（经济法学专业论文）境外造壳上市所得税法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 近年来，越来越多的中国公司选择到香港、伦敦、纽约、新加坡等境外证券 市场上市。蒙牛、阿里巴巴、盛大、如家、携程等百余家中国企业通过境外造壳 上市这一路径登陆境外股市，成功实现直接融资。在境外造壳上市全过程中，所 得税法会对境内资产重组、跨境权益交易、造壳上市后等环节产生影响。境外造 壳上市伴生有较多的所得税法律问题，比如利用受控境外公司避税问题、跨境换 股过程中的所得税法律问题、实际控制人的个人所得税法律问题等。我国税法对 这一系列问题或规范不全面、或没有规范，规制境外造壳上市的税收法律法规亟 待完善。鉴于此，本文以境外造壳上市操作流程的时间先后为序，重点分析所得 税法影响较大的境内资产重组、跨境权益交易、造壳上市后等环节，并针对现行 所得税法的漏洞提出一些完善建议。 本文的第一部分主要介绍境外造壳上市的含义及其沿革、现状。同时也简要 分析了境外造壳上市的原因以及所得税法对境外造壳上市的影响。本文的第二部 分主要分析境外造壳上市资产重组环节的所得税法律问题，包括境内资产重组所 得税法律问题以及跨境权益交易所得税法律问题。本文的第三部分主要介绍分析 实际控制人利用境外公司规避所得税法律问题。 本文的创新之处在于，专门从所得税法问题角度来探讨境外造壳上市。而之 前学界多是从境外造壳上市的整体方面、证券监管方面、资本出入境监管方面进 行探讨和研究，仅仅有一小部分内容对所得税法问题有涉及，而没有专门从所得 税法问题角度来研究。 关键词：造壳上市；所得税；法律完善 a b s t r a c t a b s t r a c t d u r i n gt h e s ey e a r s ，锄i n c r e a s i n gn u m b e ro fc h i n e s ec o m p a n i e sl i s t e do v e r s e a s a tf o r e i g ns e c u r i t i e sm a r k e t si nh o n gk o n g ，l o n d o n ，n e wy o r k , s i n g a p o r ea n de t c i n v i r t u eo fl i s t i n go v e r s e a s ，h u n d r e d so fc h i n e s ee n t e r p r i s e s ，i n c l u d i n gm e n g n i ud a i r y f o o dc o ，l t d ，a l i b a b a t o mc o ，l t d ，s n d an e t w o r kd e v e l o p m e n tc o ，l t d ， h o m e i n n sh o t e lc o ，l t d a n dc t r i p c o mc o ，l t d ，s u c c e s s f u l l yl a n d e do nf o r e i g n s t o c km a r k e t sa n dt h e nf i n a n c i n gd i r e c t l y u n d o u b t e d l y , d u r i n gt h i sw h o l e p r o c e s st h e i n c o m et a x a t i o nl a ww i l lh a v ea l li n f l u e n c eo ns e v e r a ls e c t i o n sl i k et h ed o m e s t i c a s s e t sr e o r g a n i z a t i o n ，c r o s s - b o a r d e re q u i t yt r a n s a c t i o n ，a f t e rb a c k - d o o r l i s t i n ga n ds o f o r t h o v e r s e a sb a c k - d o o rl i s t i n gi sa c c o m p a n i e db yn u m e r o u si n c o m et a xp r o b l e m s ， f o ri n s t a n c e ，t a xa v o i d a n c eb yu s i n gc o n t r o l l e do v e r s e a sc o m p a n i e s ，c r o s s - b o a r d e r s t o c kc o n v e r s i o na n dt h ea c t u a lc o n t r o l l e r s i n d i v i d u a li n c o m et a xp r o b l e m s t h e e x i s t i n gc h i n e s et a x a t i o nl a wd o e sn o tc o v e ra l li s s u e sa b o v ei nt h i sr e s p e c t ，o re v e n h a sn os p e c i f i cr e g u l a t i o n a c c o r d i n gt ot h i s ，t h et h e s i sa n a l y z e st h ep r o c e s so ft h e o v e r s e a sb a c k - d o o rl i s t i n g , e s p e c i a l l yt h es e c t i o n sl i k et h ed o m e s t i ca s s e t s r e o r g a n i z a t i o n ，c r o s s - b o a r d e re q u i t yt r a n s a c t i o n ，a f t e rb a c k d o o rl i s t i n gw h i c hg r e a t l y i n f l u e n c e db yi n c o m et a x a t i o nl a w , a n df u r t h e rp r o v i d e ss o m e s u g g e s t i o n st oi m p r o v e t h e t a x l a w t h ef i r s tp a r to ft h et h e s i si n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o n ，e v o l u t i o na n di t sc u r r e n t s t a t eo fo v e r s e a sb a c k - d o o rl i s t i n g a tt h es a m et i m e ，i tb r i e f l ya n a l y z e si t sr e a s o na n d i n f l u e n c eo fi n c o m et a x a t i o nl a w t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h ea s s e t sr e o r g a n i z a t i o n o fo v e r s e a sb a c k d o o rl i s t i n g , e m b r a c i n gt a xl a wi s s u e sr e l a t i n gt od o m e s t i ca s s e t s r e o r g a n i z a t i o na n dc r o s s b o a r d e re q u i t yt r a n s a c t i o n t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h et a x a v o i d a n c eo fa c t u a lc o n t r o l l e ru s i n gt h ec o n t r o l l e do v e r s e a sc o m p a n i e s t h ei n n o v a t i o no ft h i st h e s i sl i e si nt h ea n a l y s i so no v e r s e a sb a c k d o o rl i s t i n gi n e y e so ft h ei n c o m et a x a t i o nl a w d i s c u s s i o n sb e f o r e ，h o w e v e r , u s e dt op a ya t t e n t i o n m o s t l yo nt h es e c u r i t i e ss u p e r v i s i o na n dc a p i t a le x i t - e n t r ys u p e r v i s i o no fo v e r a l l o v e r s e a sb a c k d o o rl i s t i n g , o n l yf e w q u e s t i o n sr e l a t i n gt ot h ei n c o m et a x a t i o nl a w k e yw o r d s ：b a c k - d o o rl i s t i n g ；i n c o m et a x a t i o n ；l e g a li m p r o v e m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。