（诉讼法学专业论文）行政附带民事诉讼探析.pdf

内容摘要 行政附带民事诉讼是我国行政诉讼法实施后出现的新课题。现实生活中行政 权的日益扩张，行政法与民法的相互渗透引起法律法规的竞合，使得某一违法行 为既违反了行政法的规定，又违反了民法的规定，从而产生了大量的行政争议和 民事争议，并且这两种不同性质的争议又交织在一起。这样，基于同一法律事实 而存在的行政诉讼案件和民事诉讼案件就大量存在。但是我国立法对附带民事诉 讼的问题未作出明确、具体、统一的规定，导致理论研究和司法实践中对行政附 带民事诉讼制度的存在与否、成立条件、范围、程序等一系列问题没有形成统一 的认识。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 中，规定了行政裁决情况下法院的“一并审理 ，一定程度上使得各地法院统一 了做法。但该司法解释条文简单，范围过窄且不具操作性。因此，有必要对行政 附带民事诉讼制度进行探讨，以解决行政争议与民事争议交织的问题。 本文通过运用实证研究和比较研究的方法，分五个部分从建立行政附带民事 诉讼制度的基本理论入手，阐明了行政附带民事制度存在的理论基础，并对行政 附带民事诉讼制度在我国的建立作了现实分析。笔者认为，该制度在我国的建立 有其事实基础、立法趋势、必要性及可行性。基于此，笔者进一步针对行政附带 民事诉讼的范围以及具体制度的建构等问题，就理论界与司法实务界现存的观点 和做法进行了较为深入、全面的分析与论述，并就这些问题提出了自己的认识和 见解。 关键字：行政诉讼民事诉讼 行政附带民事诉讼 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n c i d e n t a lc i v i la c t i o ni san e w s u b j e c ta f t e rt h ei m p l e m e n to f t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w i no u rc o u n t r y i nt h ea c t u a ll i f e ，b e c a u s eo ft h ee x p a n s i o no ft h e e x e c u t i v e p o w e rd a y a f t e r d a y , t h e m u t u a li n f l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v el a wa n dc i v i ll a w , c a u s et h ec o m p e t i n go ft h e l a w a n dr e g u l a t i o n ，m a k eac e r t a i n i l l e g a la c t i v i t y n o to n l y i n f r i n g et h ep r o v i s i o n so fa d m i n i s t r a t i v el a wb u ta l s oi n f r i n g e t h ep r o v i s i o no fc i v i ll a w , t h u sp r o d u c eal a r g en u m b e ro f a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sa n dc i v i ld i s p u t e s ，a n dt h e s et w ok i n d s o fd i s p u t e so fd i f f e r e n tn a t u r ei n t e r w e a v et o g e t h e r i nt h i sw a y , t h ea d m i n i s t r a t i v ec a s ea n dt h ec i v i lc a s eb a s e do nt h es a m e j u r i s t i cf a c te x i s ti nal a r g ea m o u n t b u to u rc o u n t r yf a i l s t o m a k ec l e a r , c o n c r e t e ，u n i f i e dr e g u l a t i o n t h e s eq u e s t i o n sl e a dt o g r e a td i f f e r e n c e s o fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n c i d e n t a lc i v i l a c t i o ni nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dj u d i c i a lp r a c t i c e as e r i e s o fi m p o r t a n tp r o b l e m sh a v et os o l v es u c ha se x i s t e n c e ，t h e e s t a b l i