（诉讼法学专业论文）反诉失权制度研究.pdf

内容摘要 反诉制度是民事诉讼中的一项重要制度，内含着极为丰富的法律价值。国外将反 诉分为强制反诉与任意反诉。强制反诉是指被告必须提出的反诉，如果不提出，则视 为放弃反诉权，以后也不得另行起诉。其成立的条件之一是反诉请求与本诉请求源于 同一法律关系或同一事实。本文基于强制反诉制度提出反诉失权这一概念，认为作为 诉讼失权的一种，反诉失权是指本诉中的被告对于产生于同一法律关系或同一事实的 反诉必须在本诉的审理过程中提出，如果被告不提出该反诉，即失去了在以后的诉讼 中提出此请求的权利。本文认为，我国应借鉴国外法律关于反诉的规定，将其分为强 制反诉和任意反诉，建立反诉失权制度，以便更好地发挥反诉制度的功能。 反诉失权制度有其独特的价值。主要体现在以下几个方面：一是反诉失权制度可 以节约诉讼成本，提高诉讼效率，实现诉讼时间的经济性。二是强制反诉制度通过失 权效果的规定，使两个或多个诉合并审理，避免矛盾裁判的出现，维护司法的权威性 和法制的统一性。三是反诉失权制度的确立可以捍卫诉讼中的诚实信用原则，被告怠 于行使反诉权即产生失权后果，以此保护原告的信赖利益。 从民事诉讼的目的来看，反诉失权制度符合民事诉讼制度目的。民事诉讼目的论 的纠纷解决说认为民事诉讼的目的是纠纷的强制性解决。而强制反诉的失权效果有助 于实现相关纠纷的一次性解决，避免诉讼的反复和不必要的司法资源的浪费，进而实 现民事诉讼制度的设置目的。另外，反诉失权对于被告任意处置和滥用反诉权的行为 起一定的制约作用，进而规制民事诉讼中的诉权滥用行为，促使当事人合理行使诉权。 同时，反诉失权强化了司法对反诉权的保护功能，有效实现反诉权与审判权的动态平 衡，从而充分体现了现代民事诉讼程序所追求的公正价值。 通过对以上几方面的分析，本文认为，在我国设立反诉失权制度有其必要性和可 行性，具有现实意义。目前，我国大量出现的纠纷不能得到迅速而经济的解决。因此， 合理分担法院与当事人的权责，兼顾诉讼促进与发现真实，尤其强调纠纷解决费用之 节省，是我国民事诉讼制度重建的合理思路。以民事审判方式改革为契机，完善以审 理集中化为核心的审前程序，促使反诉失权制度与我国民事诉讼机制达到和谐统一。 而当前设立反诉失权制度既符合反诉的立法意图，又实现了诉讼经济和诉讼效率原则。 由于强制反诉的失权后果严重限制了当事人程序选择权，在没有必要的程序以保 障当事人行使反诉权时，使被告面临突袭性失权则成为该制度的必然产物。因此，加 强制度支撑和程序保障，成为保护当事人的诉权，维护审判的正统性，乃至实现诉讼 公正的关键。 首先，民事诉讼证据举证时限、证据开示制度的确立，为反诉失权制度提供了有 力的制度支撑。笔者认为；将证据开示制度中开示之诉讼资料内容，作为法官及当事 人确定是否应提出强制反诉的依据。其次，法官释明义务的强化，是反诉失权制度顺 利实施的另一重要保证。明确规定由于法官怠于行使释明权而造成被告失权，即认定 为法院的诉讼行为存在重大瑕疵，并赋予被告一定的救济权。最后，应取消部分请求。 强制反诉制度与部分请求存在功能上的冲突。部分请求的存在，使强制反诉制度失去 存在的正当性，也无法发挥其功能。所以取消部分请求，与设立强制反诉制度的目的 相一致，有利于提高诉讼效率，避免讼累。 笔者认为，对反诉失权制度的具体建构应主要从以下几方面着手： 第一，强制反诉的提起条件。反诉失权制度是建立在强制反诉基础之上的，因此， 强制反诉的提起条件必须明确。强制反诉首先应当符合一般反诉的条件。此外，强制 反诉又有其特殊的条件要求：( 1 ) 反诉请求与本诉请求的标的产生于同一法律关系或 同一事实。( 2 ) 反诉请求没有被审理过或正在被其他法院审理。( 3 ) 在本诉进行过程 中，强制反诉是能够提出的。( 4 ) 被告提起强制反诉的，应在举证期限届满前提出； 有正当理由逾期未提出的，可在法庭辩论终结前提出，是否准许由人民法院决定。第 二，二审中如何处理强制反诉及其失权问题。被告如果在二审中提出强制反诉，则必 须征得原告书面同意，否则产生失权的后果。旦二审中的反诉成立，人民法院既可 以调解结案，也可以判决结案，因为原告已自愿放弃审级利益。第三，能否对强制反 诉提起再反诉，应视再反诉诉讼请求与强制反诉诉讼请求之间的牵连性关系而定。若 再反诉与强制反诉之间具有法律或事实上的牵连性，并且二者的诉讼请求互相对立、 排斥时，应允许原告再反诉；若再反诉与强制反诉只是任意反诉的关系，应当禁止再 反诉。第四，关于反诉失权的救济途径。对于强制反诉，若人民法院不予受理或不与 本诉合并审理的，应及时作出书面裁定，对此裁定被告有权提起上诉。若因法官怠于 行使释明权而导致被告失去强制反诉的反诉权，则当事人可以提起上诉或申请再审。 第五，关于刑事附带民事诉讼中的反诉失权问题。此种诉讼中被告只能提起强制反诉， 而不能是任意反诉。因此，有关被告的反诉失权问题适用民事诉讼中反诉失权的规则。 此外，从我国的实际情况出发，我国的反诉失权应为相对性失权，允许有其例外 规则。如在一审中，被告在法庭辩论终结前提出新证据，法律应赋于其提出强制反诉 的权利，但在再审程序中不允许当事人以有新证据为由提出强制反诉。又如，在本诉 被驳回或原告败诉的情况下，应允许被告对未提出的强制反诉在本诉结束后另行起诉， 而不发生失权的后果。 总之，反诉失权制度蕴含着丰富的诉讼价值，具有巨大的现实意义，应引起民事 诉讼法学界的重视，并作深入探讨和研究。 