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硕士学位论文 辩护律师的程序权利及保障 中文摘要 l 现代各国都规定，在刑事诉讼中，被指控人除有权自行辩护外，还有 权委托辩护律师为自己辩护。辩护律师作为辩护人参与刑事诉讼，对于被 指控人辩护权的行使具有重大意义。辩护律师参加刑事诉讼，是保护被指 控人合法权利、维护诉讼平衡、促进司法文明公正的重要途径。辩护律师 制度是否完善，不 而且反映了该国的 民主化的重要标尺， 律师科学合理的诉讼 程序权利，保障辩护律师在刑事诉讼中发挥最积极的作用，是我国刑事诉 讼制度现代化过程中必须回答的问题。本文较为深入地研究了传统文化与 民族心理等精神性因素，对于辩护律师程序权利的重要影响；借鉴了其他 国家以及国际社会在辩护律师程序权利方面的有益内容；并且较为充分地 考虑了与辩护律师程序权利相关的我国的现实国情。在此基础上，从科学 性与现实可能性相结合的角度，本文就当代中国辩护律师程序权利的现代 化，提出了有益的构想。 、。 关键词：刑事诉讼辩护律师 程序权利完善保障 一 堡主茎垡丝塞 苎芝丝墅竺墨! 垦型墨堡堕 a b s t r a c t t o d a ym a n yc o u n t r i e sp r o s c r i b et h a ta c c u s e dr ) c r s o nh a v et h er i g 珧t od e l e g a t et h e d e f e n c ea t t o r n e y st od e f e n df o rh i mb e s i d e sh a v i n gt h er i g h t s t od e f e n df o rh i m s e l f t h e d e f e n s ea t t o r n e y s p a r t i c i p a t i o ni nt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s i sv e r yi m p o r t a n tf o rt h ee f f e c t so f t h ea c c u s e dp e r s o n s d e f e n c or i g h t t h ed e f e n c ea t t o r n e y s p a r t i c i p a t i o ni sa l li m p o r t a n tw a y t op r o t e c tt h el e g a lr i o t so ft h ea c c u s e dp e r s o n sa n dr e a l i z et h ej u s t n e s so f j u r i s d i c t i o na n d i m p r o v e t h ed e m o c r a c yo f t h es o c i e t y w h e t h e rt h es y s t e mo f d e f e n c ea t t o r n e yi sp c r f ti sa n i m p o r t a n tc r i t e r i a t od e t e r m i n ew h e t h e rt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g si ss c i e n t i f i co rn o ta n d w h e t h e rt h ec r i m i n a lp r o c e d u r ei sd e m o c r a t i c0 1 n o t , a n df u r t h e r m o l 七i tr e f l e c t st h es i t u a t i o n o ft h ed e m o c r a c ya n da d m i n i s t r a t i o no fl a wi nt h ec o u n t r y h o wt oe n d o wt h ed e f e n e e a t t o r n e y sw i t hs c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l ep r o c e d u r a lr i g h t sa n dh o w t os a f e g u a r dt h e ma n d m a k eu s eo f t h e mt oh e l p f u li nc r i m i n a lp r o c e d u r ea r ei m p o r t a n tq u e s t i o n sw em u s t r e p l y t oi n t h ec o u r s eo ft h em o d e r n i z a t i o no ft h es y s t e mo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g si no u rc o u n t r y f i r s t l y , t h i sa r