s h m e n tc o n d i t i o na n dt h er a n g ea sw e l la sc o n c r e t e p r o c e d u r e ，t h eo p e r a t i o nr e g u l a t i o na n ds oo n t h ee x p l a n a t i o no fs e v e r a lq u e s t i o n sa b o u tc a r r y i n go u t o f t h es u p r e m e p e o p l ec o u r t ，s t i p u l a t e di nt h ea d m i n i s t r a t i v ea w a r d i l s i t u a t i o n “m e r g et r i a l ”t oc o u r t ，m a k et h er e g i o n a lc o u r tu n i f y t h em e t h o d si n ac e r t a i n d e g r e e b u t t h i s j u d i c i a l e x p l a n a t i o n c l a u s ei ss i m p l e ，i t sr a n g ei sc r o s s e dn a r r o w l y , s oi t d o e sn o th a v ee f f e c t i v ef e a s i b i l i t y s oi t sn e c e s s a r yt os t u d yt h e s y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n c i d e n t a lc i v i la c t i o n t h i st e x t ，b yu s i n gr e a le x a m p l ea n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v e s t u d y , d i v i d ef i v ep a r t sf r o me s t a b l i s h m e n to f a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n i n c i d e n t a lc i v i la c t i o ni nc o u r ts y s t e mo ft h eb a s i c t h e o r i e s c o m m e n c e ，c l a r i f y i n g t h et h e o r i e sf o u n d a t i o no f a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n i n c i d e n t a lc i v i la c t i o n s y s t e m ， a n a l y z i n gt h ef e a s i b i l i t yo f t h ee s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ni n c i d e n t a lc i v i la c t i o ni no u rc o u n t r y t h ea u t h o rt h i n k s t h ee s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mi no u rc o u n t r yh a si t sf a c t u a l f o u n d a t i o n ，l a w m a k i n gt r e n d ， n e c e s s i t y a n d p o s s i b i l i t y a c c o r d i n g t ot h i s ，t h ew r i t e ra i m i n ga tt h es c o p ea n dt h e c o n s t r u c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n c i d e n t a lc i v i l a c t i o n ，f u r t h e ra n a l y s e st h es t a n d p o i n to ft h e o r i e sf i e l da n d j u d i c i a la c t u a ls i t u a t i o nf i e l da n dp u tf o r w a r do w nu n d e r s t a n d i n g a n dt h ev i e w sf o rt h e s ep r o b l e m s k e y w o r d s ： a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ， c i v i l l i t i g a t i o n ， a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n c i d e n t a lc i v i la c t i o n i i i 刖吾 随着依法治国呼声的高涨，人民法律意识的增强，对行政机关的执法有了更 高的要求，随之而来的是行政诉讼案件的大量涌现，且行政诉讼案件的类型也在 不断增加。