出发，从主观权利的角度把整个法律制度理解为 一个权利体系，并将构成私法体系之实体权利分为真正、恰当地属于我们的权利和别 人欠我们的权利。第一类权利包括我们作为自由人所享有的生命、自由等权利和对外 部事物的权利；第二类权利是他人必须为我们所作的事情。 人文主义法学派最大的 贡献就在于，开始尝试从主观权利的角度来构建私法体系，这样就为随后自然法学派 私法体系的构建作了充分的理论准备。同时，也可以说，为后世法学分析的范式奠定 了权利分析的基础。权利话语的转向就此发轫。 人文主义法学派奠定了权利话语的基础，而这仅仅是指出了法学研究的方向，具 体的问题怎么来解决， 怎样才能够把法律转化为权利样态？怎样把法律解构为权利因 子，并把解构后的权利类型化？历史把这些问题留给了 1617 世纪的自然法学派。 这一时期的自然法学说对法学影响主要表现在：1、对于个人理性的尊崇，认为人类 理性可以解决一切问题， 包括所有的法律争议问题， 这样就把实定法带上了精确性 （量 化分析）的道路。 2、自然权利概念的勃兴为权利的流俗化提供了充分的思想准备， 美艾伦.沃森 .民法法系的演变及形成m.李静冰等译,北京:中国政法大学出版社,1992.105 同上书，第 108 页。 戴东雄.中世纪意大利法学与德国的继受罗马法m.北京:中国政法大学出版社,2003.150 金可可.对人权与对物权区分理论的历史渊源c.载吴汉东主编私法研究 ，第四卷。 葡叶士朋.欧洲法学史导论m.北京:中国政法大学出版社,1998.154 14 使得权利从道德领域开始向法律领域奔涌。3、该时期的自然法学认为：在对人类社 会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整的法律体系， 第一次在人类法学史上 开始了法学体系的构建。这个时期的自然法学派怎样以权利为基础构建法学体系的 呢？我们以其主要代表人物观点来说明。 首先不能不提这个时期自然法学派的奠基人格老秀斯。 他在 荷兰法学导论 中，遵循尤士丁尼法学阶梯的体例，分为人法、物法、债法三编，其中第二编和 第三编都是以主观权利的等级层次为核心组织起来的， 并且把主观权利分为对人权和 对物权。他认为对人权是某人针对另一人享有的，自该他人处取得某物或者某种行为 的财产权。在战争与和平法这部著作中，格老秀斯更详细的指出：权利包括我们 对自己的权利即所谓的自由，也包括我们对他人的权利即父亲对其子女、主 人对其奴隶的权利；同样，权利也包括完整或不完整的所有权；权利的第三个方面的 含义是指要求获得其应得的东西的权利，与之相应的是债务人所负的债。 可见，格 老秀斯虽没有适用物权的概念， 但其所说的不完全所有权包括了现代意义上的用益物 权和担保物权，并且把不完善的所有权与完善的所有权放在相同的地位，作为与债权 相对应的权利看待，再加上他对人格权和身份权的认识，可以说，格老秀斯已经完全 在绝对权与相对权相对立的意义上构建私法的权利体系了。 可以说，到格老秀斯这里，权利语境已经建立起来了。但是，我们也应当清楚。 在古典自然法学派及其以前的注释法学派、人文法学派那里，是在绝对权和相对权的 意义上使用对物权和对人权的。他们的对物权里包含了人格权、身份权、亲属权等， 在财产法领域内物权和债权的区分尚不清晰， 尽管物权与债权的区分理论已然初具雏 形。那么，怎么令物权、债权的区分清晰起来，并为权利体系的建立提供最基础的权 利类型构架，这就为潘德克顿学派的历史登场提供了理论前提。 四、 物债二元体系的成文法确立 四、 物债二元体系的成文法确立 古典自然法为我们提供了一幅人类理性彰显的激情画面，似乎人一下子到了世界 的中心， “上帝死了”人应该接位了。这种对于人类理性的弘扬和渲染，使得今天的 法律仍然保持着自我的人类尊严，也使得许多的法学家都为之欣喜若狂。可是作为方 法论，古典自然法存在着重大缺陷，由于其对人类理性的热情讴歌使得其不加批判地 混杂了诸多元素伦理和法律、实证法和理想法、客观观察法和主观推论。 