（诉讼法学专业论文）论行政自由裁量行为的司法审查强度.pdf

ii 摘 要 由于行政事务的日益多样性和行政环境的日益复杂化，各国行政主体为了更 好的实现国家行政管理职能，其权力的实施不断呈现扩张趋势。不断扩大的行政 权在保证效率的同时也极容易侵害到个人利益，特别是行政自由裁量行为。近现 代的司法审查制度是西方法制文明长期发展的产物，西方各国的三权分立体制和 司法独立，使司法审查成为对行政权实施最强有力的监督方式。世界各国已普遍 接受对行政自由裁量权的有效控制观点，均积极采用司法审查制度对行政权进行 合理的监督和审查。 司法审查制度主要有审查广度和审查深度二维构成，即司法审查范围和司法 审查强度。世界各国在积极探讨司法审查制度完善时往往专注于司法审查范围的 扩大，常常忽略了审查强度的研究。 本文选取了行政自由裁量行为的司法审查强度这一个突出问题为切入点，分 四个部分阐述了行政自由裁量行为的基本理论和司法审查强度理论，比较分析了 英美法系和大陆法系司法审查强度建构的不同表现、原因及其对我国的启示，并 在分析我国现行行政自由裁量行为司法审查强度现状的基础上，对我国在实践中 存在的问题进行了检讨，提出了建立符合我国实情的司法审查强度原则以及具体 措施等建议。 第一部分，行政自由裁量行为理论概述。主要论述了行政自由裁量行为的概 念，存在的必要性及其基本特点。 第二部分，从司法审查强度涵义入手，分析了其理论基础及其影响因素并探 讨了其与司法审查范围的关系。 第三部分，分别介绍英美法系和大陆法系主要代表国家的司法审查强度的设 定，比较分析各自不同的原因，总结了其中对我国的有益启示。 第四部分，合理确立我国司法审查强度的思考。在分析我国司法审查强度现 状的基础上，分析我国司法审查强度弱的原因，结合上面两大法系司法制度比较 得出的启示，分别从宏观和微观层面阐述了合理确立我国司法审查强度的构想。 关键词：行政自由裁量行为； 司法审查强度； 基本合理原则； 比例原则； 判例制度 iii abstract administrative powder has a tendency of expanding with the variety of administrative business and the complexity of administrative environment growing, which tends to infringe personal interests as the administrative power, especially discretion power has to guarantee efficiency. judicial review system is the result of the long-term development of western legal system. judicial review has the become the most intense supervision method under the influence of “separation of three powers” and judicial independence.it has been widely accepted that discretion powder should be effectively controlled and judicial review system has adopted to supervise it. judicial review has two dimensions: width and depth of review, which are respectively refer to the range and the intensity of it. this thesis revolves around the intensity of judicial review. it falls into four parts, expounding the theory of discretion act and judicial review intensity, making comparison between the american and british legal system and the continental system in their construction of judicial review intensity as well as the enlightenment from the two systems. based on this analysis, the shortcomings of the judicial review intensity in our country are exposed and detailed principles and measures are put forwards to establish it in china. the first part is a theoretical statement of administrative discretion act, mainly about the