行政权对社会诸方面越来越多的干预己是屡见不鲜，行政主体的行政 活动对公民、法入及其他组织的民事权利能够产生直接影响甚至起到决定性的作 用。因此，在现实生活中，行政争议与民事争议交织、重合的情况普遍存在。对 行政争议与民事争议发生交叉时的处理方式，各国做法不尽相同，即使同一个国 家对此也存在不同做法，这点于我国尤甚，造成实践中处理方式的混乱。如行政 机关对平等民事主体之间民事纠纷的裁决( 即行政裁决) ，当事人不服行政裁决 的，是提起行政诉讼还是民事诉讼，理论界对此各持一端，法院的做法也不尽一 致。如果提起行政诉讼，是否能提起附带民事诉讼，学者们的观点也是五花八门。 虽然我国大多数学者赞同行政附带民事诉讼制度的存在，并认同其对于解决行政 争议与民事争议交织案件的优越性，如可以实现诉讼经济、有利于确保判决的一 致性和权威性、有利于保护当事人的合法权益等等，但由于社会经济发展的大背 景以至立法的缺失、观念的制约和理论论证的浅疏，行政附带民事诉讼及其机制 在我国现行法律制度中难觅根据，导致这个超现实经验的理论遭受质疑。 为尽快解决这个久悬未决的急迫问题，最高人民法院关于执行中华人民共 和国行政诉讼法若干问题的解释以下简称若干解释，其中第六十一条对行 政附带民事诉讼制度作出了相关规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决 违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一 并审理。这一规定为行政附带民事诉讼提供了法律依据，但范围仅限于行政裁 决行为。现实中还有很多民事争议与行政争议交织在一起，出现“官了民不了” 的现象。 笔者认为，行政诉讼附带民事诉讼是行政审判实践的需要和必然，其核心价 值是有利于对公民权利的保护。问题的关键是如何通过系统的理论论证对其加以 完善，而非否定。本文通过实证和比较分析的研究方法，对行政附带民事诉讼的 以下的问题进行了探析： 一、我国处理行政争议与民事争议交织问题的现状 由于行政权本身职能的扩张、法律规范的竞合、现实中纠纷的存在，不可避 i v 免地出现行政争议与民事争议相交织的情况。根据行政争议与民事争议的主辅关 系，可以将这种交织情况分为两类：一类是以行政争议为主，民事问题作为附带 问题的案件：一类是以民事争议为主、行政问题作为附带问题的案件。对这两种 类型的案件法律上和学理上还没有一个统一的规定和观点。行政附带民事诉讼作 为解决办法之一而被提出。 二、行政附带民事诉讼的基本理论 在总结现有的关于行政附带民事诉讼的概念的基础上，本文提出行政附带民 事诉讼是指：人民法院在审理行政案件过程中，根据当事人的请求，一并审理与 行政诉讼有法律上利害关系的民事争议的诉讼活动以及在此过程中产生的诉讼 关系的总和。行政附带民事诉讼的提起要符合三个标准。一是关联性，即行政争 议与民事争议有密切的联系；二是附带性，即附带的民事诉讼依附于行政诉讼； 三是时间性，民事诉讼要在行政诉讼期间提起。行政附带民事诉讼从程序角度看， 有助于诉讼效益的实现；从实体角度看，有助于法庭作出正确、协调的判决，可 以保护当事人的权利，可以促进行政审判制度更加完善。 三、我国建立行政附带民事诉讼的可行性 行政附带民事诉讼与行政法律、法规的精神相一致；世界上其他国家和地区 的做法也为我国提供了借鉴；我国的刑事附带民事诉讼为该制度的建立提供了参 考；同时现实审判中也有相关的尝试。 四、行政附带民事诉讼的范围 本章中的内容包括以下内容：1 、确定范围的意义：标志着法院行政庭可以 审理民事案件；是对当事人诉权自由的尊重和当事人资格的确定；可以解决法院 之间在民事案件和行政案件级别管辖和地域管辖的冲突。2 、建立行政附带民事 诉讼要考虑如下的因素：行政争议与民事争议的主辅关系；建立行政附带民事诉 讼制度的意义；考虑行政争议与民事争议相交叉的本质属性；和司法变更权的区 别。3 、本文在总结现有的观点的基础上，提出可以提起行政附带民事诉讼的案 件包括对行政裁决、行政处罚、行政许可和行政确认起诉时提起附带民事诉讼。 不可以提出行政附带民事诉讼的案件包括行政赔偿诉讼、行政机关未依法对当事 人之间的民事争议作行政裁决，有关当事人以行政机关不作为为由提起行政诉 讼，同时附带要求人民法院直接解决该民事争议；有关权属争议的不作为行政诉 v 讼，相对人同时提起要求人民法院直接解决权属争议的诉讼。 五、行政附带民事诉讼的若干程序问题 行政附带民事诉讼部分适用当事人自由处分原则，可以进行调解和反诉。在 举证责任方面，行政诉讼部分适用被告举证，民事诉讼部分适用“谁主张，谁举 证的原则。在诉讼管辖方面，本文主张在行政附带民事诉讼中，当行政诉讼附 带民事诉讼发生管辖冲突时，应以行政诉讼管辖地为准。在诉讼时效制度上，如 果行政诉讼已过诉讼时效，则对民事争议不能提起附带民事诉讼，但可以单独提 起民事诉讼。在审理方式上，本文主张以混合式为主，分段式和分离式的审理方 式为辅。此外在上诉程序中，要分不同情况分别对待。 