本人 在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明确方式标 明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) 括奎1 游争月，明 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大学有 权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电子版，有权 将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，有权将学位论文的 标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名：撬秀职日期：膦妒月，珀 刷磁辄椭 醐：刎卵月f 阳 引言 引言 资本市场的全球化和自由化以及信息技术在证券市场上的广泛应用，使得资 本流动和金融交易在地域上和国界上日益模糊，促使越来越多的公司远赴境外上 市融资以满足对跨国资本日益增长的需求。但是，由于采取境外直接上市方式申 请境外上市在本国行政审批程序上比较麻烦，而且审批过程不透明、时间不确定、 耗费公司大量人力、财力和物力，加之我国证券监督管理委员会对申请境外直接 上市的企业设置的门槛较高，使得大部分企业对境外直接上市望而却步。因此， 许多中国公司通过境外造壳上市的方式，登陆境外证券市场，在境外证券市场获 得上市资格并直接融资。 近年来，越来越多的中国公司选择到香港、伦敦、纽约、新加坡等境外证券 市场上市。蒙牛、阿里巴巴、盛大、如家、携程等百余家中国企业通过境外造壳 上市这一路径登陆境外股市，而没有遇到任何法律风险。境外造壳上市也一直被 证明是企业发展、企业家致富、风险投资基金套现的最便利方式，与此同时，这 一模式也带来了大量的法律问题，如法律监管、信息披露问题、境外上市对本国 资本市场的影响、境外上市公司的治理等。从十几年前的法律空白到近几年我国 政府在外资并购、外汇管理方面的频频立法，已经充分体现了我国政府对实践中 大量存在的境外造壳上市现状的重视。在境外造壳上市操作过程中，所得税法会 对境内资产重组、跨境权益交易、造壳上市后等环节产生影响。境外造壳上市伴 生有较多的所得税法律问题，比如利用受控境外公司避税问题、跨境换股过程中 的所得税法律问题、境内权益实际控制人的个人所得税法律问题等。我国税法对 这一系列问题或规范不全面、或没有规范，规制境外造壳上市的税收法律法规亟 待完善。目前，学界多是从境外造壳上市模式的整体方面、证券监管方面、资本 出入境监管方面进行探讨和研究，仅仅有- - , 1 , 部分内容对税法问题有涉及，而没 有专门从税法问题角度来研究。境外造壳上市模式是我国经济体制转轨时期应运 而生的产物，目前专门研究这一模式的税法问题的国外资料尚属空白，但对于其 关于企业申请境外，h 市有关问题的通知( 证l l f 发行字 1 9 9 9 1 8 3 号) 中，对于企业申请境外上市条件， 存在如下硬性规定：净资产不少于4 亿元人民币，过去一年税后利润不少于6 0 0 0 万元人民币，并有增 长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额小少于5 0 0 0 万美元。 境外造壳i ：市所得税法律问题研究 中个别的税法问题，比如受控境外公司避税问题的研究资料已较为丰富，并且已 有相应的税法规定。本文拟对境外造壳上市模式操作过程中涉及的所得税法律问 题进行逐一梳理，并提出立法建议，以期完善。 2 第一章所得税法规范境外造壳f ：市的理论分析 第一章所得税法规范境外造壳上市的理论分析 第一节境外造壳上市的概述 一、境外造壳上市的含义 境外上市包括发行股票、债券和金融衍生产品的上市等三种类型，但自我国 企业境外上市以来，无论是境外发行债券还是金融衍生产品的上市，其发行数量 和筹资规模都无法和发行股票上市相比。因此，本文所称境外上市主要是指境外 间接发行股票上市。 2 0 0 6 年起施行的中华人民共和国证券法( 以下简称“证券法 ) 第2 3 8 条规定：“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易， 必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。但有关部门一直没有 对何为境外间接上市作出过正式的解释。有的学者认为，间接方式在境外上市， 即国内企业境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控 股权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。也有学者把境外间接上市界定为： 境内企业以与自己存在控股关系的境外公司的名义到境外发行证券从而为自己 筹集资金，或因与境外公司存在控股关系而将自己资产以境外公司的证券形式到 境外证券市场上市流通的活动。 依照前一定义，在境外注册公司的仅为“国内 企业”，可是实务中在境外注册公司的主体不仅包括“国内企业 ，还包括“境内 自然人”，甚至还包括与境内企业有关联关系的外资的“境外机构 。后一定义并 没有界定境外公司的注册主体范围，而是比较恰当的概括了境外间接上市的各种 情况，更为合理。简而言之，境外问接上市即指境内企业以境外关联公司的名义 上市。 境外间接上市的模式大致可分为“买壳上市 和“造壳上市”两种。“买壳 上市”是指直接收购一家己在境外证券市场的上市公司的控股权，然后对其注入 中国1 9 9 9 年证券法第2 9 条规定：“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券确：境外i 二 市交易，必须经国务院证券监督管理机构批准。”