concept and basic features of it a well as the necessity of its existence. the second part, starting with the connotation of judicial review, analyzes its theoretical foundation and the influential factors as well as the relation with judicial review scope. the third part is the introduction of setting of judicial review intensity in different countries from american and british legal system and continental system. it summarizes some beneficial experience for our country. the fourth part is the authors opinion of setting up judicial review intensity in china. based on the analysis of the situation in china, it offers the reason for week judicial review in our country and puts forwards suggestion to establish judicial review intensity from macroscopic and microscopic aspects. key words：administrative discretion act； judicial review intensity； basic fairness principle； proportion principle； case system 1 引 言 十七世纪以后，数次工业革命和技术革命，特别是二十世纪中叶的电子讯息 革命，给人类社会带来了翻天覆地的变化，不仅直接改变了讯息交换的规模和速 度，而且彻底改变了人们的生活方式和思维方式，使人类生活进入了更为复杂和 多元的全新境界。随着信息调速、经济发展、社会进步，行政机关所面临的行政 事务和社会情形日益复杂多样，行政自由裁量权成为应对这一变化实现行政机关 职权的有效工具。 各国都从对行政自由裁量权的态度从消极否定转变到积极肯定， 随着社会的不断进步和行政事务的不断变化，行政权渗透到了社会各个领域各个 层面，行政自由裁量权适用的范围也由此扩张，其对社会、国家、集体和个人的 影响日益重大，随着行政自由裁量权的不断扩张，对行政自由裁量行为的认识不 断加深，各国均经历了对行政自由裁量行为完全尊重的不予司法审查阶段过渡到 对行政自由裁量行为进行有限尊重的有限司法审查阶段。如何衡平司法权和行政 权的张力，从而找到公平和效率的最佳切点是目前世界各国积极探讨实践的一个 课题。 司法权对行政权的控制理论要求我们合理制定符合本国实情的司法审查制 度，各国司法界和学理界纷纷处在对司法审查范围的积极研究和讨论中，而忽视 了对行政自由裁量行为的司法审查的另一维度司法审查强度关注。司法审查 范围是一个门槛规则，它限制了进入司法审查的行为类型，而司法审查强度则直 接体现了司法权对行政权的审查力度和标准，对于人们直接关注的司法审查判决 结果更具影响力，其重要性并不因其研究进程缓慢而改变。目前探讨我国对行政 自由裁量行为的司法审查强度问题对我国司法审查制度和依法行政具有积极推动 作用，也是我国法治国家和和谐社会建设过程中不可回避的一个法学课题。 目前世界各国普遍认为行政自由裁量行为的存在是必要的，同时也坚持认为 行政自由裁量行为是一把“双刃刀” ，它在完善行政权的行政管理职能时，还具有 随意滥用的天生倾向，各国都积极探讨寻找能有效控制行政自由裁量行为的运作 途径，以期在实现行政职权目标的同时能将其弊端控制在最小的范围内，其中最 为重要的方式就是司法审查。 西方各国对司法制度的研究比较成熟，理论繁杂，文献浩瀚，但主要集中在 司法审查制度的建构、司法审查理论分析以及司法审查范围等领域，而对司法审 查强度的关注相对比较晚，目前理论研究处于激烈上升趋势中。我国对司法审查 制度的关注跟欧美法治国家相比起步较晚，而且侧重司法审查范围研究的倾向严 重，司法审查范围比司法审查强度更易受人关注，其跟司法审查强度相比具有较 为明显的直观性，同时，这与我国理论界对法治理念理解也有关。因而我国对司 2 法审查强度的研究是近年来才刚刚开始起步， “司法审查强度”这一表达的使用都 是近几年的新趋势，以前学者们分别使用“司法审查标准”和“司法审查程度” 来表达司法审查对行政权监督的深度意旨。将司法审查制度作为司法审查范围和 司法审查强度二维看待是正确认识司法审查制度的进步，着重对司法审查强度的 研究对完善我国司法审查制度，保障依法行政，建构法治国家和和谐社会具有积 极、重大意义。 依法行政是实现法治国家和和谐社会的基本要求，因而对行政裁量行为的司 法控制犹为重要。基于我国目前对司法审查研究理论的偏失，笔者认为对行政自 由裁量行为的司法审查强度研究迫在眉梢。 