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 、 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：盛! i 垄 日期：型堑：竺! ! 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：塑生里 日期：塑塑：7 ，夕 第一章我国处理行政争议与民事争议交织问题的现状 一、行政争议与民事争议交织的原因及类型 ( 一) 行政争议与民事争议交织的原因 1 国家管理社会的需要 随着社会的发展，社会生活关系的复杂化，世界联系的紧密度增加，每个人 只是社会交往关系中的一个扭结。社会的有效运转越来越离不开国家行政权的干 预，在这种干预中，行政权对民事纠纷日渐渗透，很有可能引起行政法律关系和 民事法律关系的同时存在。 2 现实社会中纠纷的存在情况 现实生活中，社会关系并不会按照行政关系和民事关系的区分而严格划分， 同一个行为可能在紊乱行政法律关系的同时，也使得民事法律关系发生了变化， 所以，当法院要理顺一个法律关系时，客观上也要理顺另一个法律关系。 3 行政权本身职能的变化 行政司法权能赋予行政机关可以裁决平等主体间的民事争议的权力。当事人 对有约束力的裁决不服时，法院要评价行政行为合法性时就不得不同时考虑到民 事纠纷，否则行政行为也无从判断。 4 法律规范的竞合 我国的行政法中有很多规范都是参照民事规范制定的，行政法和民事法有很 多相互渗透的地方，可能会对同一违法行为进行规范，产生法规竟合，使得同 违法行为一方面构成民事违法行为，产生民事争议，另一方面则构成行政违法行 为，可能产生行政争议。 5 行政机关的具体行政行为对行政相对人以外的人的权益产生影响 行政机关的具体行政行为虽然是针对特定的相对人就特定事项作出的具有 确定力、约束力和执行力的行为，但是这种行为很有可能会对相对人以外的第三 人产生影响。比如：甲要在乙屋的前面建一座楼房，行政部门颁发了许可证，但 是楼房建成后严重影响了乙的采光。乙可能会要求法院撤消行政机关的许可证， 并基于民法上的相邻关系，要求甲的民事赔偿。这样行政争议和民事争议就是交 织在一起的。 ( 二) 行政争议和民事争议交织的类型 按照行政争议与民事争议的主辅关系的不同，可以将行政争议和民事争议交 织的案件分为两类： 第类是以行政争议为主，民事问题作为附带问题的案件。它是因为不服行 政机关具体行政行为而提起的诉讼，在诉讼同时，要求法院审理平等主体之间民 事争议的诉讼形式。通常表现为在行政诉讼提起后再提起民事诉讼。因民事争议 与行政争议相关联，故相对人在提起行政诉讼的同时要求法院解决民事争议，或 以行政附带民事诉讼案件形式出现。例如这样一个案件：某县公安局以甲打伤乙 造成乙轻微伤害为由对甲作出了罚款2 0 0 元的治安处罚裁决。甲认为公安局冤枉 了自己，申请行政复议，请求撤销县公安局对自己的处罚裁决。复议机关维持了 原处罚裁决。甲提起行政诉讼，要求撤销公安局作出的处罚裁决。乙同时提起民 事诉讼，请求人民法院判令甲赔偿自己因被甲打伤治病的相关费用。在上面的案 例中，行政诉讼是民事诉讼的基础，只有在行政诉讼中审理清楚甲是否确实殴打 了乙，才能解决民事诉讼中甲是否应当承担侵权赔偿责任的问题。 这类案件的特点是：既存在行政争议，也存在着民事争议，但以行政争议处 于核心地位，民事问题只是作为附带问题出现；案件中的行政争议与民事争议具 有内在的关联性；此类案件中的行政争议和民事争议可以分离，行政审判不以民 事问题的解决为前提，民事问题的解决则以行政问题的解决为先决条件。 第二类是以民事争议为主，行政问题作为附带问题的案件。它是因民事纠纷 而引起的诉讼，其实质是民事争议。通常表现为在民事诉讼过程中提起行政诉讼， 以民事诉讼案件为主。比如在“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”1 中， 高永善与焦作市影视器材公司之间是民事法律关系，而房管局颁发房屋所有权证 是行政确认行为，本案的焦点在于高永善与焦作市影视器材公司双方谁对房屋具 1 “高永善”案件的具体案情：t 9 8 3 年6 月，焦作市纺织工业局h j 资购买三阃房屋，在当时的市统建住宅 指挥部领取焦作市统建住宅产权所有证后，交由其设立的纺织工业局供销经理部( 亦称纺织工业局供销公 司) 使用，不久，供销经理部将购房款交同纺织t 业局。1 9 8 4 年1 0 月，纺织工业局设立焦作市纺织实业 公司，将房屋移交纺织实业公司使用。供销经理部与纺织实业公司在纺织工业局主持下签订了移交协议。 1 9 8 8 年1 2 月2 5u ，纺织工业局与纺织实业公司签订“房产转让协议书”，由纺织实业公司支付给纺织工 业局3 万元，取得该房屋所有权。双方未办理所有权转让登记手续，但该房屋由纺织实业公司( 1 9 9 2 年更 名为焦作市影视器材公司) 使用至今。1 9 9 2 年1 2 月，纺织工业局供销公司向焦作市房产管理局申请颁发 房屋所有权证，房产局为其颁发了1 2 1 6 】号房屋所有权证。后供销公司更名为焦作市纺织集团，并于1 9 9 3 年4 月2 9u 将三问房屋卖于高永善。高永善于同年4 月2 9 口在焦作市房产管理局领取了3 7 1 2 1 号房屋所 有权证。