这陌个法条内容几乎相同，均使用了“境外j ：市”的 概念。 尤光臣，马钧，祁春波证券发行卜市理论与实务 m 北京：会融出版社，2 0 0 1 3 2 9 于绪刚论境外造壳上市及e 监管 j 证券市场导报，2 0 0 0 ，( 4 ) ：4 7 3 境外造壳+ ：市所得税法律问题研究 资产，以达到境内企业境外上市的目的。这种上市的方式方便、快捷，能在较短 的时间内实现企业上市的目的。但是“买壳上市”收购成本较高，失败的风险较 大。目前各国金融监管机构对利用“壳资源 上市的监管日益严格，我国对这种 上市方法并不支持。国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知 ( 国发 1 9 9 7 1 2 1 号) 第4 条规定：“禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司 控股股权的方式，进行买壳上市。”因此，本文仅以“造壳上市 为研究对象。 所谓“造壳上市”，是指境内权益实际控制人首先在境外注册一家特殊目的公司 ( 以下简称“壳公司 ) ，然后将拟上市的境内资产注入到该壳公司，重组完成后， 以该境外公司的名义申请上市。 境外造壳上市的操作流程大致如下图所示： 境内 ： 境外 第一，境内权益实际控制人( 以下简称“实际控制人 ) 决定将境内权益到 境外上市后，按照证券发行地法律的要求或证券发行规则对境内企业的资产或股 权进行重新组合，目的是使境内企业的资产结构、组织构架、管理模式符合上市 地的要求； 第二，境外注册壳公司。壳公司的注册地通常选择在b v i ( 英属维尔京群 岛) 、开曼群岛、百慕大等国际离岸金融中心，在这些地方注册境外离岸公司具 4 第一章所得税法规范境外造壳上市的理论分析 有高度的保密性、税负轻、无外汇管制三大特点。这些国家或地区不对该类公司 征收税款或者税率很低，并且与发达国家有着很好的贸易关系。国际大银行都承 认这类公司，并为其设立银行账号及提供财务运作的方便。注册地国家或地区中 许多曾是英国的殖民地，他们保留了英美法系的传统，法律体系与美国、香港等 地类似，因此不管企业选择在美国纳斯达克市场，还是在香港创业板市场上市都 可以规避很多境内法律障碍。根据香港联合交易所于1 9 9 9 年7 月颁发的香港 创业板上市规则第1 条，需要在香港创业板上市的公司必须在香港、中国内地、 百慕大和开曼群岛中的一个地方注册，后两者因此便成为美国、香港股市的最佳 跳板。尤其对于准备境外上市的境内企业来说，这些便利条件非常具有优势。 第三，跨境权益交易。壳公司引进战略投资者，通过战略投资者取得先期对 境内资产或是境内企业股权的收购资金，然后用该资金收购境内拟上市资产或是 境内企业股权，即境内企业将所控制的拟上市的境内资产从法律上全部转由境外 壳公司所控制或是境内企业的股权全部转由境外壳公司所持有，也称之为“装 壳 。该步骤的操作涉及到内外资变股的问题，是整个交易中境内监管的关键部 分之一。 第四，境外上市。壳公司将境内资产证券化，在境外上市募集资金。一般在 境外战略投资者的帮助下，在香港、伦敦、纽约、新加坡等地的证券交易所上市， 上市后，战略投资者通常退出套现。 第五，境外上市后，境外上市公司以外商投资或外债形式将大部分募集资金 调回境内使用，或者自主决定投向和运作模式。至此，境外造壳上市基本完成， 境内企业获得发展的资金，达到了利用外资的目的。 境外造壳上市操作过程的五个环节中，所得税法会对境内资产重组、跨境权 益交易和境外上市后这三个环节产生较大影响，本文拟结合现行所得税法律规 范，重点针对上述三个环节展开分析，并试图对其中可能存在的漏洞提出笔者自 身的想法和建议。 二、境外造壳上市的沿革与现状 近年来，国内民营企业迅速发展壮大，其融资需求也日益高涨。由于目前国 王刚，虞磊珉境外离岸公司的实践应用与法律监管趋势 j 对外经贸实务，2 0 0 5 ，( 1 ) ：4 4 5 境外造壳上市所得税法律问题研究 内金融市场和融资渠道的局限，民营企业的融资活动受到诸多制约，难以满足生 产经营和发展壮大的需要。为此，许多民营企业通过多种途径，纷纷绕道境外造 壳上市。通过境外造壳上市融资已经成为一些境内企业尤其是民营企业发展壮大 的重要途径之一。1 9 9 9 年初，广东省佛山市鹰牌陶瓷公司在开曼群岛注册，并 以“鹰牌控股公司 之名在新加坡证交所上市，成为首家在境外造壳上市的中国 民营企业。1 9 9 9 年，广东省惠卅i 侨兴通过在香港注册的一家公司，到英属维尔 京群岛注册成立了“侨兴环球 公司，以“侨兴环球”的名义回购侨兴集团9 0 的股权，于1 9 9 9 年2 月在美国纳斯达克上市，成为第一个在纳斯达克上市的中 国民营企业。2 0 0 0 年1 月，在百慕大注册的裕兴电脑科技控股有限公司成为在 香港创业板成功上市的第一家内地民营企业。近年来，越来越多的中国公司选择 到香港、伦敦、纽约、新加坡等境外证券市场上市。 2 0 0 7 年全年共有1 1 8 家中国企业在纳斯达克、纽约证券交易所、香港主板、 香港创业板、新加坡主板、新加坡创业板、伦敦a i m 、东京证券交易所和韩国 创业板九个境外市场上市，筹集资金合计3 9 7 4 5 亿美元，平均每家上市企业融 资3 3 7 亿美元。