本文主要内容是在分析行政自由裁量行为的概念、存在必要性和基本特点的 基础上，分别分析了英美法系和大陆法系国家对行政自由裁量行为的司法审查强 度现状，结合了我国目前司法审查强度的实情，指出我国对行政自由裁量行为司 法审查强度弱的司法现状并进一步分析了我国司法审查强度弱的原因，提出建立 基本合理性审查原则，建议引进“比例原则”和建立判例制度，进一步加大我国 对行政自由裁量行为的司法审查力度。笔者提出从以下五个方面着手改善，以期 实现我国对行政自由裁量行为基本合理性司法审查原则的贯彻： 裁量依据的明确、 “一般概念”的明晰、程序壁垒功能的发挥、判例形式的丰富和证明标准的完善。 3 第一章 行政自由裁量行为的概念和特征 1.1 行政自由裁量行为的界定 行政自由裁量行为是行政主体根据法律所授予的行政自由裁量权而实施的的 行政行为，目前对行政自由裁量行为的概念界定分析比较单一，而对自由裁量权 的研究较为丰富，笔者认为要准确理解和界定行政自由裁量行政行为可以从行政 自由裁量权内涵的分析入手， 从而能对行政自由裁量行为有一个清晰明确的界定。 1.1.1 各种学说的简介 行政自由裁量权是现代行政法的一个基本概念。 其在各国行政法上较为通用， 但却难以准确而统一的界定，主要有以下观点： 第一，英国法学界对“自由裁量权”的理解主要认为其是一种选择权： “是一 种选择一个以上可行的行为的权力，对这种选择正常人有不同的观点，允许有自 己的倾向” 。根据牛津法律大辞典的定义： “自由裁量权，指酌情做出决定 的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。 法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有 时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力” 。 第二，在美国，根据布莱克法律辞典的定义:自由裁量权是指行政人员所 享有的“在他们认为合适或必需的情况下行为或不行为的选择权” 。 第三，大陆法系国家对“自由裁量”概念的使用比较谨慎，他们只是在非常 狭窄的范围内使用“自由裁量” ，而更多情况下使用(行政)裁量或义务裁量(即行 政机关在行使裁量权时必须尽法定义务)。例如，在德国，就严格区分了行政裁量 与不确定法律概念，认为“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律 效果的酌量余地” 。 “行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式， 构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果(如法律羁束行政)，而 是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予 其特定的处理幅度” 。 第四，在我国，最早对行政自由裁量权概念进行讨论的是王珉灿先生，他认 英威廉韦德著，徐炳等译： 行政法 ，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 2526 页。 英戴维m沃克： 牛津法律大辞典 ，光明日报出版社 1988 年版，第 261 页。 henry campbell black.blacks law dictionary【z】.6th edition,st paul,minn.west publishingco.,1990.第 467 页。 德平特纳著，朱林译： 德国普通行政法 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 57 页。 德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译： 行政法总论 ，法律出版社 2000 年版，第 124 页。 4 为 “凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采 取适当的方法的，是自由裁量的行政措施” 。王名扬在美国行政法一书中对 其的定义是： “自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各 种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取 行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定 在内。 ” 罗豪才先生在其主编的行政法学中这样定义： “自由裁量权是指行政 机关的自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。 ” 杨海坤 学者认为： “行政自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内 有选择余地的处置权力。 ” 1.1.2 概念分析 英美行政法多侧重对行政自由裁量的描述，而少见对行政自由裁量权的明确 界定。英美法系把行政自由裁量置于宽泛的范围内研究，几乎把行政自由裁量弥 散在整个行政法中，大陆法系则注重从具体行政行为角度来分析行政自由裁量， 把自由裁量局限于行政行为之中，自由裁量理论对行政行为以外之诸多活动类型 并未特别加以探讨。