但由于这三间房屋正由影视器材公司下属电子光源总店使用，该店认为房屋所有权属于影视器材 公司，拒绝搬：f j ，所以，高永善于1 9 9 3 年5 月1 1 日向焦作市山阳区法院提起民事诉讼，要求被告电j r 光 源总店屯即搬出这三问房屋。在民事诉讼进行过程中，第三人影视器材公司于1 9 9 3 年1 2 月向山阳区法院 提起行政诉讼。要求撤销被告焦作市房产管理局1 9 9 2 年1 2 月向焦作市纺织集团公司颁发的1 2 1 6 1 号房屋 所有权证，以及据之颁发给高永善的3 7 1 2 1 号房屋所有权证 2 有所有权，搞清了这个问题，房管局应向谁发证的问题就迎刃而解。在交叉的行 政、民事案件中，高永善和焦作市影视器材公司双方谁对房屋拥有所有权这个民 事问题是基础问题，只有解决了这一基础问题，房管局发放房证的对象是否正确 这一行政诉讼需要解决的问题才能得以解决。 这类案件的特点是：案件在本质上属于民事争议案件，争议发生在平等主体 之间，不由行政行为引起，但是由手行政行为的介入，民事争议变得复杂；当事 人在民事诉讼中没有直接请求撤销行政机关行政行为的权利，但可以行政行为违 法作为抗辩理由。 二、对于不同类型的争议的解决办法 如何处理行政、民事争议交叉的问题，在学术界和司法部门长期存有争议， 归纳起来主要有四种观点： 第一种观点，主张应确立先行后民的原则。即按现实中的做法那样，先解决行 政争议，然后再解决民事争议。该观点认为先行后民是行政权优先原则在诉讼领 域的体现。先行后民既有利于交叉争议的实际解决，也与法院的内部分工相一致。 2 第二种观点，主张建立行政附带民事诉讼制度。该观点认为行政附带民事诉 讼有利于法院裁判的统一，有利争议的实际解决。同时，行政附带民事符合诉讼经 济原则，既可以避免当事人时间、精力和金钱的浪费，又有利于法院内部的合理 分工和充分利用法院的资源。3 第三种观点，主张行政、民事交叉争议分立制度。认为两类诉讼性质不同，不 存在行政附带民事诉讼的基础和可能性，如果归为行政附带民事诉讼，则变相 地扩大了司法变更权，与行政诉讼法立法原则冲突，并且会造成因本质差异而 导致行政诉讼和附带民事诉讼都没有效率，或产生其他不良影响。卜 第四种观点，主张确立司法最终原则。即将行政机关对民事争议的处理视为 “初审 ，对初审不服，当事人可以提起民事诉讼，由法院作最终裁决。这种观点 认为案件的性质不因处理机关的性质而改变。民事争议虽有行政权的介入，但不 妨碍将其作为民事案件处理，确立司法最终原则，有利于对交叉争议的审理和解 2 参见黄江： 行政、民事关联诉讼问题探讨，政治与法律，2 0 0 1 年第5 期。 3 参见严本道： 行政附带民事诉讼有关问题探讨，法商研究，1 9 9 9 年第5 期。 4 参见江伟、范跃如： 民事行政争议关联案件诉讼程序研究，中国法学，2 0 0 5 年第3 期。 3 决。5 由上我们可以看到行政附带民事诉讼是作为解决现实中行政与民事争议交 织问题而提出的解决方法之一。但是迄今为止，理论界好像对我国应否在行政诉 讼中确立行政附带民事诉讼制度这一命题疏于论证，更没有对其本质进行过深入 探讨；有趣的是，行政附带民事诉讼却已成为我国行政诉讼法学的一项重要内容， 几乎所有的行政诉讼法学教科书都设专章予以介绍。6 然而在事实上，我国现行 法律尚未真正从制度上创设行政附带民事诉讼。 这里值得一提的是，在我国建立行政诉讼制度之初，曾经有过行政附带民事 诉讼的建议。在1 9 8 8 年1 1 月，全国人大常委会公布了中华人民共和国行政诉讼 法( 草案) 交全民讨论并广泛征求意见，然后将由全国人大常委会审议修订， 并提交七届全国人大二次会议审议。“这次草案中的规定是允许进行行政附带民 事诉讼的7 但是后来并没有写入法律之中。 1 9 9 9 年，最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题 的解释第6 l 条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民 事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审 理。这个司法解释是对现实需要的一个回应。但该解释的限定条件是“行政裁 决案件，使用的术语是“可以一并审理”，并且必须行政裁决违法、当事入提 出法院才能一并审理。该解释甫一出台，争议四起，有人认为该解释是一种新的 制度，是我国建立行政附带民事诉讼制度的依据。而反对者则认为，该条采用了 “一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，“可以说学术界 所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可 。8 问题似乎又回到了原点，行政诉讼究竟能否附带民事诉讼? 行政附带民事诉 讼是否已从应然走进实然? 何谓行政附带民事诉讼? 如何进行制度设计? 这些 都是我们要思考的问题。 5 参见黄江：行政、民事关联诉讼的法律思考，行政法理论与审判实务研究，人民法院出版社， 2 0 0 0 年版，第4 2 0 页。 6 参见应松年主编：行政诉讼法学，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版；姜明安主编： 行政法与行政诉讼 法北京大学出版社、高等教育出版社1 9 9 9 年版等。