从上市数量方面看，2 0 0 7 年中国企业境外上市数量呈逐季上升 的状态，平均每季度增加1 1 个上市案例，全年实现了1 1 8 家企业的境外上市， 与2 0 0 6 年相比增加了3 2 家，较2 0 0 5 年则增加了3 7 家。从融资额方面看，2 0 0 7 年中国企业境外i p o 融资额相比2 0 0 6 年减少了4 2 5 3 亿美元，但是考虑到2 0 0 7 年没有出现像2 0 0 6 年中国银行和中国工商银行这样的超级大盘股( 此两家企业 合计融资2 7 2 4 5 亿美元，占2 0 0 6 年全年融资总额的6 1 9 ) ，如果去除这两个特 殊的上市案例对2 0 0 6 年数据的影响，2 0 0 7 年的融资额实际上比2 0 0 6 年有所上 升。而相较2 0 0 5 年全年2 0 4 9 0 亿美元的融资额而言，2 0 0 7 年则增长了近一倍。 纵观2 0 0 7 年，中国企业境外上市数量和融资额仍然保持着上升的势头，境外九 个市场在2 0 0 7 年均吸收了优秀的中国企业在其上市。除了香港主板之外，其他 八个市场的中国上市企业融资额与2 0 0 6 年相比均有不同程度的上升，其中，纽 约证券交易所、纳斯达克的表现尤为突出。值得一提的是，2 0 0 7 年在东京证券 交易所主板、创业板和韩国创业板均出现了中国企业的身影，填补了空白，中国 孙鲁军规范境内企业境外间接上市 j 中国金融，2 0 0 5 ( 2 4 ) ：4 4 6 第一章所得税法规范境外造壳上市的理论分析 企业的融资版图得以扩大。2 0 0 7 年境外上市的企业中，除了中信银行和中国中 铁这两家超大国企采用直接上市模式外，其余包括阿旱巴巴、碧桂园、s o h o 中 国、复星国际等知名民企在内的几乎所有上市企业都是采用造壳上市模式。 第二节所得税法对境外造壳上市的影响分析 一、境外造壳上市的原因 在证券市场国际化的背境下，境外造壳上市不仅可以满足企业不同层次的融 资需求，还可以满足其跨国经营的需要。笔者以为，境外造壳上市的原因可分为 两类：其一是一般性原因，包括融资需求、提高国际声望等；其二是特殊性原因， 包括跨国经营的便利、发起人趋于更有利的股权结构及股份更少受限、减轻税收 负担的考虑等。 ( 一) 一般性原因 1 企业融资需求 企业上市的最主要目的无非是为了获得发展必需的资金。在企业发展到一定 阶段后，进一步扩大规模会遭遇到资金瓶颈，企业发行股票上市可以得到大笔不 可随意撤回、不必还本的资金，因此可以较大的改善企业的财务状况和资本结构， 减少债务负担，另外还有很强的持续筹资能力，从而为企业做大提供了资金支持。 2 提高国际声望、普遍公开 公司因被批准在境外交易所上市而赢得声望。这意味着公司已经达到上市的 最低要求，同时也要承担履行向投资者和公众负责的义务。当一家公司获得境外 上市地位后，就加入了国内和国际大公司的行列。新闻媒体对在交易所上市的公 司予以高度关注，这种关注必然带动公众对上市公司财务表现和股票产生广泛而 持久的兴趣。股东发现从新闻媒体获得持有股票的可靠行情是有用的，持有股票 清科研究中心2 0 0 7 年中国企业1 ：市年度报告 e b o l h t t p ：w w w z e r 0 2 i p o t o m c n r e s e a r c h r e p o r t 2 0 0 7 i p o h t m ，2 0 0 7 01 12 融资几乎是所有企业上市的共j r d 原因，而不论是境外一i ：市还足境内上市，不论是境外问接i j 市或足境外 直接上市，办f i 论足境外造壳上市还足境外买壳 ：市。相比境内上市和境外直接i ：市，境外造壳上市具 有曰避境内复杂的审批制度以及绕开境内法律对上市公司的种种限制等优点，因为各种 ：市方式的优缺 点小为本文所要探讨的内容，所以此处不赘述。 这是所有境外上市的共性原因，而小论直接卜市还是间接上市( 包括造壳上市和买壳上市) 。 7 境外造壳上市所得税法律问题研究 的投资者很乐意对他们的投资进行定期评估，而且投资者觉得经常从媒体获得其 公司或其他上市公司的财务消息是很有帮助的。 ( 二) 特殊性原因 1 跨国经营的便利 通过设立境外壳公司，对壳公司进行注资以后，通过该公司在境外上市，也 可以利用该公司在他国进行投资、贸易、并购等业务活动，由于该公司是独立法 人，作为投资者直接承担法律责任和经营风险。这样可以给境内投资者建立一道 防火墙。在境外设立壳公司，经由壳公司进行国际贸易，则可以绕开关税壁垒、 配额限制，还可以有效规避国际反倾销。境外造壳上市募集的资金依据上市地法 律，由上市公司董事会决定所募集资金的投放方向和运作模式，从而为境外开展 投资和资本运作活动创造了条件。 2 发起人趋于更有利的股权结构及股份更少受限 境外造壳上市操作过程中，由于壳公司是在开曼或百慕大等英美法律关联地 区成立，有关法律对股权转让、认股权证及公司管理方面的要求都与国际接轨， 这对发起人、股东、管理层均比较有利，也较易被国际投资者接受。境外公司没 有发起人股、国家股、法人股等概念与限制，公司所有股份均可在市场流通及买 卖。境外资本市场较境内资本市场更为发达和完善，在股票期权和股票购买计划 的操作实施方面富有经验，利于员工激励机制发挥效用，从而实现雇员和公司利 益的紧密联系，符合公司长期发展利益。 3 境内资本市场失效，企业寻求境外上市 随着我国经济持续快速发展，资金的短缺仍然是境内企业，尤其是境内中小 企业发展与扩张的瓶颈。