自然 美博登海默.法理学法哲学及法律方法m.邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004.41 金可可.对人权与对物权区分理论的历史渊源c.载吴汉东主编私法研究 ，第四卷。 美雷曼.19 世纪德国法律科学c.常鹏翱译,载易继明主编私法 ，第 5 辑第 1 卷。 15 法仅根据人的本性的构建的私法体系与德国当时支离破碎、混乱不堪的实证法 之间 形成了越来越深的隔阂。这种矛盾最终导致了人类法学史上的根本性变革，该时期的 法学家们舍弃了以人的本性为起点构建私法体系的玄思哲学， 开始从各民族的历史发 展中寻求法律的根据所在，把法学带上了一条实证的道路。理性主义时代让位给了历 史主义时代。这时德国的法学研究中，自然法学派走向了历史法学派，又由历史法学 派产生了潘德克顿法学派。 提到潘德克顿法学，就不得不讲萨维尼。法国人波蒂埃虽然认识到了物权债权的 区分，但是由于他的整个理论体系是建立在义务角度的基础之上的，所以其最终没有 形成完整的物权债权区分体系。而萨维尼不同，他以“基于自我意思之权利体系”为 基础，从权利角度构建他的法律体系 提出了完整的物权债权区分理论。萨维尼的区 分理论路径为：首先，为了避免不同的个人意志之间的冲突，法律应当为每个人划定 受其个人意思自由支配的领域；其次，个人意思支配的对象一般意义上可以分为人自 身的人格和人自身之外的外界， 而外界可再分为没有自由属性的自然和自身同为自由 存在的个人；第三，萨维尼认为自身人格为一切法和权利的基础，不以有实定法承认 为必要，即从其重要性来说不宜和所有权、债权并列的，在剥离了对自身人格的支配 后，个人可以自由支配的范围就只剩下自然和他人了；第四，自然界中可以被个人自 由支配的那部分就是物，对它的权利就是物权，人可以自由支配的只是他人的个别行 为而不是人格整体，对他人个别行为的支配是债权；最后，萨维尼认为所有权和债权 都是个人意思向外界的扩张，而债权也可以通过金钱评价，二者可以统称为财产权， 与之相关的整体法律制度就是财产法。 这里须指出，萨维尼建立的物权债权区分理 论是以自由的理念为基础的，是通过预设拥有自由意志的人格主体来构建的。这有助 于克服理解萨维尼时所具有的片面性。 有一点是必须予以交待的，虽然萨维尼通过形式逻辑的方式区分物权和债权，但 是，他并没有严格在实证法中坚持这种区分的绝对性。萨维尼一方面抽象地区分物权 和债权，同时又承认两者的有机联系，认为现实当中他们呈现各种关联的形态，并在 这种关联中相互影响和变化，因而容许实定法规定例外情况。 这说明物权和债权的 中间性权利样态的存在并不是近些年才出现的情况， 而是这种体系化方法本身不可避 免的现象，从物债二分体系确立时起，物权和债权就不存在一条泾渭分明的分界线。 爱尔兰吉姆.凯利.西方法律思想简史m.王笑红译,北京:法律出版社,2002.240 谢怀轼.外国民商法精要m.北京:法律出版社,2006.80 日濑川信久.物权债权二分论之意义及其适用范围c.其木提译, 渠涛主编中日民商法研究第 2 卷。 王茵.不动产物权变动和交易安全m.北京:商务印书馆,2004.4041 同上书，第 4044 页。 16 受萨维尼和潘德克顿的影响，1900 年通过的德国民法典采用了五编的立法体 例，契约、不当得利、无因管理和侵权行为因其法律结果上的一致性而共同构成了债 权法体系，作为该法典的第二编。以所有权为中心，加上用益物权、担保物权和作为 事实状态的占有组成物权法体系，作为该法典的第三编，这样在立法上，物权债权二 元结构的财产法体系就彻底地建立了起来。 尽管物权债权二元体系建立起来了，可是一些基础性的工作还没有完成，而且这 些基础性的工作到现在为止也还在继续中。 上文已经表明物权债权二元结构从一开始 就隐含着不稳定的因素，只不过这些因素由于各方面原因隐而不发。