但是也有例外，杨解君主编：行政诉讼法学中 国方正出版社，2 0 0 2 年版，就没有将行政附带民事诉讼作为我国现行行政诉讼制度的当然组成部分予以介 绍，而代之以当前行政诉讼实践中业已存在的并案审理制度：然而，该书弦没有就行政附带民事诉讼制度 是否应该存在问题进行深入的探讨。 7 朱思东、朱芒：关于( 行政诉讼法( 草案) ) 的几点思考， 法学。1 9 8 9 年第2 期。 8 甘文：行政诉讼法司法解释之评论理由、观点与问题，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 5 页。 4 第二章行政附带民事诉讼的基本理论 一、行政附带民事诉讼的概念 ( 一) 理论界关于行政附带民事诉讼的概念及其评析 理论界关于行政附带民事诉讼的概念，有四种具有代表性的观点。 第一种观点：“行政附带民事诉讼是指行政管理相对一方因行政机关违法或 失当的具体行政行为而使自己的财产或人身遭受损害时，在行政诉讼过程中，附 带提出要求赔偿的诉讼活动。”9 此观点将行政赔偿诉讼案件纳入行政附带民事诉 讼中解决，并主张行政附带民事诉讼的范围仅限于行政赔偿诉讼。 第二种观点：“行政附带民事诉讼是指因行政机关的错误行政行为雨遭受损 害或对行政机关裁决的民事赔偿有争议，受害人在行政诉讼过程中，附带提出民 事诉讼的活动。 1 0 此观点与第一种观点有共同之处，即都承认行政赔偿诉讼是 行政附带民事诉讼，但第二种观点关于行政附带民事诉讼的范围要宽广，行政附 带民事诉讼除行政赔偿诉讼外，还包括因不服行政机关对民事赔偿的行政裁决而 提起的诉讼。 第三种观点：“行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件、解决行政 争议中，附带解决与本案有关的民事争议的活动。”此观点不同于前两种，将 行政赔偿诉讼排除在行政附带民事诉讼的范围之外，并突出了行政附带民事诉讼 的两个重要特征。其一是附带的民事诉讼必须是在行政诉讼已开始但未结束之前 提起，其二是附带民事诉讼的标的民事争议必须是与行政诉讼的标的行 政争议具有一定的关联性。 第四种观点：“行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，对 与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总 称。 1 2 从表面上看，此观点与第三种观点相差无几，并无区别，都强调附带的 民事诉讼必须在行政诉讼开始后结束前提起，附带民事诉讼的标的民事争议 与行政诉讼的标的行政争议具有相关性。但仔细分析可知，第三种观点与第 四种观点差别较大，其关键在于行政争议与民事争议的关联性的程度。显然，在 9 转引自罗豪才主编：行政审判研究，北京大学出版社，1 9 9 0 年第l 版，第3 7 l 页。 1 0 刘定波主编：新编行政诉讼法学，中国政法大学小舨社，1 9 9 0 年第1 皈。第2 6 5 页。 姜明安箸：行政诉讼法学，北京大学出版社，1 9 9 3 年第1 版，第2 2 5 页；姜明安主编：行政法与行 政诉讼法北京大学出版社，1 9 9 9 年第l 版第3 9 6 页。 1 2 应松年主编：行政诉讼法学。中国政法大学h ；版杜，1 9 9 4 年第1 版，第2 0 5 2 0 6 页。 第四种观点看来，行政附带民事诉讼中，行政争议与民事争议的关联性要有一定 的限制，即行政争议是由民事争议所引起，否则，便不构成行政附带民事诉讼。 从上述四种关于行政附带民事诉讼的概念中可知，其分歧在于行政附带民事 诉讼的范围上，前两种是外延式定义，后两种虽然不是外延式定义，但从其措词 中仍可以推出其范围。那么，在行政附带民事诉讼的概念上的分歧也就是在行政 附带民事诉讼范围上的分歧，第一种观点认为，行政附带民事诉讼的范围只限于 行政赔偿诉讼；第二种观点认为，行政附带民事诉讼包括行政赔偿诉讼和以损害 赔偿为标的行政裁决诉讼；第三种和第四种观点则将行政赔偿诉讼排除在行政附 带民事诉讼范围之外，其关于行政附带民事诉讼的范围十分广泛，与行政争议有 关联的民事争议而提起的诉讼都应纳入行政附带民事诉讼之列，不过，第三种观 点与第四种观点仍存在区别，此已如前所述，不再分析。 ( 二) 对行政附带民事诉讼的界定 根据前述分析，行政附带民事诉讼应界定如下：人民法院在审理行政案件过 程中，根据当事人的请求，一并审理与行政诉讼有法律上利害关系的民事争议的 诉讼活动以及在此过程中产生的诉讼关系的总和。之所以如此定义，主要在于该 定义具有几个明显的特点： 第一，将行政赔偿诉讼排除在行政附带民事诉讼之外。从定义中可以看出， 附带民事诉讼是审理与行政诉讼原告有法律上利害关系的民事争议的活动以及 产生的诉讼关系，由于该附带民事诉讼的标的只能是民事争议，加之如前所述， 行政赔偿从其性质上讲是行政相对人与行政机关之间的行政争议，从而决定其不 能成为民事诉讼的标的。可见，行政附带民事诉讼的定义必须将行政赔偿诉讼排 除在外。 第二，附带的民事诉讼并不限定由行政诉讼的原告提起，行政诉讼的第三人 也是可以提起诉讼的。即行政附带民事诉讼的当事人可能出现三方，以此扩大对 相关权利人的保护。 第三，行政附带民事诉讼是在行政诉讼中根据当事人的请求，一并而并非“合 并”审理与行政诉讼原告有法律上利害关系的民事争议，此点突出强调附带民事 诉讼十足的附带性和民事性，维护当事人诉权自由原则，也充分说明了行政诉讼 并非必须附带民事诉讼，以免出现不正当阻碍当事入诉权的行使。