关键词：反诉强制反诉失权建构 i i i a b s t r a c t c o u n t e f c l a i mi sa ni m p o n a n ti n s t i t u t i o ni nc i v i la c t i o n ， c o n t a i n i n gt h ee x t r e m e l yr i c h l e g a l v a l u e c o u n t e r c l a i mi sd i v i d e di n t o c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i ma n dp e m i s s i v e c o u n t e r c l a i mo v e f s e a s c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i mr e f e r st ot h ec o u n t e r c l a i mw h i c ht h e d e f 色n d a n tm u s tp r o p o s e ， i fh ed on o t ， h ew i l l p r o p o s ea n o t h e ra c t i o nl a t e r o n eo fi t st e n a b l e l o s et h ec o u n t e r c l a i mr i g l l ta n da l s on o t c o n d i t i o n si st h a tt h ec o u n t e r c l a i mr e q u e s t a n dt h ea c t i o nf e q u e s to r i g i nf r o mt h ei d e n t i c a ll e g a lr e l a t i o n s h i po rt h ei d e n t i c a lf a c t s o ， t h i sa n i c l ep r o p o s e st h ec o n c 印to fc o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t yt h a tt h ed e f e n d a n t m u s tm e n t i o n t h ec o u n t e r c l a i mf b mt h ei d e n t i c a l l e g a lr e l a t i o n s h i po rt h ei d e n t i c a lf a c tw i t ht h e a c t i o ni n t h es 锄ep r o c e s s ； h ew i ul o s et h ef i g h tt op r o p o s et h i sr e q u e s ti nt h el a t e rl a w s u i ti fh ed o e s n o tp r o p o s et h i sc o u n t e r c l a i m c 0 n s u l t i n gt h eo v e r s e a sl a w ，w es h o u l dd i v i d ec o u n t e r d a i m i n t oc o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i ma n dp e m l i s s i v ec o u n t e r c l a i ma n de s t a b l i s ht h ec o u n 重e r c l a i m i n v a l i d i t yi n s t i t u t i o n ， i no r d e rt oe x e nt h ef u n c t i o no ft h ec o u n t e r c l a i mi n s t i t u t i o n t h ec o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t yi n s t i t u t i o nh a si t su n i q u ev a l u e i tm a i n l ym a n i f e s t st h e f o l l o w i n gs e v e r a la s p e c t s f i r s t ，i tc a ns a v et h el a w s u i tc o s t ，e n h a n c et h el a w s u i te m c i e n c v ， a n dr e a l i z et h et i m ee f f i c i e n c yo fl a w s u i t s e c o n d ，w i t ht h ee 骶c to fl o s i n gr i 曲t ， i tc a u s e s 咐oo rm a n ys u e st om e 玛et o t r y ，a v o i d i n gt h ec o n t r a d i c t o r yj u d g ea n dm a i n l a i l l i n gt h e j u d i c i a la u t h o r i t ya n dt h el e g a ls y s t e mu n i t y t 1 l i r d ， t h ec o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t vi n s t i t u t i o n ( ：a ng u a r dt h eh o n e s t 。c r e d i tp r i n c i p l ei nt h el a w s u i t i ft h ed e f 色n d a n tn e g l e c t st oe x e nt h e c o u n t e r c l a i mr i 曲t ，i tc a u s e si n v a l i d i t yc o n s e q u e n c e ， i no r d e r t op r o t e c tp l a i n t i 珂sf a i t h b e n e f i t l o o k e df f o mt h ec i 、，i la c t i o ng o a l ， t h ec o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t yi n s t i t u t i o nc o n f b n l l st 0 t h ec i v i la c t i o ni n s t i t u t i o n sg o a l t 1 l ed i s p u t e s o l v e st h e o r yt h i n k st