一是企业境内直接上市面临境内资本市场发展不完善的 制约。近年来，随着境内证券市场的迅速发展，虽然境内上市机会有所增加，但 总体上仍面临着一些制约。而且，现行上市标准中企业规模、盈利记录以及融资 额度与净资产规模挂钩等规定，也制约了那些规模较小但盈利能力强的企业上市 融资。二是多层次资本市场体系不健全，使得企业上市融资缺乏支撑平台。我国 资本市场制度创新长期处于滞后状态，民营经济发展缺乏一个相应完整、合理的 资本市场体系支撑。股票市场乃至整个资本市场的结构和层次单一化，将绝大多 关景欣中国企业境外一 ：市操作实务 m 北京：法律出版社，2 0 0 7 6 8 第一章所得税法规范境外造壳上市的理论分析 数民营企业拒于直接融资市场之外。尽管现有的中小企业板和即将推出的创业 板能够对中小企业融资难这一矛盾起到一定缓解作用，但是由于我国中小企业的 数量众多，大多数中小企业仍然无法得到上市融资的机会。境内中小企业由于内 在发展需求，通过嫁接国外的制度，来规避国内投融资体制的障碍以获得快速发 展。境内企业尤其是中小民营企业选择上述方式实现境外上市，以实现企业生产 经营扩张和发展的融资需要。 4 减轻税收负担的考虑 在2 0 0 8 年中华人民共和国企业所得税法( 以下简称“企业所得税法”) 实施之前，我国涉外企业适用中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税 法( 以下简称“外商投资企业和外国企业所得税法 ) ，享有一系列的税收优 惠政策，造成了内外资企业税负的不平等。境外造壳上市操作过程中很重要的一 环，即境内企业将所控制的拟上市的境内资产从法律上全部转由境外壳公司所控 制，该步骤的操作涉及到内外资变股的问题，“装壳 结束后，境内企业股权为 境外公司所控制，原来的境内企业从法律性质上来说已经变更为涉外企业，即能 享受涉外企业税收优惠。在内外资企业所得税制尚未统一之前，内外资企业间存 在较大的税收负担差异，这样的差异对于准备境外造壳上市的企业来说，不能不 说是一个十分有效的激励。 二、所得税法对境外造壳上市的影响分析 境外造壳上市过程较为复杂，纵观其全过程，涉及到多方法律主体，包括境 内权益所属企业( 以下简称“境内企业) 、实际控制人、壳公司、境外上市公司、 战略投资者、公众股东等。境外造壳上市过程中会涉及到三个主权国家，包括我 国、壳公司所在国、上市地所在国。在整个境外造壳上市过程中，主要会对法 律主体产生影响的所得税法有我国的所得税法( 本文所指的所得税法是广义上的 所得税法，除了企业所得税法及其实施条例、中华人民共和国个人所得税 法( 以下简称“个人所得税法 ) 及其实施条例等法律法规，还包括国家税务 总局颁布实施的涉及所得税的部门规章、通知、决定等等) 和壳公司所在国的所 得税法。 战平，金良岳不容忽视的“返程投资”现象 j 中国外汇，2 0 0 6 ，( 6 ) ：3 2 境外造壳香港上市中，香港属十我国特别行政区，特此说明。 9 境外造壳上市所得税法律问题研究 所得税法会对于境内资产重组、跨境权益交易和境外上市后三个环节产生较 大影响。我国统一企业所得税法实施之前，内外资企业间存在较大的税收负 担差异，通过注册境外壳公司并完成跨境权益交易后，境内企业变更为涉外企业， 即可享受涉外税收优惠。企业所得税法实施之后，原先的内外资所得税负担 差异即将不复存在，企业不得不重新考虑境外造壳上市的优劣以及投入产出， 其可能直接影响企业境外造壳上市的积极性。此外，壳公司所在国的所得税法直 接决定了境外壳公司所必须承担的所得税负，境外壳公司( 上市前) 和境外上市 公司( 上市后) 一般注册于国际避税地，税率极低甚至毫无税负，实际控制人很 可能控制境外壳公司或是境外上市公司的利润分配，达到规避税收的目的。在境 内资产重组和跨境权益交易环节，我国所得税法决定交易方所必须承担的所得税 负，进而影响交易成本。 我国所得税法存在的缺陷和漏洞以及我国所得税法与壳公司所在国所得税 法存在的差异，使造壳赴境外上市的境内企业可能享受到规避税收的好处。 企业所得税法第5 7 条规定：“本法公布前已经批准设夜的企业，依照当时的税收法律、行政法规规 定，享受低税率优惠的，按照国务院规定，可以在奉法施行后五年内，逐步过渡到本法规定的税率；享 受定期减免税优惠的，按照罔务院规定，可以在奉法施行后继续享受到期满为止，但未扶利i 叮尚未享 受优惠的，优惠期限从本法施行年度起计算。法律设嚣的发展对外经济合作和技术交流的特定地区内， 以及困务院已规定执行卜述地区特姝政策的地区内新设市的国家需要苇点扶持的高新技术企业，可以享 受过渡性税收优惠，具体办法由国务院规定。国家已确定的其他鼓励类企业，可以按照国务院j ；! i ! 定享受 减免税优惠。”笔者认为，尽管企业所得税法规定1 r 五年的过渡期，但是从较长的时间范围来看， 该法的颁布实施可视为内外资企业所得税负担差异即将消失，在此有必要说明。 1 0 第二二章境外造壳上市中资产重组环节的所得税法律问题 第二章境外造壳上市中资产重组环节的所得税法律问题 第一节境内资产重组过程中的所得税法律问题 实际控制人决定将境内权益到境外上市后，会按照证券发行地法律的要求或 证券发行规则对境内企业的资产或股权进行重新组合，目的是使境内企业的资产 结构、组织构架、管理模式符合上市地的要求。