在诉讼法上， 6 合并指诉的合并，强调其诉讼性质的相同，而绝非像“一并 那样排斥相同性质 的诉讼。“一并 强调两种不同性质案件如刑事、民事案件等在一起由一个审判 庭审理。 二、行政附带民事诉讼的标准 ( 一) 标准一关联性：行政争议与民事争议有密切的联系 “关联”一词，现代汉语词典中解释为：( 事物之间) 相互影响和联系。行 政诉讼与民事诉讼之间存在关联也就是指行政诉讼与所附带的民事诉讼之间存 在密切的联系，这是行政可以附带民事诉讼的基础所在。没有民事争议与行政争 议的关联，行政附带民事诉讼是无法成立的。但是对于行政附带民事诉讼的关联 性应该如何理解，还没有一致的观点。如有人认为“这种关联性表现在：两种性 质的争议是由同一行政行为引起的，且民事争议的解决有待于行政争议的解决”。 1 3 有的入学者认为“此种关联性包括三个方面：是法律上的内在关联性；二是 处理上的关联性；三是主体上的关联性。 1 4 上述第一种观点认为，行政诉讼附带民事诉讼的关联性在于行政争议与民事 争议都因同一具体行政行为引起，第二种观点则分别从三个方面对关联性进行了 概括。第一种观点将这种关联仅仅理解为民事争议由行政争议而引起，过于狭隘。 第二种观点主张的关联性除了主体上的关联，还包括法律上的以及处理上的关 联。“在法律上的关联”，其实是指由于法律( 行政法) 的规定，使两类不同性质 的纠纷在诉讼程序上联系在一起，就纠纷本身而言，这种关联是由于法律的外在 规定建立起来的。行政诉讼与民事诉讼适用的法律依据有别，所以法律上的关联 性并不能作为主要特征。 本文认为行政诉讼与附带民事诉讼的关联性主要体现的是一种内在的利害 关系，即行政机关的具体行政行为与当事人的民事权益受侵害之间存在一种因果 关系。这种“内在关联”，可以理解为( 1 ) 法律上区分为不同性质的纠纷在事实 上是紧密联系在一起的，( 2 ) 纠纷本身是基于同一个事实，由于实施的不可分割， 有必要在程序上联系来处理，或者说是诉讼请求上的关联。具体说来，这种关联 性涵盖：( 1 ) 行政争议与民事争议基于同一行政行为产生。当事人一方面不服行 ”程宗璋：行政附带民事诉讼问理探讨， 燕河学刊，1 9 9 8 年第l 期。 刘景文：行政附带民事诉讼若干问题的探讨，载第八届学术讨论会论文评选委员会编：行政审判疑 难问题新论，人民法院出版社，1 9 9 6 年第l 版。 政机关作出的具体行政行为，要求确认该行政行为无效或撤消该行政行为，另一 方面又认为该行政行为的作出对自己与他人的民事权利义务关系产生了影响，要 求重新调整该权利义务关系。这一种关联方式多发生在行政确认、行政许可案件 中。在行政许可案件中，行政许可行为的作出赋予或变更了相对人的某种资格或 改变了相对人的先前行为，而第三人的合法权益又恰因为这种赋予、变更而受到 了不可避免的损害。目前我国法律对于这种损害如何获得救济并没有直接的规 定。因此，赋予受损害的第三人直接参加到行政诉讼中的资格，以行政附带民事 诉讼来寻求救济，不失为一种合理的选择。( 2 ) 具体行政行为的作出未解决原有 的民事争议。当事人一方面对该具体行政行为不服，要求人民法院予以撤销，另 一方面又要求解决其原有的与其他主体之间的民事争议。 ( 二) 标准二附带性：附带的民事诉讼依附于行政诉讼 “附带“一词，在现代汉语词典中解释为：另外之所补充的、顺便的、非主 要的。可见，在行政诉讼附带民事诉讼中，行政诉讼是主诉，附带的民事诉讼成 立的前期是行政诉讼的成立；民事诉讼的解决是附带的活动，是在行政争议解决 之后顺便进行的活动。具体地说，当事入在提起行政诉讼时，附带提起民事诉讼， 如行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理，则所附带的民事诉讼也必然被法院驳 回，则所附带的民事诉讼也必然被法院驳回，但是，当事人在提起行政附带民事 诉讼时，所附带的民事诉讼是否被法院受理并不影响行政诉讼的成立。 在我国，行政附带民事诉讼的概念是从刑事附带民事诉讼借鉴而来，我们可 以通过比较研究刑事附带民事诉讼的“附带之意，来理解行政附带民事诉讼的 附带特征。 刑事附带民事诉讼一般理解为：“公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决 被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问 题而进行的诉讼活动。” 在这里，附带民事诉讼首先是一种民事诉讼，目的在于追究由于犯罪行为所 引发的行为人的民事责任问题。同时，它又是一种特殊的民事诉讼，这种特殊性 体现在两方面：一是在程序上，该民事诉讼是附带于刑事诉讼的，并由刑事审判 组织在刑事诉讼过程中予以解决；二是在实体上，行为人所涉的民事责任也是由 5 陈光中主编：刑事诉讼法，北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 2 年第l 版，第2 “页。 8 犯罪行为引起的。为了提高诉讼效率，法院将这两个原本不同性质的诉讼合并审 理。这种同源却不同质的诉讼在同一诉讼程序中一并解决，即构成刑事附带民事 诉讼，而且是否附带，根据我国刑事诉讼法的规定，取决于受害入或公诉人的意 愿。同时有一点值得注意：附带民事诉讼不以犯罪嫌疑人或被告入的行为一定构 成犯罪为前提。