t i c l ed e e p l yi n v e s t i g m e st h ei m p o r t a n te f f e c tt h a ts p i r i t u a lf a c t o r ss u c ha st r a d i t i o n a l c u l t u r ea n dn a t i o n a l p s y c h o l o g y h a v e 1 o nt h e p r o c e d u r a lr i g h t s o fd e f e n c e a t t o r n e y s s e c o n d l y , i ti n t r o d u c e st h er e l e v a n tp r o v i s i o n si no t h e rc o u n t r i e sa n di ni n t e r n a t i o n a ls o c i e t y t h i r d l y , i tt h i n k so v e rt h es i t u a t i o ni no u rc o u n u 7 t h a ti sr e l e v a n tt ot h ep r o c e d u m lr i g h t so f d e f e n c ea r o r n e y s f i n a l l yf r o mt h ea s p e c t so fc o m b i n a t i o no fs c i e n c ea n dr e a l i t yt h i sa r t i c l e p o i n t s o u th e l p f u l s u g g e s t i o n sa b o u tt h em o d e r n i z a t i o no fp r o c e d u r a lr i g h t so fd e f e n c e a t t o r n e y si no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：c r i m i n a l p r o c e e d i n g s ；d e f e n c ea t t o r n e y ：p r o c e d u r a lr i g h t s i m p r o v e ：s a f e g u a r d n 声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和 取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料 均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人 或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了 声明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 王l 现灿 j d d 3 钎4 j j 堕主堂堡兰苎! 塑塑墅型塑塑壁塑壁塑! 堡! 一 辩护律师的程序权利及保障 前言 现代刑事诉讼中，辩护律师。作为被指控人的辩护人，在维护被指控人的合法权利、保 障被指控人的人权方面起着非常重要的作用。辩护律师在诉讼程序上进而在实体上的积极 有效辩护，是维护诉讼平衡、实现控辩对抗实质化的基本前提之一，不仅促进了司法的正 确裁判，更促进了刑事诉讼在文明民主的现代化方向不断发展。考察一个国家的辩护律师 制度的发展状况，可以从一个重要方面了解该国的民主和法治的水平。正如哈佛大学法学 教授、美国著名辩护律师艾伦德肖微茨所言，“一个国家是否有真正的自由，试金石之一 是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护人的态度”。可见，辩护律师制度是否完善， 已经成为衡量一个国家刑事诉讼制度科学化、民主化的重要标尺。 自1 9 7 9 年我国恢复律师制度以来，广大律师在追求正义和维护人权方面发挥了积极的 作用，在我国社会主义法制的建设中做出了显著的贡献。伴随着我国刑事诉讼的现代化， 作为刑事诉讼现代化与民主化的标志性制度我国的辩护律师制度也逐渐走向发达与完 善。我国的辩护律师在刑事诉讼中，维护了诉讼的平衡，促进了刑事司法系统高效良性运 转。辩护律师在诉讼程序上，进而在实质上促进了司法公正这一诉讼灵魂的生成和发育。 但是，在欣喜之余，我们应当看到，我国的辩护律师制度还存在着一些突出的问题，其主 要问题集中在辩护律师诉讼程序权利方面。辩护律师程序权利规定的不足以及保障的不力， 已经较为严重地制约了辩护律师应有作用的发挥首先，在立法规定上，对于辩护律师程 序权利存在缺失。已有的一些权利的设定还不够科学合理。一些对于辩护律师诉讼职能的 履行极为重要的诉讼程序权利，还存在立法空白。其次，在司法实践中，对于辩护律师法 定的程序权利，缺乏有力的保障机制。辩护律师在履行职能时，面对着充满偏见和预断的、 流水作业的、强大的公检法机关，辩护律师有时不但难以依法维护被指控人的合法权利， 有时甚至连自己最基本的合法权利也难以保护。