英美法系侧重从程序角度对行政自由裁量进行分析，大陆法 系则多重视行政自由裁量的实体方面。我国学者在论及自由裁量权的概念时，对 自由裁量权内涵的理解上基本是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在法定权 限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，自主行使的权力。但对行政自由 裁量权概念的外延大小理解是有分歧的，有的学者明确指出，他们所研究的自由 裁量权限于执法领域，或限于行政管理中的行政决定行为，或限于具体行政行为； 有的学者则没有这样明确的限定。 根据概念外延的不同，可以将行政自由裁量行为划分为广义的行政自由裁量 行为和狭义的行政自由裁量行为。广义的行政自由裁量行为观点认为，行政自由 裁量行为不仅仅是指对具体行政行为的自由裁量，而且还要包括对抽象行政行为 的自由裁量。狭义的行政自由裁量行为观点认为，行政自由裁量行为仅仅指对具 体行政行为的自由裁量。 笔者认为，抽象行政行为的自由裁量行为是行政主体在法律规定的范围内行 使制定规范权力的行为，它不同于行政主体对具体行政相对人适用法律的权力的 行为。制定规范的权力具有概括性、抽象性的特点，是一种政策选择权。在我国， 权力机关可以对其进行法制监督，而司法机关却无直接的监督权。具体行政行为 的自由裁量是行政主体在法律的范围内作出具体行政行为时所拥有的自由裁量。 王珉灿主编:行政法概要 ，法律出版社，1983 年版，第 126 页。 王名扬著： 美国行政法 ，中国政法大学出版社 1988 年版，第 545 页。 罗豪才主编： 行政法学 ，中国政法大学出版社 1996 年版，第 61 页。 杨海坤著： 中国行政法基本理论 ，南京大学出版社 1992 年版，第 437 页。 5 其不但受权力机关监督，而且还在一定范围内要受到司法机关的监督。本文着重 介绍对行政自由裁量行为的司法审查强度问题，因而笔者将本文中的行政自由裁 量行为限定在具体自由裁量行为上，即行政自由裁量行为是指行政主体在法律、 法规确定的原则、目的、精神、范围和幅度内，在实施具体行政行为的过程中基 于客观实际情况，通过主观的合理判断而做出灵活选择的权力运用行为。 1.2 行政自由裁量行为的特征 行政自由裁量行为作为一种特殊的行政行为，其跟其他行政行为相比，具有 较为明显的特点，笔者认为，从行政自由裁量行为作为一种司法审查对象的角度 出发，它具有以下特点： 1.2.1 公共性 法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，行政自由 裁量行为的权利来源在于法律法规，并通过对法律法规的贯彻执行，实现国家的 意志。国家意志体现国家利益，不管根据国家构成的何种不同学派的国家理论学 说，无论认为国家意志是代表上帝利益还是统治阶级利益还是代表广泛人民的利 益，均是以一种公共利益的面目出现的，因而，行政自由裁量权的存在目的是为 了维护公共利益，实现国家意志，其目的的公共性表明了行政自由裁量权是一种 公共权力，具有公共性，而行政自由裁量权的体现，行政自由裁量行为具有其行 为效力来源的性质，即同样具有公共性。 1.2.2 相对性 法律法规没有明确规定某些行政行为的步骤、方法、条件等或者虽然存在明 确的规定，但因为事物的现实变化和多样性，在明确的规定上仍然给行政主体留 有一定的自由行使行政权的职权幅度，在这些领域里，都是由行政主体自由判断、 主观适用做出选择并采取相应的行政行为。不管行政主体的选择余地多大，但依 然存在主观适用的界限，这种行政自由裁量行为是具有相对性的。这种相对性的 限制体现主要在外部和内部两方面：外部限制主要是指其合法性，即行政自由裁 量行为只能在法律法规规定的范围内裁量，并非无范围的任意裁量。 “任何情形下 的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即假定 ，只要当假定的情 形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由” ；另一部分的限制，即内部限 制则是指合理性的限制。行政自由裁量行为的行使必须依据法律法规的目的和公 正合理原则， 广泛意义上还有指在社会道德习俗等理性层面上的合适理智的原则。 袁庆东、马苏春： “行政自由裁量权及其合理运行” ， 徐州师范学院学报 （哲学社会科学）1996 年第 4 期， 第 118 页。 6 因而，行政自由裁量行为的自由是在法律法规允许的范围和社会正常理性人的理 智范围内，根据公正合理原则做出的，其目的在于实现社会公益，而不是根据行 政主体单方面的意志任意行为，因而，这种自由裁量行为是具有相对性的。 1.2.3 特定性 如前概念分析中所界定，本文的行政自由裁量行为主要是狭义的自由裁量行 为，即具体的自由裁量行为，抽象行政行为因其具有特定的监督体系和措施，所 以本文不予讨论。因而行政自由裁量行为是行政主体根据具体情况做出的临时处 理方法，其效力主要限于行政机关对个别具体情况的处理，不具有相对的普遍约 束力，这主要是由自由裁量事务内容的多样性、性质的复杂性所决定的，也符合 行政自由裁量权存在的目的和价值。