刑事诉讼的过程中，不论被告人的行为最终是否被确定为犯罪、 是否需要追究刑事责任，只要侵犯了权利人的民事权利，经被害人或其他权利人 向司法机关依法提起赔偿请求，则附带民事诉讼就可以成立和进行。 基于此，行政附带诉讼的附带性内涵应包括以下几个方面：( 1 ) 从性质上看， 附带诉讼是两种不同性质的诉讼在一个诉讼过程中审理；( 2 ) 从目的上看，附带 诉讼是整个诉讼程序的次要目的：( 3 ) 从主次上看，附带诉讼是从诉讼，主从诉 讼在实体上有一定的联系。( 4 ) 从成立要素看，不以法院最终判决行政行为违法 为必要条件。 ( 三) 标准三时间性：在行政诉讼期间提出 由于附带民事诉讼的依附性，附带的民事诉讼只能在行政诉讼中提起，当事 人既可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼的过程中即诉讼开始 后、终结前提起。行政诉讼终结后就不存在附带提起的问题，当事入可以径直向 人民法院提起一个独立的民事诉讼，由民事审判庭予以审理。在审理阶段上，应 该限定在一审，当事人不得在二审中提出附带民事诉讼，原因在于如果允许当事 人在二审中提出附带民事诉讼，会给二审法院的审理带来麻烦。二审法院若将行 政、民事部分一并审理裁判，就会造成民事部分实际上的一审终审局面，剥夺了 当事人的上诉权，违反我国两审终审原则；二审法院若将案件发回一审法院重审， 又与行政诉讼发回重审的规定相冲突，故应不允许当事人在二审中提出附带民事 诉讼。 三、行政附带民事诉讼的功能分析 ( 二) 程序功能 1 节约诉讼成本 成本是经济学上一个十分重要的概念和分析工具，诉讼程序的运作也需要成 本。所谓诉讼成本是指行政诉讼法律关系主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的 人力、物力、财力等物质消耗以及精神压力等耗费的总和。从经济学角度看，诉 9 讼制度的目的就是要两类成本之最小化，第一类成本是错误司法判决的成本，第 二类就是诉讼制度的运行成本。1 6 “在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题，因为，无论审判能够怎样完 美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现 正义的希望，而且。面对着现代社会中权利救济大众化的要求的趋势，缺少 成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。 1 7 诉讼成本主要包括司法机关的诉讼成本和行政参与人的诉讼成本。司法机关 的诉讼成本主要包括：审判机关为审理案件所支付的全部费用，主要包括法庭建 设费用、法院工作人员的工资、装备费用和办公设施费用等；因强制执行所支付 的全部费用，主要包括执行工作人员的工资、设备费用和办公设施费用等。行政 诉讼参与人的诉讼成本通常包括：参与人参与行政诉讼活动而支出的费用，主要 是聘请律师或代理人参与诉讼所花费的律师费和参与诉讼活动所支付的诉讼规 费、差旅费以及食宿费等。在有形的成本外还担负着不少无形的成本，如时间和 精力的消耗，诉讼所带来的精神压力，诉讼的风险成本等。 影响诉讼成本的因素很多，其中有两个因素比较明显：诉讼周期持续的长短 和诉讼程序的繁简程度。诉讼周期是指诉讼程序发生至终结的时间延续过程，即 从当事人起诉、法院通过强制执行，使当事人一方因胜诉所赢得的利益依法得到 实现的全过程。由于一切事物的经济与否最终都可以被归结为时间上的经济与 否，所以，“诉讼周期长短可直接用于表达诉讼个主体经济成本的消费的高低。” 1 8 诉讼程序的繁简也会影响诉讼成本的高低。诉讼程序复杂繁琐，往往使当事人 为争取胜诉所投入的成本巨大，乃至得不偿失。相反，在诉讼事项定量不变的情 况下，实现简便的诉讼程序则可以将诉讼当事人的诉讼行为压缩至完成诉讼任务 所必需的最低限度，从而减少诉讼成本的开支。 在我国建立行政附带民事诉讼可以避免当事入提起两次诉讼，缩短诉讼韵周 期，节约了当事人的诉讼成本；由行政庭同时审理行政争议和相关联的民事争议， 避免法院对相同的案件事实进行两次的重复审查，避免了法院的行政庭和民事庭 对同一事实作出相矛盾的认定，节约了法院的司法成本。 2 提高诉讼效益 1 6 参见波斯纳：法律的经济分析，中国大百科全书出版社，1 9 9 2 年版，第7 l 卜7 3 5 页。 1 7 【同】棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译。中国政法大学出版杜。1 9 9 4 年第l 版，第2 2 6 页。 碍顾培东：社会冲突与诉讼机制，法律出版社，2 0 0 4 年版，第9 1 页。 1 0 效益是当代西方法学派尤其是经济分析法学派追求的价值。法应当以效益为 分配权利和义务的标准，己成了许多法学家的口号。经济分析法学的代表性人物 波斯纳的巨著法律的经济分析被誉为经济分析法学的经典之作。“在经济分 析法学家看来，法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效 益为轴心的。指定财产权和确定法建责任的规则，解决法律纠纷的程序都可 以看作是促进高效益地分配权利和义务、资源和收入的努力”。1 9 我国学者在这个问题上也有深刻的论述，“决定人类社会行为选择的根本因 素，在于预期与估计中的行为结果在功利上( 不纯是经济功利) 大于实施行为所 支付的代价，加