资产重组实践中主要存在股权收 购和资产收购两种方式，二者产生的所得税负不同，股权收购相对于资产收购税 负低得多，只涉及所得税、印花税等，不涉及增值税、营业税、契税等税种，且 操作相对简单，在实践中被更经常地使用。 一、股权收购的所得税法律问题 股权收购是在境外造壳上市资产重组实践中运用最多的方式，基于收购方支 付方式种类不同，可分为现金支付、股票支付、混合支付。 下文将对股权收购 所得税法规范作一番梳理。 ( 一) 境内应税股权收购的税法规制 收购方购买目标公司的股权，并向目标公司股东支付现金，这种交易方式即 构成典型的应税股权收购。收购完成后，目标公司作为收购方的子公司，以独立 法人的身份存在。在应税股权收购中，目标公司虽然变成了收购方的子公司，但 本身资产负债并未发生任何变化，并不确认任何所得或损失。根据企业改组改 制中若干所得税义务问题的暂行规定( 国税发 1 9 9 8 1 9 7 号，以下简称“国税发 【1 9 9 8 1 9 7 号文”) 规定：“在股权重组 中，企业转让股权或股份的收益，应缴纳 企业所得税。股权转让收益或损失是股权转让价与股权成本价的差价，而其中股 权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益 指收购方以股票按照一定的折股比率支付给被收购企业，换取被收购企业的股票，从而获得被并购企业 的控制权。 指以现金、股票、认股权证、可转换债券等多种形式的组合支付方式进行并购。 此处的股权重组，即股份制企业的股东( 投资者) 或股东持自i 的股份发生变更，股权重努l 主要包括股份 转让和增资扩股两种形式。股权转让是指企业的股东将其拥自的股权或股份，部分或伞部转让给他人； 增资扩股是指企业向社会募集股份，发行股票，新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而增加 企业的资奉金。 1 1 境外造壳上市所得税法律问题研究 等形式的金额。 由此可见，我国股权收购中，转让方就其转让股权所得要缴纳 所得税。但该规定由于出台较早，没有将股权收购依据转让对价的不同而给予不 同待遇，因此并不合理。关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知( 国税 发 2 0 0 0 1 1 9 号，以下简称“国税发 2 0 0 0 1 1 9 号文”) 对此有所修正，对以股换 股的企业收购给予免税待遇。可见对于以现金等货币性资产作为收购对价的股权 收购，转让方必须缴纳所得税。而对于以收购方股权作为对价的收购则不然。在 现金购买目标公司股权的情况下，如目标公司的股东得到的价格高于其所拥有的 股份的平均股权成本，根据个人所得税法第2 条，自然人股东要缴纳个人所 得税；根据国税发 2 0 0 0 1 1 9 号文规定，除个人独资企业和合伙企业外的非自然 人股东要缴纳企业所得税。此时的收购活动是一种应税收购，目标公司的股东无 法享受递延税负的好处。但如果目标公司的股东得到的价格不高于其所拥有的股 份的平均股权成本，接受现金支付也不会产生任何税收负担。 ( 二) 境内免税股权收购的税法规制 1 以股换股实施的收购 根据国税发 2 0 0 0 1 1 9 号文，目标公司股东以其持有的目标企业的旧股交换 收购方的新股，不视为出售旧股、购买新股处理。即在“以股换股”的收购中， 目标公司股东获得的是收购企业的股权，保持了与目标公司的投资关系，因此无 需确认转让所得，缴纳所得税。而且在这种方式下，目标公司的股东没有收到收 购方的资金，也不视为资产转让，目标公司的股东本身没有实现资本利得，因此， 在此种方式下的收购是免税的。 可见，可以获得免税的部分仍然是以非货币性资产，如股权支付的部分，对 于以现金支付的部分，相关转让方需确认财产转让所得，缴纳所得税。这从根本 上符合免税收购的基本意图对仍然维持与相关资产的投资关系的投资者，不 因其改变投资形式而课税，但对于获得货币性支付、从投资关系中完全退出，将 其所持股权“兑现”的股东，则需要确认所得，课征所得税。 2 采用可转换债券实施收购 根据关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知( 围税发 2 0 0 0 】1 1 8 号，以下简称“国税发 2 0 0 0 】1 1 8 号文”) ，值得注意的足，暂1 i 确认资产转让所得的企业整体资产转让、企业整体资产置换、合并和分立 等改纽业务中，取得补价或= i f 股权支付额的企业，应将其所转吐或处置的资产中包含的，j 补价或非股权 支付额所对应的增值，确认为当期心纳税所得。此外，即使柱“以股换股”的收购中，未交换新股的日 标公t d 股东取得的全部非股权支付额，应视为其持有的股转让收入，确认财产转让所得或损失，缴纳 所得税。 1 2 第二章境外造壳上市中资产重组环节的所得税法律问题 可转换债券是一种负债与权益相结合的混合型融资工具。可转换债券的持有 人可以在一定时间内按照一定的价格将购买的债券转换为普通股，为投资人提供 了一种有利于控制风险的投资选择。采用可转换债券实施收购，在税收上的好处 在于：第一，公司发行这些债券的利息可在税- f i ；s y u 支，具有抵税效应；第二，股 东持有这些债券的资本收益，一般要到这些债券转化为普通股之后才能兑现。