再次，我国对于国外辩护律师程序权利的 研究和借鉴还明显不足我国是个缺乏律师制度传统的国家，整个律师制度都是从国外引 进的。比较国外法制发达的国家，律师制度在我国的发展时间还较短。我们应当认真考察 国外在辩护律师程序权利和整个律师制度方面所走的经验教训，以促进我国辩护律师程序 权利的发展。最后，也是最重要的，在我国国民的思想观念中，无论在传统还是在当代都 缺乏对于程序权利的重视。对于程序权利的漠视和侵犯，存在于我们社会生活的诸多方面。 在刑事诉讼中尤为突出。以上几个方面的不足，制约了我国辩护律师在刑事诉讼，乃至刑 。我田只有从刑事诉讼的审查起诉阶段开始，律师才具有辩护人的诉讼地位。才能麓嚣为辩护律师：田际上的通行作法， 是在刑事诉讼的侦查阶段就赋予律师辩护人的地位，称其为辩护律师笔者赞成嚣际通行的t 法本文中的辩护律师。 即指在刑事诉讼的任何阶段。根据委托依法参加刑事诉讼，履行诉讼职能的律师 i 芙l 艾佗肖t 获t 量好的辩护) 交东译。法律出版社1 9 9 4 年董，一救页 - 1 硬士掌位论文 辩护律师的程序权利及保障 事法治建设中积极作用的充分发挥，也严重影响了刑事司法公正和人权保障本文认为， 阻碍辩护律师充分发挥其应有作用的根本原因，是由于司法制度、立法技术、文化传统以 及思想观念等诸多因素综合而成；其主要表现，是辩护律师程序权利设计上的欠缺以及保 障不力。应当在深入研究阻碍辩护律师充分发挥其应有作用的根本原因的基础上，完善辩 护律师的程序权利，逐步建立更加科学合理的辩护律师制度，促进我国的刑事诉讼在法制 现代化的道路上不断迈进。 自1 9 7 9 年中国律师制度恢复以来，有关辩护律师程序权利的国内的文献资料中，在刑 事诉讼法修改以前，有关中国辩护律师程序权利的系统的研究成果较少。相关的论著主要 有：陶髦、宋英辉和肖胜喜：律师制度比较研究。茅彭年、李必达：中国律师制度研究。 陈卫东、王福家主编：中国律师学等。在这些论著中，学者们对辩护律师程序权利关注 不多、研究不够深入。在刑事诉讼法修改以后，对辩护律师程序权利的研究逐渐多了起来。 相关的论著主要有：熊秋红：刑事辩护论。任继圣主编：律师制度与律师实务。田文 昌主编：刑事辩护学等。在论著中学者们对于辩护律师的程序权利，如调查取证权、会 见通信权、阅卷权、在场权等权j | l ，结合国外先进制度，进行了一些的有益的研究，并且 提出了不少有针对性的完善构想。但是这些研究大多侧重于辩护律师实务，对于辩护律师 程序权利的理论研究，还停留于表层。缺乏深入的探讨。在国外，作为实践指导的辩护律 师程序权利的理论研究，已进行到了相当的程度，相关著作有：【荚】赫尔德的律师之道 等。但是由于文化和社会模式的差异，国外的研究成果只能作为借鉴，而不能简单地移植。 本文吸收和借鉴国内外有关辩护律师的程序权利方面的最新资料和研究方法，科学系 统地分析律师辩护的目的和职能，设定了律师辩护所需实现的价值目标，从而在理论上建 构起律师辩护程序权利的一般理论框架；运用实证、比较的分析方法，透视了当代中国辩 护律师程序权利设定的不足和保障的不力，以及由此对司法公正和人权保障造成的严重危 害；较为深入地研究了阻碍辩护律师程序权利完善和发达的根本原因：比较研究了国外以 及国际组织在辩护律师程序权利方面的科学设计，以及法治发达国家的文化传统和法律观 念，对于辩护律师程序权利的积极促进本文针对我国辩护律师制度在立法设计、实践保 障以及思想观念方面的不足，提出对策思考。同时，在分析辩护律师程序权利及保障的必 要性的基础上，重点围绕中国辩护律师制度的理论基础、诉讼价值、存在的缺陷及其原因， 提出较为深入的思考，并且构建出较为科学合理的中国辩护律师程序权利及其保障机制。 对于中国辩护律师程序权利及其相应的保障机制，在理论科学性和现实可能性相结合方面 做了认真而有益的探索。 2 堡主兰垡兰苎苎芝! 旦里塑垦堡塑墨坚! 堡! 苎- 第一章律师辩护与辩护律师的程序权利 律师辩护和辩护律师是两个不同的概念。律师辩护，是指律师接受被指控人的委托， 担任其辩护人，针对控诉，根据事实和法律，提出证明被指控人无罪、罪轻或者减轻、免 除其刑事责任的材料和意见，维护被指控人合法权益的诉讼活动。辩护律师，是指从事刑 事辩护特定业务的律师。律师辩护对于维护被指控人的辩护权，以及其他合法权利具有重 大意义，律师辩护制度被视为现代刑事诉讼的基石。 一、律师辩护的诉讼职能与辩护律师程序权利的设定 诉讼职能，是各个诉讼主体为实现一定的诉讼目的，认识和解决诉讼客体所担负的特 定功能和应发挥的特定作用。对于刑事诉讼职能的划分，法学界有不同的观点。有三职能 说、四职能说、五职能说、七职能说等o 。虽然观点不一，但是，各种学说都把辩护作为刑 事诉讼的基本职能。法哲学家朗l 富勒认为：“律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系 的目光来看该案件，因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。薅在刑事诉讼中， 辩护律师的诉讼职能，就是根据事实和法律，反驳指控，提出对被指控人有利的材料和意 见，保护被指控人的合法权益、维护被指控人的人权。简言之，辩护律师的诉讼职能，就 是辩护。辩护律师通过履行辩护的诉讼职能，实现保障人权的刑事辩护目的。 辩护律师，是从事刑事辩护特定业务的律师。其诉讼职能，包括律师基本的诉讼职能， 以及辩护律师特有的诉讼职能。 