因此，行政自由裁量行为的直接效力在于实 现个别正义，具有特定性。 1.2.4 主观性 无论行政自由裁量行为的效力来源是根据明示还是默示形式的法律法规规 定，其行政自由裁量行为基本上是在法律法规的规定范围内运作，只要客观上不 超越法定的界限，现状中一般是不会受到司法机关的审查的，因此，行政自由裁 量行为形式上是依据法律法规行使的，而实际上则是行政主体根据法律法规的目 的、精神和公平合理及社会理性原则做出的选择。在法律允许的范围内行政主体 将自己的喜好、道德、价值观念和职业素养等主观意志运用于选择裁量内的事宜， 因而，在行政自由裁量行为的整个过程中都体现了行政主体的主观意志，是具有 主观性的。 1.2.5 强制性 行政主体为了保护国家法律法规能有效执行，促进公共利益的实现，常常需 要采用强制性的手段迫使行为相对人接受。这是行政行为效力中的确定力所决定 的，也是行政行为是实现国家行政职能的特殊性所决定的。这种强制力是以国家 暴力威慑为后盾，以实现国家意志为目的，以合法性为基础，以服从为条件。行 政自由裁量行为的作用手段还存在着一些非强制性手段，如奖励性、引导性、影 响性等手段，但这些非强制性手段同样是依靠强制性手段的强制性力量作为保证 才能取得良好的效果的，这些非强制性手段跟前面所说的直接强制性手段相比为 间接强制性手段。因此，行政自由裁量行为在整体上是具有强制性的。 1.2.6 随意性 行政自由裁量行为天生有易被滥用的倾向，其“自由”的属性给行政机关留 有自由活动的空间，在法律、法规为行政自由裁量行为设定的范围和幅度之内， 7 行政机关具有自行决定的强制权力，与羁束行政行为相比，法律、法规对行政自 由裁量行为的约束较少，而且大都过于宽泛，加上追求效率的行政管理要求给行 政自由裁量行为的滥用都提供了很好的逃避借口和任意机会。与其他行政行为相 比，行政自由裁量行为是具有随意性的。 8 第二章 行政裁量行为司法审查强度的概述 2.1 司法审查强度的涵义 目前我国还没有对“司法审查强度”的概念产生统一界定，笔者将介绍目前 各国和地区的学者对这一概念的表述和研究成果，明确界定在本文中所论述的这 一概念的内涵。由于各国司法审查制度以及法律传统的不同，对司法审查强度的 表述是不一致的： 第一，英美法系国家多用“审查范围”来表示，这在英美法系国家的著作及 涉及司法审查的相关规定的用词中表现得比较明显。因为英美法系国家擅长于对 事物的描述而短于对事物的明确界定，因而很少能见到他们对“审查范围”的精 确界定。但从他们的研究及相关规定仍可看到这一事物的本质。美国学者威 廉r安德森在论及司法审查的强度时说： “审查范围规则的作用是告知法院应 对行政活动审查的深度或程度，告知法院对相关问题可以以自己的观点替代行政 机关看法的自由度。 ”王名扬先生对美国司法审查强度的概括是： “法院受理当事 人的申诉以后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查，称为司法审 查的范围这里所谓范围主要是指问题的深度，即法院在多大的纵深程度以内 对问题进行审查。法院可以对一个问题进行深入、细致的审查，也可以只进行肤 浅的审查，不作深入的研究。司法审查的范围主要是指司法审查的程度，即司法 审查的纵深范围” 。 第二，大陆法系国家善于对事物进行比较抽象的概念提炼，其对司法审查强 度有明晰的定义： “所谓之司法审查密度，德文译为 kontrolldichte，究其内涵 是司法审查之程度而言，亦即其所为之探讨就是司法就审查之范围或程度而言。 其所研究对象，即是何者或何部分为司法应审查及决定之范围；何者或何部分为 司法不应审查决定或应自制之范围。 ” 即“行政法院监督行政处分可以到什么程 度，也就是所谓司法监督密度的问题” 。 第三，我国学者多用“司法审查标准”和“司法审查程度” 来描述司法审查 强度内容，目前有一部分学者开始使用“司法审查强度”的术语。 第四，我国台湾地区的学者则约定俗成地使用“审查密度”一词。 王名扬著： 美国行政法 ，中国法制出版社 1995 年版，第 673674 页。 张锟盛： 从权力分立论司法对行政行为之审查密度 ，台湾中兴大学法律学研究所硕士论文，1996 年，第 4 页。 翁岳生主编： 行政法 ，翰芦图书出版有限公司 2000 年版，第 1226 页。 高秦伟： “行政行为司法审查范围的比较研究” ， 湖北行政学院学报 ，2003 年第 5 期，第 30 页。 张锟盛： 从权力分立论司法对行政行为之审查密度 ，台湾中兴大学法律学研究所硕士论文，1996 年，第 4 页。 9 第五，日本由于深受德国行政法的理论和用语的影响则多用“审查界限” 来 表示司法干预行政的程度。 英美法系的“审查范围”概念的说法在我国的法学体系中很难明确地和司法 审查广度相区别。 “司法密度”与“司法强度”相比侧重表达的不同，语言上没有 体现力度。而“审查界限”在我国法学用语语境中是涵盖了司法审查范围和司法 审查强度，与本文所指的审查深度概念不一致。因而笔者认为应选择使用“司法 审查强度”一词。笔者认为：司法审查强度就是法院对纳入司法审查范围内的行 政事实和行为进行司法审查的标准、力度和方法。本文讨论的司法审查强度仅仅 限定于对行政具体自由裁量行为的司法审查强度，并不涉及其他行政行为的司法 审查。 