由 于资本收益延期偿付，可以减少因股息、利息而缴纳的个人所得税。 ( 三) 其他国家应税股权收购的税法规制 根据美国的联邦税收法典( i n t e r n a lr e v e n u ec o d e ，m c ) ，应税收购的显 著特点是收购方用现金或非权益性证券支付目标公司的资产或有表决权的股票。 在应税交易中，也可能会使用一部分股票作为支付手段，只不过所占比例较小， 如果以股票为主，则交易类别转变为免税交易。意大利于1 9 9 8 年修改了企业兼 并、重组的税收规定，新规定认为，企业兼并和重组所发生的资本利得是指投资 者投入物业或资产的账面价值与所换取股票的市场公平价格之间的差额。一些国 家如美国、德国、法国、加拿大等国家则规定企业的资本利得和一般经营所得应 该区别申报，因为这些国家对资本利得和一般经营所得规定了不同的纳税方法。 这些国家都主张征收资本利得税，但是为了防止过高的资本利得税使新投资项目 更倾向于债务融资而不是权益融资，因此，在制定资本利得税时，各国几乎都采 取了较轻的资本利得税。 ( 四) 其他国家免税股权收购的税法规制 根据美国联邦税收法典，免税收购的显著特点是收购方用自己的有表决 权的股票为对价收购目标公司的资产或有表决权的股票。所谓免税收购，其实并 非真正意义上的“免税”，只是目标公司的股东不需要立即出售其获得的收购公 司的股票而形成资本利得，从而实现避税。但这种避税是暂时的，一旦股票卖出， 资本利得确认，就必须纳税。这意味着对收购之时发生的未实现收益延迟课税， 并非不课税。 在美国，免税股权收购一般是指股权换股权方式的收购，在联 邦税收法典中，免税股权收购主要是指以股票换股票，亦被称为b 类重组( t y p e br e o r g a n i z a t i o n s ) 。它指的是，一个公司仅仅以本公司或其母公司全部或部分的 蒋泽中，主编公司收购与兼并 m 北京：中国人民出版社，2 0 0 4 3 6 0 李静企业并购蕈纽中的所得税法律问题研究( 硕一l 学位论文) d 北京：外交学院，2 0 0 6 1 2 - 1 6 美 v 图若尼，主编税法的起草与设计 m 国际货币基金组织，国家税务总局政策法规司译，北京：中 国税务出版社，2 0 0 4 9 2 4 1 3 境外造壳上市所得税法律问题研究 表决权股票为对价收购了另一个公司的股票，在收购后，收购公司取得目标公司 的控制权。据此，b 型重组必须符合“仅仅以表决权股票为对价 和“取得目 标公司控制权 两个法定要件。这两项条件的规定有两个目的，其一是要求权益 的持续性；其二是阻止纳税人将应分配股息转化为资本利得。条件一，仅仅以表 决权股票为对价。美国国税局与法院一直严格适用“仅仅以表决权股票为对价” 要件，即收购公司以其表决权股票为对价收购目标公司8 0 以上股票，但是，如 果在同一交易中它以表决权以外的对价获得目标公司的任何股票，则整体交易将 是应税交易。条件二，取得目标公司控制权。联邦税收法典3 6 8 ( c ) 节要 求：收购公司获得目标公司8 0 或以上的股份( 包括一切股票、表决权股或非表 决权股) ，不要求8 0 控制权通过一次性交易获得，只要最终的收购超过8 0 即 可。一般来说整个收购计划必须在较短的期限内完成，一般是1 2 个月或更少的 期间，而且收购过程中仅能用表决权股进行交易。 因为，如果在1 2 个月内， 前期收购中用非表决权股交易，而且该交易构成整体收购计划的一部分，那么整 个以股换股都是应税的，因为它有分配股息或其它避税的动机。如果前期收购是 用表决权股，那么后期的控制权收购就可以免税进行。在此“b 类重组中， 收购方通过与目标公司股东直接互换股票而拥有目标资产的所有权。为了使交易 满足3 6 8 款“b 下的免税待遇要求，收购方必须全部使用自己有表决权的股票 作为收购对价，而最终收购方必须获得目标公司8 0 的控股权以使交易免税。 在荷兰，如果收购公司获得被收购公司超过5 0 的表决权股( 根据e u 兼并 指令从9 0 降到5 0 ，并适用于国内和与e u 有关的交易) 。换股前存在的股票 权益可以合并计算用以5 0 股权测试。在换股中，不超过1 0 股票名义值的现 金支付是允许的，尽管不明确这些现金支付是必须按比例分配，还是可以按非比 例的基础进行，用以买断一个股东。德国的规则与荷兰相似，也是近期根据e u 指令更改，并且适用国内交易，以及涉及其它e u 国家的国际交易。在换股中， 收购公司获得被收购公司选举权的大多数，那么该换股就可以延期纳税。目标公 司的原有权益被计算在内，用以确定收购公司是否获得股权控制。除了重组规则 中允许的延迟纳税交易，根据以前的案例法，如果接受的股票价值、类型和功能 i r c 3 6 8 ( a ) ( 1 ) ( b ) 林德术美国联邦公司并购税收制度研究( 博十学位论文) d 厦门：厦门人学，2 0 0 5 9 0 d i c k e y , g r e ga f e d e r a li n c o m et a x a t i o no f a c q u i s i t i o n s j ，m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，2 0 0 0 ，( 3 ) ：2 8 8 317 i 列奉页注。 1 4 第二