律师基本的诉讼职能，是指律师作为向当事人提供法律服务的专业人员，在接受当事 人授权委托后，为了代表当事人行使其诉讼权利和履行其诉讼义务，在民事、行政及刑事 等各类诉讼活动中，所具有的相同的、最基本的诉讼职能。律师基本的诉讼职能主要有： ( 1 ) 收集证据。律师收集证据，是律师在庭审外最重要的诉讼准备工作。多数国家都承认 律师在庭外收集证据的权利，有些国家还允许律师雇佣私人侦探帮助收集证据。当然，由 于律师身份和诉讼程序科学运行等原因，其收集证据的职能是有限制的，主要体现为律师 有权收集证据但并不同时享有采取强制性措施的权利，如搜查、扣押、拘留等。这是因为 这些强制措施直接涉及副公民的人身和财产权利，必须严格限制。( 2 ) 参加庭审。律师参 加庭审，是律师参与诉讼活动、履行诉讼职能的最直观体现。其内容包括：其一，调查性 职能。例如向法庭出示书证、物证和视听资料，对于对方当事入和律师出示的证据材料提 出意见等。其二，辩论性职能。例如反驳对方当事人、律师所发表的诉讼意见，提出自己 的辩论观点等。其三，代理当事人上诉。如果律师参加的审判不是终审，那么律师在得到 当事人委托后，可以代理当事人上诉。 辩护律师特有的诉讼职能，是指在刑事诉讼中，担任被指控人的辩护人的辩护律师， 为了有效地进行有效的辩护，在程序上进而在实质上维护被指控人的合法权益，在履行律 ：樊崇义主编；刑事诉讼法学) ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第3 9 - 4 0 孤 。龙寰智，为有罪者辩护 羹2 0 0 1 年1 月1 7 日出版的拉寨日报 - 3 - 硕士学位论文 辩护律师的程序权利及保障 师基本诉讼职能之外，所应当履行的特有的诉讼职能。这些特有的诉讼职能是由刑事诉 讼打击犯罪、保障人权的独特目的所决定，和刑事诉讼密不可分，既是辩护律师所特有的， 也是刑事诉讼所特有的。辩护律师特有的诉讼职能主要有：( 1 ) 会见被指控人。刑事诉讼 中被指控人多处于羁押之中，由此产生了辩护律师会见被指控人的需要。这一诉讼职能， 要求辩护律师有权和被指控人会见、秘密交谈等。现代各国都承认辩护律师会见被指控人 的诉讼职能。( 2 ) 和被指控人秘密通讯。这一诉讼职能的法律意义在于：其一，被指控人 和辩护律师可以毫无顾虑地交换辩护工作所需的材料和意见，可以保障被指控人的辩护权 利实质化。其二，秘密通讯主要是针对控诉方的，是被指控人和辩护律师实现与控诉方在 诉讼结构上抗衡的一种方式。( 3 ) 讯问在场。为保护被指控人权利，防止侦查、控诉方讯 问被指控人时采取逼供、诱供甚至刑讯等非法手段，相当多的国家赋予了辩护律师在讯问 时在场的诉讼职能。这些国家规定，在讯问时，如果被指控人被剥夺了此项权利。不但讯 问无效，而且在证据确实的情况下，还要追究实施了刑讯逼供等非法行为的人员的责任。 在刑事诉讼中，控诉方是履行控诉职能的主体。其行为方向和目标在于证明被告人有 罪、罪重或应当从重、加重处罚。被控诉方作为被控诉的对象，在诉讼中总是极力证明自 己无罪、罪轻或有从轻、减轻以及免除处罚的情形，以求摆脱刑事追究，是履行辩护职能 的主体。根据现代诉讼理论，调整控辩诉讼职能的最基本原则是控辩平等，即控辩双方地 位平等、权利平等。这不仅是保障被指控人的合法权益，实现程序正义的需要，同时，也 是发现案件事实真相，促进实体正义的要求。但是，从被指控人与控诉方的实际情况来看， 无论是其主观能力。还是客观条件，被指控人均无法与控诉方相抗衡，换言之，二者间存 在天然的不平衡，需要立法作“后天的”调整。引入律师辩护机制，加强被指控人的辩护 职能的行使，便是以控辩平等为价值取向而采取的重要调整措施之一。然而，仅仅要求辩 护律师参与行使辩护职能，而不赋予其充分的权利和手段显然难以实现预期的目标。所以， 辩护律师诉讼职能充分履行的重要基础，是设定完普的辩护律师程序权利。 首先，应当赋予辩护律师充分的准备辩护和进行辩护的权利，以使辩护律师能够针对 控诉方的主张进行有力的反驳，维护被指控人的合法权利。如充分的调查取证权、阅卷权 等。在对被指控人进行指控以前，控诉方已经运用强大的国家权力，对案件事实进行了充 分或比较充分的侦查，对案件涉及的法律问题进行了缜密或比较缜密的推敲和论证。控诉 方的控诉活动，是建立在充分或比较充分的事实和法律依据的基础之上的。并且，有着国 家权力作为后盾。在此情况下，辩护律师作为从事法律服务的寻常百姓，如果没有充分的 准备辩护和进行辩护的权利，是难以对控诉方的控诉活动提出有事实基础和法律依据的质 疑和辩护的。 其次，应当赋予辩护律师监督和制约控诉方权利运作的权利，如讯问在场权、对侵犯 被指控人合法权益的行为提出控告和申诉的权利，等等。以此预防控诉方侵犯被指控人的 合法权利，并在被指控人合法权利受到侵犯以后，能够寻求相应的途径，获得救济。任何 权利，如果缺乏有效的监督和制约，赧有滥用和越权的可能。并且，任何权利，往往缺乏 自我监督和制约的动力。以权利制约权力，以权利维护权利是辩护律师制度的题中之义。 一 一唧。： 4 堡主兰垡丝苎 苎芝堡墅苎要壁塑墨堕：! ! ! l 在刑事诉讼中，控诉方的权利也是这样。如果缺乏有效的监督和制约，控诉方权利的行使 必然会逐渐向其方便的方向扭曲。作为对抗的两造，控诉方权利不当的膨胀，自然会侵犯 其对抗方被指控人应有权利的行使。