2.2 司法审查强度的学理意义 某一研究领域的发达程度往往取决于并表现在对其研究对象所涉及具体问题 研究的广度和深度上，就行政诉讼而言，它所涉及的核心问题就是行政权和司法 权之间的张力，不仅体现在横向的受案范围这一宏观而直接的层面上，而且还体 现在纵向的更为深入而细微的审查强度问题之中。 目前各国对行政自由裁量行为的司法审查主要分两个维度：司法审查广度和 司法审查的深度。司法审查广度就是司法审查的审查范围。从国外行政法的研究 发展来看，比较直观的层面总是最容易引其关注，学理界较多致力于行政诉讼中 的受案范围研究，这一问题的关注时间比较早，研究力度比较深刻，主要集中在 研究行为分类和诉权方面就目前各国已基本取得较为一致且合理的研究成果。我 国受案范围研究一直集中在具体行政行为和抽象行政行为的分类以及何者进入诉 讼程序的问题上。在审判实践方面，1999 年 11 月 24 日最高人民法院第 1088 次 审判委员会讨论通过的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解 释 ，对行政诉讼受案范围作了精确和合乎时宜的规定，理论界也在此解释颁布前 进行了长时间的争论和探讨，各种学说纷纷建立并不断进行激烈的博弈，博弈的 结果就是该解释的制定和颁布，而此解释执行后关于司法受案范围的争辩也趋于 平和稳定，理论界大致达成共识。 司法审查的另一维度就是司法审查深度，即司法审查强度。司法审查强度的 确定，既要防止制衡不足，又要避免干预过度，这将直接影响行政法治的现实程 度和实现方式。从国外行政法的研究发展来看，对审查强度的关注和研究在 20 世 纪 50 年代之后就有特别的进展。英美法系国家由于受传统司法审查性质的影响， 注重司法与行政之间的分立，强调司法不能越权代替行政机关行事，因而法院在 审查行政机关的行政行为时较为审慎，对审查程度有较为清醒的认识。之后由于 10 对权利的重视，世界各国司法对行政的干预逐渐加强，司法审查的程度也随之加 深，司法审查对行政介入程度如何确定较为合适成为立法、司法和学术界关注的 对象。美国联邦和各州为此专门制定了相关的法律对审查强度作出规范。一些大 陆法系国家专设行政法院审查行政案件，如法、德等国过去行政法院的行政性甚 为浓厚，即使延至 20 世纪，为防止行政机关滥用权力，行政法院仍保持着对它们 较为严格的控制，那时审查强度的强弱大小难以引起人们的注意。然而在 20 世纪 随着法律对行政约束的松动， “行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定 的法律概念获得判断余地法律约束的松动相应地引起了行政法院审查的松 动，因为行政法院只审查行政的合法性。一旦行政机关享有裁量空间和判断余地， 它就享有最后决定的权利。 ” ，以德国为首的大陆法系国家展开了对行政裁 量不确定法律概念及其法院对它们审查强度的理论研究。 “关于司法对行政行为之 审查密度在德国公法学界具有相当重要之研究地位，其论述即丰硕且观察至为细 腻。特别是自奥托巴巧夫（otto bachof） 、乌勒(ule)等提出不确定法律概念 之各种理由以后，学者从各种可能角度研究其内涵。 ” 由此应当说，对审查强度 的立法、司法与学术关注，世界各国虽尚难在短时间内形成共识，甚至尚未在研 究重点上完全取得一致，但审查强度问题已引起各国的重视已成为不争的事实。 在当今行政作用不断加强，人们的权利意识和权利主张日益高涨的时代，司法如 何发挥其对权利保护作用而又不致使司法不正当地抑制或干预了行政的主动性、 创造性，是当今世界各国行政法和法学研究都面临的重大问题和课题。作为法律 中尚处于发展之初的行政法而言，如何合理地配置行政机关与司法机关的权力， 使法院能在不同的场合下区分不同情况行使不同程度的司法监督和审查权，这是 行政法成熟和完善的重要标志之一，也是行政法学者的历史使命。我国行政法和 行政诉讼法的发展也同样如此。 2.3 司法审查强度的理论基础 2.3.1 职权分立理论 行政诉讼中的司法审查强度的缘起，是基于国家职权分立理论的建立而提出 的，其确立需要从行政与司法的关系中去寻找。立法、执法和司法“三个分立部 门的成长部分地反映了劳动分工和专业化的需要， 也部分地反映了这样一种要求， 即不同的价值应体现在不同机构的程序中， 体现在代表了不同利益的分立部门中” 。 行政机关与法院虽从事的都是执法活动， 但二者活动的性质和方式并不完全相同。 德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译： 行政法学总论 ，法律出版社 2000 年版，第 124 页。 张锟盛： 从权力分立论司法对行政行为之审查密度 ，台湾中兴大学法律学研究所硕士论文，1996 年，第 5 页。 英m.j.c.维尔著，苏力译： 宪政与分权 ，生活读书新知三联出版社 1997 年版，第 14 页。 11 “行政主要是积极的、针对将来的塑造活动” ，而“法院只能适用法律对具体的争 议做出具有法律约束力的裁判” 。 第一，行政具有积极的塑造社会的能量，而司法侧重于对社会事态的消极反 应。行政机关的活动方式主要是积极主动地执行法律和政策，面对每天都在发展 的社会和不断出现的情势，行政机关需要迅速地制定对策，采取措施。固然，行 政机关制定对策和采取措施受法律的支配，但在法律许可范围内行政不同于法院 的消极待命，其是主动对事态做出反应。