怎么透视这些因 素？能否把这些因素找出来，从而为二元体系的维持提供更多的支持，是法学者面临 的共同任务。 如果，我们对物债二元体系的发展作历史的透视只是看出了，权利体系化过程中 人文主义、理性主义、自我关怀的影响的话，那么我们的法律体系势必面临着情绪所 带来的任意性、不稳定性。换句话说，我们能否从纯技术的角度来对物债二元体系作 一番透视呢？这就是后文要讲的用权利技术术语来对物债二元体系进行解读。 第二节 权利分析模式的技术性解读 第二节 权利分析模式的技术性解读 罗马法里并无“权利”的概念。 但是我们也看到，伟大的罗马法学家盖尤斯在 法学阶梯第一部分的第 8 条论述道：我们行使的权利不外乎三种：和人有关的权 利、和物有关的权利、和行为有关的权利。首先我们看人法。 在罗马法之前的 各国法律文献中，对实体法的抽象概括还从来没有过，法律家们也从未将规则当作一 个相互联系的逻辑体系， 而盖尤斯之后，情况发生了翻天覆地的变化，法典编纂岿 然成风。这是否意味着，罗马已经具有了权利的分析模式了呢？不能这样讲。罗马人 是不擅于以权利为线索来构筑法律体系的，权利远不是法律分析的工具。是我们这些 后来的学者在研究罗马法时，对罗马法进行了“权利化”分析范式改造，这一改造过 程是如此之顺畅，以致于我们已然落入这一结果当中而不自知。如将罗马法上的人格 表述为权利主体，人的能力表述为权利能力，物法和债法表述为物权法和债权法，私 犯表述为侵权行为等等。我们适用、研究这些概念就像它本来就是如此一样，已经忘 却了它的真实渊源。这种以后世的眼光看到的罗马法被尼克佩尔称为“是十九世纪的 法雅克.盖斯旦、吉勒.古博.法国民法总论m.陈鹏译.北京:法律出版社,2004.122 美约翰.h.威格莫尔.世界法系概览（上）m.上海:上海人民出版社,2001.359 美约翰.h.威格莫尔.世界法系概览（上）m.上海:上海人民出版社,2001.362 17 罗马法。 ” 的确， “权利”的字眼充满了个人主义的意味，让人不自觉地认为罗马法 是权利的化身，是个人主义的天堂。然而，这只是历史的误解，是后人将自己看世界 的认知图式强加在罗马法上的结果。 但是， 在某种程度上， 这是不可避免的， 因为 “历 史存在于人的认识之中”我们只有通过自己的认知图式才能看到这个世界，无论 是现实还是历史都同样如此。不过，这并不妨碍我们认识到罗马法具有其特定的社会 根源与哲学基础。罗马经历了从氏族、氏族部落、部落联盟到城邦再到帝国的演变， 其政治组织一般划分为王政、共和国和帝政三个时期；其经济形态则经历了从畜牧业 到农业的转变， 商业也随着活动范围的扩展而日益发达， 但在总体上仍属于农业社会。 共和国末期，斯多葛学派传入罗马，西塞罗在此基础上发展形成了比较完整的自然法 理论。该学派认为：法律乃是自然中固有的最高属性，他允许做应该做的事情，禁止 相反的行为。 在西塞罗的自然法理论中，法律是诚实地生活且不加害于他人，并使 每人各得其所； “权利”并不表现为个人的自由，而是一种合乎自然的安排，即人们 有权去做合于理性的事情，其目标是对自然秩序的维持。罗马法学家深受自然法理论 的影响，他们将抽象的自然法与实在法结合起来，试图使后者与前者的要求相符合。 自然法因而成了罗马法的哲学基础。虽说罗马法中的“权利”因深受自然法的影响 而侧重对社会秩序的维护，但客观上一定程度反映了个人自由。所以，当后人以后世 的权利眼光看罗马法时，呈现在眼前的是另一番景象。这是我们重新审视罗马法时所 不能忽略的。 这样一来，明确了权利一词的背景，就隐去了古罗马法中权利分析范式的影响， 还原了权利的原始样态。权利的原始样态表明：在以权利思维模式研究法律以前，法 学家确切地说是古罗马法学家在对待法律问题的时候都是采用诉讼的方式， 从程序上 对物权和债权、或者更确切的说是对绝对权和相对权提供了不同的保护方式。