被指控人与其辩护律师对于控诉方权利的滥用有着最 具体的切肤之痛，对于监督和制约控诉方权利的运用有着最强烈的要求。因此，赋予辩护 律师监督和制约控诉方权利运作的权利，促使控诉方的权利按照权利设计者的要求进行运 作尤为必要 此外，为了维护辩护律师的程序权利、满足控辩平等的需要，还应当要求控诉方履行 一定的客观义务。据此，控诉方不但在起诉后，还应当在起诉前，公正、客观地对待侦查 机关移送的事实证据以及辩护律师就应否起诉提出的辩护意见，做出正确的起诉或不起诉 决定 辩护律师诉讼职能的履行，需要必要的辩护律师程序权利作为基础和支撑。虽然被指 控人有权获得辩护，是现代各国公认的法律原则，但是，由于各个国家的司法制度、立法 技术、文化传统以及思想观念等有着或大或小的差异，辩护律师程序权利在不同的国家必 然存在不同的设定。所以在不同国家的刑事诉讼中，被指控人辩护权的行使以及人权保 障的程度，也就有了明显的区别。因此，考察一个国家辩护律师程序权利的状况，就可以 从一个重要的方面透视这个国家刑事诉讼科学、民主程度，以及人权保障状况。 二、律师辩护的诉讼目的与辩护律师程序权利的要求 保障人权，是辩护律师参加刑事诉讼的诉讼目的，也是辩护律师这职业得以产生和 存在的原因。人权作为权利的最一般形式，是由多种门类多种层次的权利有机构成的相互 联系互为交叉的权利体系，它是指人们在平等基础上所必须享有的物质和精神上的基本权 利。刑事诉讼通过规定科学合理的诉讼原则和诉讼程序，实现准确惩罚犯罪和保障人权的 根本目的。刑事诉讼中的人权保障，虽然只是人权领域中一个部门，属于司法人权之列。 但是，它能够从一个重要的方面反映一个国家人权的发展水平，反映一个国家一个民族的 民主、进步与文明的程度。刑事诉讼中的被指控入，是涉嫌犯罪的、正受到国家追究的人。 他是刑事诉讼活动的启动因素之一，是刑事诉讼活动的中心人物。刑事诉讼活动自始至终 都围绕着追究犯罪和保护被指控人的合法权益而进行。因此，如何保障被指控人的人权， 是刑事诉讼活动要着重解决的主要问题之一。 辩护权是人权的重要组成部分，是被指控人的人权的最重要的组成部分。被指控人有 权获得辩护，是现代各国公认的法律原则。它超越了社会制度、意识形态、文化传统的障 碍，在各国刑事诉讼立法中得到普遍确认。许多国家已将被指控人有权获得辩护作为一项 宪法原则加以规定。辩护律师是从事特定的刑事辩护业务的律师，是从事刑事辩护工作的 专业人员。辩护律师依法行使辩护权利、履行辩护职责，有利于准确地惩罚犯罪。更重要 的是，辩护律师参加刑事诉讼活动，可以减少乃至消除刑事诉讼可能带来的不公正、不人 道的负作用正因为辩护律师通过积极有效的辩护，有力地维护了被指控人的人权，促进 了刑事诉讼向科学、文明的方向不断发展，所以，辩护律师在现代各国获得了普遍的尊重 5 硕士学位论文 辩护律师的程序权利及保障 和重视。正如哈佛大学法学教授、著名辩护律师艾伦德肖微茨所言：“没有一个头衔能比 辩护律师更加崇高可敬了。” 完善的辩护律师程序权利，是辩护律师实现其诉讼目的的必然要求。辩护律师参加刑 事诉讼，可以使被指控人得到最有效的辩护。而有效的辩护，是保障被指控人的人权的基 本要求。在刑事诉讼中，控、辩、审三方皆有保障被指控人的人权的责任。但是，由于诉 讼职能不同，控、辩、审三方在刑事诉讼活动中的行为方向存在很大的差别控诉方是履 行控诉职能的主体。其行为方向和目标在于证明被告人有罪、罪重或应当从重、加重处罚。 辩护方是履行辩护职能的主体，在诉讼中总是极力证明被指控人无罪、罪轻或有从轻、减 轻以及免除处罚的情形，以求帮助被指控人摆脱刑事追究审判方作为履行审判职能的主 体，在综合控辩双方分别提供的材料和意见的基础上，查明案件的事实。正确适用法律 对案件做出公正的判决。通过考察控辩审三方的诉讼职能。可以看出，辩护方对于保障被 指控人的权利有着最积极的动力，总是极力洗刷对于被指控人的控诉因此，给予辩护方 有效的攻击和防御武器，可以使辩护方有力地对抗控诉方，维护被指控人的权利。 和被指控人自行辩护以及其他辩护人辩护相比，辩护律师的辩护具有突出的优越性。 被指控人的辩护权，可以自行行使，可以委托辩护律师行使，也可以委托其他辩护人行使。 其中，辩护律师根据委托行使辩护权，可以极大地加强辩护的效能，使被指控人在程序上、 进而在实质上最充分地行使辩护权，获得最佳的辩护效果。这是因为，刑事诉讼是国家对 公民进行的最严厉的否定性的评价过程，在此过程中国家强制力存在可能被误用或滥用的 危险性。面对强大的国家机关，被指控人显然势单力薄。一旦被控诉，难免惊恐失措、六 神无主，加之往往被采取强制措施，即使是通晓法律的人此时也难以保持清醒的头脑，冷 静沉着地为自己进行辩护。所以，如果使辩护权仅限于被指控人本人行使，将难以充分实 现辩护效能，甚至形同虚设。因此，有必要允许第三人参加到诉讼中，帮助被指控人行使 辩护权，加强其防御力量以对抗国家控诉机关的强大攻势。在辩护律师制度比较完善并且 采用对抗式诉讼模式的英美国家，协助被指控人行使辩护权的第三人的当然人选就是辩护 律师。在以职权主义为主要诉讼模式的大陆法系代表性国家德国，虽然辩护律师不是唯一 的辩护人选，但也是重要人选。毫无疑问，丰富的法律专业知识是作为辩护人必不可少的 条件，除此之外，与被指控人本人和其他人员做辩护人相比，辩护律师还有许多无可比拟 的优势。首先，辩护律师具有从法律角度思考和分析问题，并且灵活地运用法律知识对有 关的事实和材料进行调查分析的能力。