而司法活动开始于当事人的请求，法院 并不能主动发动程序去解决社会问题，原则上法院应保持中立严格依法行事而尽 量不对社会政策做出评价。 第二，行政是面向未来的活动，司法是对既存社会问题的事后反应。行政所 面对的事件，是社会中不断涌现并形成的问题，它不只为过去服务，同时也要为 现在、甚至将来而服务和规划。 而法院主要是针对社会中发生的现实争端做出裁 判，它不能作为当事人的法律顾问解决虚拟的、尚未发生的争议。 第三，行政具有整体性，司法具有个案性。司法活动并不是连续不间断的活 动，其活动以个案为基础，每个案件之间并无必然的关联，它所实现的公正是个 案的正义。而行政活动具有连续性和关联性，虽也解决具体问题，但仍应有整体 的考虑。 行政权和司法权的分立及他们分别具有的不同功能和代表不同的价值，决定 了即使司法有权审查行政所做出的决定和判断，但其不可能再重复行政过程的运 作，完全替代行政。行政与司法活动的差异客观上影响到法院对行政行为某一方 面的审查能力，比如在涉及社会政策的考虑和行政整体性问题，司法作用会受到 抑制，但在关系到行政的法律因素时，法院则有充分发挥的余地。因此，司法对 行政的审查本身必须建立在行政权与司法权分立的基础上，必须考虑到司法权介 入是否会破坏行政独立存在的价值和意义。因而司法审查强度的确立实质上就是 将司法权和行政权之间的张力控制在最合理的状态中，对强度的“度”的把握十 分重要，必须根据各国实情来确立。 2.3.2 利益平衡理论 行政自由裁量行为的存在就是为了应对不断变化的行政管理对象和环境，实 现公共行政管理的国家职能，避免羁束行政行为规范运行追求普遍公正和公共利 益的同时忽略了个人利益的保护和对个别公正的维护，因而行政自由裁量行为就 是为了保障个人利益的重要手段，行政自由裁量行为是公共利益和个人利益的衡 平工具和手段。 德哈特穆特毛雷尔著，高家伟译： 行政法学总论 ，法律出版社 2000 年版，第 7 页。 翁岳生主编： 行政法 ，翰芦图书出版有限公司 2000 年版，第 12 页。 翁岳生主编： 行政法 ，翰芦图书出版有限公司 2000 年版，第 12 页。 12 司法机关对行政自由裁量的司法审查，在实现其各自国家职能的背后体现的 是司法权和行政权的衡平，行政权不断地处在扩张状态，其特殊性质加上扩张的 趋势使其对社会、集体和个人具有较大影响力，如果控制不适当，就具有较大的 破坏力。在利益平衡层面上，司法审查强度是司法利益和行政利益的衡平结果， 是协调公正和效率价值和谐的重要方式和体现。 司法审查范围和司法审查强度，正是形式法治主义和实质法治主义两者侧重 点的重要区别。形式法治主义认为将一切行为纳入法治范围，将一切尽可能的行 政行为纳入司法审查就实现了社会法治目标，就达到了高度的法治程度，而对其 司法审查的力度和结果过于忽视和冷淡。实质法治主义认为要实现法治社会不仅 要对行政自由裁量行为进行司法审查，而且要进行有效合理的司法审查，真正实 现司法审查的功能。司法审查强度正是体现了司法实质利益，因而，司法审查强 度的理论基础还在于司法实质利益和形式利益的衡平。 2.4 司法审查强度的影响因素 确定对行政自由裁量行为的司法审查强度的时候，必须考虑以下相关的理念 和因素： 2.4.1 权力制约的程度 总体而言，世界各国的国家基本上都是建立在权力分立的基础上，各个权力 主体按照权力分立的理念在其权力范围内积极运作，但是由于各国国情各异、传 统差别，在对权力分立的理解及其适用程度上并非都是整齐划一的，事实上，每 一个国家对其“在实践中的解释和适用可以有不同的方式” 。这一因素对法院审 查行政自由裁量行为的范围和强度都有直接的影响。如果一个国家强调国家权力 之间的独立和分工，则法院对其行政机关的自由裁量行为的司法审查中处于消极 地位，权限较少，而当一个国家的国家权力尤其是行政机关和法院之间的分工并 不明确时，则法院在对行政自由裁量行为的司法审查的作用就相对要大。英美法 系和大陆法系国家之间的比较中，这一点比较明显。 2.4.2 行政诉讼的目的 行政诉讼的目的有主观目的和客观目的之分：前者是指消除行政纷争实现对 公民权利的保护。就行政诉讼产生而言，其首先就在于为普通民众提供一条对抗 行政权力的司法救济途径，由中立的司法机关解决公民与行政机关之间的行政纷 争，给与公民以权利保护。后者则指保证行政机关依法行政。由于行政诉讼的审 理对象多为行政机关已做出的行政行为为中心，法院对公民的权利保护是通过对 英w.ivor詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译： 法与宪法 ，生活读书新知三联出版社 1997 年版，第 19 页。 13 行政行为合法性进行审查判断，并撤销违法行政行为得以实现的，在这一过程中， 行政诉讼客观上又具有纠正违法行政，保证行政机关适用法律、法规正确性的功 能和作用。两者虽然相伴相生，但却存在差异，主观目的以保护个人权利为重， 而客观目的则意在促进良好行政、正当行政。当今国家很少以单一的目的作为行 政诉讼的最终目的，均对上面两者加以综合考虑，并具体确定和设计本国的行政 诉讼制度。各国对两者的侧重并不同，则法院对审查行政行为的审查也因之而又 所不同。 2.4.3 司法哲学的态度 司法审查强度也受到司法哲学的影响，目前学术界存在两种不同的基本司法 哲学：司法消极主义和司法能动主义。