这给我 们以重要启示：物权、债权两分法的法律意义在很大程度上表现在救济方面，或者说 是导出救济的法律思维方面对世性、对人性。正是基于罗马法学家对诉讼模式的 这种划分，在欧洲中世纪结束，人们逐渐摆脱漫长的神权统治和封建压迫，且权利观 念蓬勃发展的环境下， 注释法学派开始把这种诉讼法上的不同保护方式转化成了实体 法的权利样态，迈出了大陆法系财产法模式自然演进的关键性一步。 那么权利分析范式是怎样技术化处理物权、债权二元结构的呢？在量化或分子化 物权、债权的过程当中，权利分析范式是如何发挥作用呢？下面笔者就以权利样态来 德罗尔夫.尼克佩尔 .法律与历史论的形成与变迁m.朱岩译.北京:法律出版社.2003.131 英韦恩.莫里森.法理学从古希腊到后现代m.李桂林等译,武汉:武汉大学出版社,2003.57 美博登海默.法理学法哲学与法律方法m.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.17 18 解读物权、债权二元结构。 一、 “对人权”与“对物权” 一、 “对人权”与“对物权” 在罗马法复兴运动中执着于民法大全的欧洲大陆法学家们，受到罗马法用不 同的诉讼方式保护不同类型事物做法的启发，但大陆法系形成于较晚近的时期，不同 于早期人们意识中对“权利”概念的缺乏。 “在那个时期，权利这个词已经开始获 得它在古典时期所没有的更多的含义，即人类有一种固有的特性，按照这种特性，一 个人应当拥有某些东西，能够做某些事情，或应当不受某些干预” ， 权利的概念开始 转变为一个普遍的名词， 法律认识社会的基本办法也不再是通过直观的客体 （财产体） 本身，而是借助“权利”这一中介转向了主体的角度。采纳这一话语体系的注释法学 家们由此逐渐认识到，诉讼不止是提供了具体的救济，而且带给了人们权利，在要求 收回特定物的“对物之诉”中，就是针对物本身发生了一种权利，依靠这种权利可以 针对物本身的得失提起诉讼，要求给以救济，恢复物之本身；而且，这种发生在物上 的权利关系随着物的流转还会牵涉到其他人，而无论占有或侵害它的人是谁。相对应 的，在向特定人要求归还原物或者赔偿损失的“对人之诉”中，则有一种权利针对特 定个人而发生；这种权利仅涉及同某个人的关系，而无关乎其他的人。这样，在 11 13 世纪时， 注释法学派代表人物 irnerius 和 azo 首先适用 jus in re(对物权)一词； 其后，注释法学派对其进行了详尽的论述，并开始将 jus in re 与 jus in personam 相区分，尽管他们适用的术语是 iura ralia 与 iura personalia ； 其后的奥尔良 法学派则提出了介于二者之间的意义重大的 jus ad rem，这些概念构成了近代大陆民 法上对应概念的原型。所谓 jus 即“权利” ，re 是“物” ，jus in re 对应的英文是 right in or over a thing，意思是“在物之上的权利” ，现在通译为“对物权” ；jus in personam 从文字上与其对人之诉的源头更接近，对应的英文为 right against a person,意思是“对一个人的权利” ，指对特定人提起诉讼要求他履行义务的权利，现 在译为“对人权” 。由此，在权利话语语境的转换下，中世纪大陆法学家们受罗马法 诉讼格式的启发，诠释出了“对人权”和“对物权”的概念，建立了初步的对物权学 说。 在晚近的时代，这样一种信念得到了巩固：即对物权和对人权的区别有其日尔曼 美阿拉斯代尔.麦金太尔,after virtue, university of notre dame press,1981,p.65 roscoe pound, social control through law, hamden, conn: archon books, 1986, p.86 robert feenstra, real rights and their classificatio