这种能力使得辩护律师能够客观冷静地把握情况， 收集信息资料，并在此基础上通过法律推理，形成具有说服力的辩护意见其次，辩护律 师具有丰富的刑事诉讼实践经验。进行刑事辩护，不仅要具备与刑事诉讼相关的法律知识， 而且要熟悉这些法律知识在实践中如何正确运用。这是需要经过丰富的实践经历才能够领 会掌握的诉讼技术。第三。辩护律师是技艺高强的辩护者。当今世界各国大都在不断地完 善自己的刑事诉讼模式，最明显的趋势就是借鉴和吸收对抗式庭审模式的特点，强调在控 辩双方充分的法庭辩论的基础上形成判决。因此，法庭辩护技巧尤为重要从某种意义上 。【夔1 艾伦德肖微茨l ( 1 l 好的m p ) 膏交末译法律出版杜1 9 0 4 年版。第4 8 4 页 6 塑主兰垒笙奎一_ ! 墼型型堕盟耋壁堕生塑盟 看，辩护艺术就是说服的艺术”。辩护律师是辩论的专家他们能够基于其拥有的法律知 识和法律推理能力，进行具有理性的和说服力的辩论。辩护律师这三个方面的突出能力， 是其经过长期的法律知识学习和实践才获得的。这些能力和经验对于没有受过专业训练， 没有从事这种实践的被指控人及其他辩护人显然是难以具备的。 另外，辩护律师作为辩护人的优势还体现在，由于辩护律师的执业道德和执业行为受 到法律及相关制度的严格约束，所以辩护律师作为辩护人更加值得信赖。其一，辩护律师 是一种特殊的职业。其职业行为受到极为严格的规范。辩护律师的职业道德、执业纪律是 各国律师制度的重要组成部分，并被作为强制性规范进行了明确地规定，对辩护律师具有 很强的约束力。违背这些规则的辩护律师将会受到必要的惩戒甚至法律的追究，这就保证 了辩护律师在刑事诉讼活动中，比被指控人及其他辩护人更加严格自律，患于职守。所以， 辩护律师的辩护工作能够得到更加积极的配合和理解。其二，现代许多国家都建立了辩护 律师责任赔偿制度。辩护律师因其在执行职务中的过失或过错给被指控人造成损失的要负 赔偿责任。这种制度体现了对被指控人权益的保障，也促使辩护律师在执业过程中更加全 力维护被指控人的正当权益。 为了使辩护律师严格自律，尽力维护被指控入的合法利益。各国都制定了严格的律师 职业行为规则，在许多国家还建立了辩护律师责任赔偿制度。但是，为了保障辩护律师能 够进行有效的辩护，在实质上维护被指控人的人权，仅仅从责任和义务的角度约束辩护律 师的行为是远远不够的，更重要的是赋予辩护律师完普的权利，尤其是诉讼程序权利。 辩护律师程序权利的内容，主要是由刑事诉讼法加以规定，以程序权利为主要体现。 辩护律师能否在实质上实现其诉讼目的，必然的要求是拥有完善的诉讼程序权利。这是因 为：首先，辩护律师为被指控人辩护时，对抗的是的国家控诉机关。面对强大的国家控诉 机关，被指控人势单力薄，力量对比显然悬殊。因此，必须加强被指控人的辩护权，赋予 被指控人的辩护律师更加充分完善的程序权利，使辩护律师拥有与国家控诉机关“平等的 武装”，保障辩护律师能够与控诉机关公平对抗。保障被指控人能够获得公平的裁决。只有 这样，辩护律师维护被指控人的人权的辩护目的才有可能在实质上实现其次，辩护律师 作为辩护人，在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位。除了行使来源于被指控人授权的辩护权 利，还应当拥有独立的完善的程序权利。这两方面的权利都必须科学设定，加以完善。以 此为基础，辩护律师才能以独立的诉讼主体的地位，履行辩护的诉讼职能，实现保障人权 的诉讼目的。此外，完普的程序权利是平衡辩护律师权利义务的需要。刑事辩护是一种特 殊而敏感的律师业务。刑事辩护的成败，关系到被指控人是否需要承担刑事责任，关系到 国家对于被指控人最严厉的否定评价是否能够成立。所以，承办案件的辩护律师往往承受 来自于方方面面的关注、压力和诱惑。由于刑事辩护能够集中反映辩护律师的智慧、勇气 和风采，成功的刑事辩护往往会产生较大的社会反响，给承办案件的辩护律师带来广泛的 社会声誉，所以刑事辩护一直被视为充满风险、极具挑战而又回报丰厚的律师业务。为此， 在各国，辩护律师的职业行为都受到严格的规范。各国都规定了大量的辩护律师在履行职 能时的必须严格遵守的规则。为了保障辩护律师在巨大的压力和严格的行为规则的约束下， 7 塑圭堂竺丝苎 墨芏熊墅塑堡曼墼型墨堡壁 能够进行有效的辩护，必须赋予辩护律师完善的程序权利，平衡其权利义务，使其在科学 合理的权利义务的规范下充分有效地履行职责。 三、律师辩护的诉讼价值与辩护律师程序权利的保障 价值是主体和客体之间的效益关系。诉讼价值体现了诉讼法律制度这种特殊的社会调 整系统的客体满足主体需要的功能和属性。律师辩护的诉讼价值，是指人们据以评价和判 断辩护律师在刑事诉讼中的辩护活动是否正当、合理的伦理标准，也是辩护律师的诉讼活 动在具体程序运作过程中所要实现的伦理目标。律师辩护的诉讼价值的研究，旨在为人们 对辩护律师在刑事诉讼中的辩护活动做出评价时提出一种独立的伦理标准。不同于刑事实 体法价值的正义、秩序、安全、公共福利等属于结果价值，律师辩护的诉讼价值，可视为 一种过程价值，即用来评价和判断辩护律师在刑事诉讼中的程序性活动本身是否具有道德 价值的标准。 律师辩护的根本诉讼价值，和刑事诉讼的理想目标是一致的，是追求刑事诉讼的公正、 效率和效益。除此之外，还有与律师辩护目的相适应的具体的价值。