前者秉承司法的传统作用，强调司法的自 我克制，认为在审查行政机关的判断时，应抱着谦让和尊重的态度，依事先确立 的规则做出裁判、避免行使基于其自身作用和实施既定规则之外的其他职能。后 者则迎合司法对保护人权和维护宪法秩序的需要，倡导法官应扶植进步和新生的 社会政策，而不必拘泥于前例做出有利社会运作的判决，即使这些判决可能侵犯 立法和行政职能。当某一种或偏向某一种司法哲学的思维主导某一国家或某一地 区法院的行政审判工作时，司法审查行政行为的强度会因之有所不同，而且司法 哲学也有可能随时间、法院、所涉及问题等诸多因素影响而潮涨潮落。 2.4.4 审判模式的选择 当今审判模式主要分为以下两种：当事人主义和职权主义。前者突出当事人 在诉讼中的主体地位，注重当事人双方地位和权利平等，法官只起消极公断人的 作用。后者也注意当事人的地位平等，但较为强调法院在诉讼中的主导作用。在 当今诉讼模式相互交融的背景下，每个国家均根据历史传统和现实状况选择并改 造适合本国的审判模式。不同的审判模式中法院的审判权力的大小和攻守程度均 有重大差异，从而导致司法审查强度的不同。 除了上述因素外，历史传统、法官素养、行政执法状况等因素皆对审查强度 有强有力的影响。如行政本身运作的状况将对法院的作用发挥影响甚深，当行政 人员素质较高，行政自我程序约束严格，行政执法质量高，法院尊重行政的几率 就会增高。审查强度是多种因素交互作用，此消彼长的产物。 2.5 审查强度与受案范围 从本质而言，行政诉讼审查强度问题涉及的是司法权与行政权的关系及二者 的权限分配问题。然而，在行政诉讼中涉及司法权与行政权关系的事项并非为行 14 政诉讼审查强度所独有，行政诉讼受案范围即是行政诉讼中事关行政权与司法权 关系的另一重要方面，亦是中外学者研究、分析及争论的焦点问题之一。 2.5.1 两者的联系 司法审查强度和司法审查范围是司法权对行政权的控制的二维度，共同构成 了司法审查体系，两者是密切相关的。 1. 二者皆涉及行政诉讼这一司法程序的“中枢神经” ，即行政权与司法权关系 二者都面对的是行政诉讼的根本目的之所在以及如何根据本国情况正确分配 司法机关与行政机关之间的权力问题。由于它们都关系到行政诉讼的根本问题， 于是便成为学者研究及司法实践的争议焦点。它们的发展经历了从窄到宽、从严 格限制到相对宽松大体相似的过程，在民主观念日益受到重视的今天，无论是受 案范围还是审查强度都比先前有很大的拓宽，各国在行政诉讼制度的设计上也较 以前合理。 法律在确定二者时所需要考虑的因素有相当的部分是重叠和共通的， 如法院与行政机关之间的分工 ，对当事人的权利保护，司法机关的任务等。 2. 在司法实践中二者常常交织在一起 虽然受案范围多发生于法院决定受理案件之时，但它同样会出现在法院审查 案件之中。由于一项诉讼所涉及的问题不止一个，在诉讼过程中另一相关行为能 否为法院审查则触及审查强度问题。同样，在法院决定受理案件时，行政机关常 常以被诉自由裁量行为涉及政治问题、 专业问题等事由主张不宜由法院进行审查， 从而导致案件被排斥在法院门外。 2.5.2 两者的区别 行政诉讼受案范围与审查强度两者的区别是较为明显： 1. 二者规范的对象和重点有别 如前所述，行政诉讼受案范围确定的是司法权与行政权之间的横向关系，它 要解决的是行政机关的哪些行为属于行政行为，而何种行政行为可以纳入到行政 审判范围之内，哪些行政行为不能进入到司法监督的范围之中。审查强度规范的 是司法权与行政权之间的纵向关系，它所解决的问题是已经进入司法程序的行政 行为将（应）面临到司法机关何种程度的监督和审查，法院应如何看待行政机关 在行政程序中作出的有关认定。 2. 二者在行政诉讼程序中出现的时间和状态不同 受案范围多发生于法院审查受理行政案件之时，它是法院审查判断起诉人所 蔡志方： “战后行政诉讼制度发展之趋势及其优劣之检讨” ， 载行政救济与行政法学（一） ，三民书局 1993 年版，第 158189 页。 应松年主编： 行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 1994 年版，第 69 页。 陈清秀著： 行政诉讼法 ，翰芦图书出版有限公司 1999 年版，第 51 页。 15 提出的请求能否作为诉讼案件， 尤其是行政诉讼案件受理的重要条件和因素之一。 审查强度问题一般只发生于法院受理行政案件之后的审理之中。从顺序上说，受 案范围先于审查强度，审查强度则是受案范围的进一步延伸。 3. 从当事人角度看，受案范围确定的是何种行为属可诉性行政行为，当事人 对此不服可否诉诸司法机关，而审查强度对当事人的意义在于，对他已提出的行 政诉讼（司法审查） ，法院能给予何种程度的保护。 4. 引起人们关注的时间不同。人们对受案范围的重视早于审查强度。 16 第三章 司法审查强度的比较分析 对于行政自由裁量行为的司法审查强度的具体标准，各国目前尚无立法上的 规定，各国的司法判例不尽一致。笔者将从两大法系主要代表国家的司法审查强 度的标准、原则的角度出发，进行对比分析，并总结对我国的有效启示。 3.1 英美法系司法审查强度简述 英美法系国家以英国和美国为主要代表国，他们的司法审查制度相近又在其 各自发展过程中形成了各自特色，本节将主要介绍这两个国家的司法审查强度现 状，以作比较启示之用. 3.1.1 英国 根据英国不成文宪法的原则，