这方面国内研究不多， 国外关于刑事辩护价值的观点有真实发现理论、公平裁判理论、真实发现与公平裁判相结 合理论、权利理论、交易刺激理论以及标准理论等等。笔者认为，根据律师辩护诉讼价值 的性质和内容的不同，律师辩护的诉讼价值主要包括三方面的内容：( 1 ) 外在诉讼价值； ( 2 ) 内在诉讼价值：( 3 ) 经济效益诉讼价值。 律师辩护的外在诉讼价值，是指人们据以评价和判断律师辩护在形成某一好的裁判结 果方面是否有用和有效的价值标准。在这里，评价的标准是独立的，它们主要是实体正义、 和平、秩序、安全、社会公共福利等价值。实现这种符合实体价值的结果相对于作为手段 的律师辩护的诉讼程序活动而言，是一种外在的目标。毋庸置疑，律师辩护这一诉讼程序 活动能够产生好的结果，具备产生好的结果的能力，因此，律师辩护具有一种外在价值， 即作为一种手段和工具的价值。律师辩护的这种外在诉讼价值的实现，取决于这一程序性 活动所产生的结果符合外在的实体价值标准。但是。律师辩护即使是在发挥其工具性意义 时也不是可有可无的手段，相反，它以其独立的方式确保刑事实体价值目标的实现。这种 独立的方式有以下几个方面：一是通过合法、正当、有效的律师辩护，能够使刑事诉讼的 裁判结果具备合法性和权威性：二是通过合法、正当、有效的律师辩护，能够使法院的实 体裁判结果具备客观的事实基础。现代刑事诉讼程序所包含的刑事证明机制，以及控、辩、 审多方参与机制能够保证裁判建立在客观的并且经过理性选择的案件事实基础上：三是通 过合法、正当、有效的律师辩护，能够使刑事实体法从抽象走向现实，使实体法所包含的 价值目标得到具体的实现；四是合法、正当、有效的律师辩护，较之没有律师辩护或被严 重限制、扭曲的律师辩护而言，具有更强的产生好的裁判结果的能力，并且具有使裁判结 果得到被指控人及社会更好的理解和接受的能力。 律师辩护的内在诉讼价值，是指人们据以评价和判断律师辩护这一诉讼活动本身是否 。熊秋红t 刑事辩护论1 法律出版社1 9 明年版，第1 1 6 1 2 4 页 堡主兰垒堡苎 苎芝苎墅箜堡堡垒型2 坚 具有善的品质的道德标准。所谓“善”。即“t h eg o o d ”，“牛津英语词典认为：善是最 普通的褒义形容词，意指一种高尚的、至少是令人满意的品质的存在。它们本身是值得羡 慕的，或者对于某种目的是有用的”。律师辩护这一刑事诉讼活动，无论是否具有产生好 结果的能力，只要它本身具备一些独立的价值标准，就可以认为它具有一种内在的价值， 即作为目的的价值。评价判断律师辩护程序活动是否正当、合理的标准要独立于用以评价 程序结果的价值标准。即律师辩护诉讼活动是否具有正当、合理的内在价值，要看它本身 是否符合正义的要求，要看它是否具有程序正义的价值，要看它是否使那些受裁判结果不 利影响的被指控人是否受到了应有的待遇。笔者认为，律师辩护在以下几方面具有程序公 正的内在诉讼价值：一是合法、正当、有效的律师辩护，能够使那些可能受到裁判结果不 利影响的被指控人充分参与到刑事诉讼过程中来，并受到人道和尊严的对待；二是合法、 正当、有效的律师辩护，能够使控、辩双方保持力量的平衡，有利于审判者在控、辩双方 之间保持一种中立的地位，有利于审判者做出最接近客观事实的判断。三是合法、正当、 有效的律师辩护，能够促进刑事诉讼及时产生裁判结果，减少诉讼拖延给被指控人及被害 人带来的讼累，有利于被指控人及被害人获得及时的正义结果。 律师辩护的经济效益诉讼价值，是指律师辩护这一诉讼活动的设计和运作应符合经济 效益的要求。笔者认为，合法、正当、有效的律师辩护诉讼活动具有明显的经济价值。这 在两方面可以充分体现：一是合法、正当、有效的律师辩护，能够使国家和个人投入刑事 诉讼的资源得到极大的节约；二是合法、正当、有效的律师辩护，能够促进大量的刑事案 件尽快得到处理，有利于由于刑事诉讼的开始而处于不确定的被指控人及被害人的权益及 时得到确定和维护。 律师辩护的诉讼价值是多元的。律师辩护的外在诉讼价值、内在诉讼价值以及经济效 益诉讼价值等诉讼价值是相互影响、相互作用的。不同的诉讼法律制度，是不同的国家在 多种价值理念交织作用下，经过长期的积淀和复杂选择后的结果正如博登海默所言，“许 多社会、经济、心理、历史和文化成分，以及许多价值判断影响并制约着法律的创制和实 施。尽管在历史的某些特定时期。某种社会力量或正义的理想对一种法律体系有着特别强 大的影响，但无论根据一种惟一的社会学因素( 如权力、民族传统、经济、心理或人种) 或一种惟一的法律理想( 如自由、平等、安全或人类幸福) 都不能普遍地分析和理解法律 控制。”所以，在对辩护律师诉讼程序权利进行设计时，应当认真分析影响辩护律师程序 权利的各种因素，以求这种设计既有科学性，又有现实的可能性，科学设计辩护律师的程 序权利的目的，就是要实现律师辩护的应然价值和实然价值相统一。这就必须进行一系列 的诉讼价值的选择，既要对各项价值的要求同时予以考虑，又要对各价值之间的冲突进行 合理的协调和解决。律师辩护的应然价值是指辩护律师的刑事辩护活动，应该对人有积极 意义，应当有助于实现刑事诉讼的公正、效率和效益。律师辩护的实然价值，是指辩护律 师的刑事辩护活动在司法实践中能够实现的应然价值。在现实生活中律师辩护的应然价值 ：塑l 自樊祟义主编t 刑事诉讼法学) 。中嗣政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3j 页 。【美1 博蠢海默t 法理学法律哲学与方法，中田段法大学出版社i 蚪9 年版，繁1 6 7 页 9 硕士学位论文 辩护雄师的程序权利及保障 和实然价值在很多情况下是不一致的，甚至是有矛盾的。正是有这样的矛盾性，才有必要 对辩护律师的程序权利进行认真研究和科学设计。要从律师辩护的应然价值对其实际运行 状况进行价值评价和价值判断，革除其程序权利设计中阻碍在刑事诉讼中律师辩护的应然 价值发挥的不合理的部分，完善辩护律师程序权利，从而使律师辩护的实然价值和应然价 值相一致，从司法的价值合理性的角度来看，这正是司法现代化的过程。 第二章当代中国辩护律师的程序权利：现实考察 一、迈向程序的时代：当代中国辩护律师程序权利的发展 由于社会发展水平、历史文化传统以及立法条件等种种复杂的原因，我国的辩护律师 制度以及整个刑事辩护制度经历了一个缓慢而又艰难曲折的发展过程。在相当长的时期中， 我国的刑事诉讼是以发现案件的真实，揭露、证实和制裁犯罪为目的，在注重国家权利的 行使的同时，很大程度上忽视了刑事诉讼中的人权保障，显示出“重打击轻保护”的倾向。 司法公正很大程度上停留在实体公正的层面上，追求实体的公正成为正确适用法律的唯一 目的。在严厉打击刑事犯罪的奋斗过程中，被指控人的程序权利尤其是辩护程序权利是否 得到公正对待常常是被轻视的。社会普遍认为，只要刑事案件的最终的处理结果是正确的， 整个的刑事诉讼活动也就是公正的。辩护律师的程序权利，一方面是立法规定的不足，另 一方面，在司法实践中，对于立法明文规定的程序权利，司法机关要么就是根本不知道， 要么就是知道也不执行或者不坚决执行。在程序工具主义成为司法人员思维习惯的社会中， 辩护律师的程序权利必然是难以得到完善和维护的。 1 9 7 9 年7 月，全国人大五届会议通过了中华人民共和国刑事诉讼法，对律师辩护 作出了规定。中国律师制度得到了重新恢复。在中国律师制度恢复的二十余年来，尤其是 1 9 9 6 年刑事诉讼法修改实施和律师法出台以后，辩护律师制度有了很大的改善和进步，辩 护律师的刑事辩护工作得到了广泛地关注和重视，辩护律师的程序权利得到了长足的进步。 整个社会对辩护律师在刑事诉讼中的地位、作用的认识，都有了前所未有的提高。许多刑 事案件在辩护律师的参与下得到了正确处理，被指控人的人权得到了有力的维护。党的十 五大提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略，更为我国刑事程序的正当化提 供了制度基础和外部条件。 ( - - ) 在思想观念上，作为“程序正义”重要体现的辩护律师的程序权利得到了广泛 的关注和逐步的重视。 随着“法治”方略的提出。人们对法律的尊重进一步增加，对法律的理解和研究也更 加深入。法治意味着“法律至上”，意昧着法律在社会生活中享有最高权威。法治既是指一 种状态，也是指动态的过程，因为状态必须经过一定的过程才能实现。实体法作为对法律 权利、义务予以确定的法律，只在程序的某个阶段适用。而程序法作为规定诉讼过程的法 律，其实施的过程就是法治实现的过程。在很大程度上讲，以法治国，就是以程序法治国。 1 0 堡主竺焦丝苎j ! 芝苎璺竖堕塑竺塑墅垦堡堕一 在法治时代，程序法治己具有独立价值，并成为法治实现的关键就汉语语义而言，程序 是指“按时间先后或依次安排的工作步骤”回。本文所称的程序，是指刑事诉讼程序，属于 司法程序的范畴。诉讼的进行需要依赖程序过程来实现实体上的权利与义务的分配关系 实体权利与义务法定化为实体法，而诉讼活动赖以遵循的规则、程式则法定化为程序法- “实体法所创制的权利与义务关系，只是抽象意义上存在，是一种静态的法，唯有依靠程 序法的实施才能实现。程序法作为一种连贯的动态法，无疑是法律的生命形式，昭示法律 生命的存在。”o 刑事程序在为诉讼提供规则、方法指导的同时，日益追求公正价值。公正 是诉讼的灵魂，程序作为诉讼过程亦以公正为最高价值目标。“刑事程序的自在价值程 序正义( 具有独立评判标准的正义) 只有在法治状态下才能获得”o 。如今，法学界通行的 看法是：程序上的公正具有宏观的意义，因为它是针对法律精神而言的：结果公正意义是 微观的，因为它是针对具体案件而言的。在实体公正与程序公正的价值和利益发生冲突时， “两害相权取其轻，相对于伤害法律精神乃至动摇法律信仰的程序违法而言，个别实体上 的牺牲是必要的”o 。应当保障程序的公正。有人将刑事诉讼形象地比作数学的课题，解 题过程错误，答案正确不给分，而解题过程对，答案错误，可适当给分。正是因为“程序 正义”的理念日渐深入人心，人们给予了程序更多的尊重和遵守。在刑事诉讼中，作为程 序正义重要体现的辩护律师的程序权利得到了广泛的关注和逐步的重视。随着人们思想观 念的进步，被指控人的辩护权利以及辩护律师的程序权利，在立法和实践两方面都得到了 较大的发展。 ( 二) 在刑事诉讼立法上，对于律师的程序权利的规定不断丰富和完普。 修改后的刑事诉讼法在认真总结司法实践经验的基础上，适应形势发展的需要。既从 我国的实际出发，又参考借鉴国际上通行的惯例，对刑事辩护制度，尤其是律师的刑事诉 讼程序权利做了许多重大的修改和完善，主要有以下几个方面：( 1 ) 强化了律师在刑事诉 讼中的程序权利。修改后的刑事诉讼法大大提前了律师介入刑事诉讼的时间，规定犯罪嫌 疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，就可以聘请律