h a tt h eg o a lo ft h ec i v i l a c t i o ni st h ec o m p u l s o r ys o l u t i o no fd i s p u t e ， a n dt h ee f f e c to ft h ec o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t v i n s t i t u t i o ni st o b eh e l p f u l t or e a l i z ed i s p o s a b l es o l u t i o no fc o r r e l a t i o nd i s p u t e m o r e o v e r ， t h ee f f e c to ft h ec o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t yi n s t i t u t i o nu 略e st h el i t i g a n tt oe x e r c i s et h es u i tr i 曲t r e a s o n a b l y a tt h es a m et i m e ， c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a j ms t r e n g t h e n st h e i u d i c a t u r e t s p r o t e c t i o nf u n c t i o nt ot h ec o u n t e r c l a i mr i g h t w i t ha n a l y z i n ga b o v es e v e r a l a s p e c t s ， i v t h i sa n i c l e b e l i e v e st h a t c o n s t m c t i n gt h e c o u n t e r c l a l ml n v a l l d i t yi n s t i t u t i o ni no u r c o u n t r yh a si t sn e c e s s i t y ，f 色a s i b i l i t ya n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e a tp r e s e n t ， t h em a s s i v e d i s p u t e sc a n n o tb es o l v e dr a p i d l ya n de c o n o m i c a l l yi n o u rc o u n t r y t h e r e f o r e ， t h er e a s o n a b l em e n t a l i t ya b o u tr e c o n s t r u c t i o no fc i v i la c t i o ns v s t e m i st h a tt h ec o u r ta n d l i t i g a n t sr i g h ta n dr e s p o n s i b i l i t yw i l lb es h a r e dr e a s o n a b l y ， p a y i n gt h e p r o p e ra t t e n t i o nt ob o t hl a w s u i tp r o m o t i o na n dd i s c o v e r yr e a l ， e m p h a s i z i n ge s p e c i a u yt h e s a v i n go ft h ee x p e n s eo fd i s p u t es o l v e c u l l r e n t l y ， t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o u n t e r c l a i m i n v a l i d i t yi n s t i t u t i o nn o to n l yc o n f o m st ot h ec o u n t e r c l a i ml e 西s l a t i o ni n t e n t i o n ， b u ta l s o r e a l i z e st h el a w s u i te c o n o m ya n dt h el a w s u i te f f i c i e n c yp r i n c i p l e t h ec o n s e q u e n c eo f c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i ml i m i t ss e r i o u s l yt h el i t i g a n t sr i g h to f p r o c e d u r eo p t i o n w h e nb e i n gs h o no ft h eu n n e c e s s a r yp r o c e d u r et os a f e g u a r dt h el i t i g a n t t oe x e r c i s et h ec o u n t e r c l a i mr i g h t ， t h i ss y s t e mw i l lc a u s et h es u 叩r i s ea t t a c ko f i n v a l i d i t vt o d e f e n d a l l t t h e r e f o r e ，s t r e n 舀h e n i n gt h es y s t e ms t m ta n dt h ep m c e d u r es a f e g u a r db e c o m e sa f a i rk e yt op r o t e c t l i t i g a n t ss u i tr i g l l t ， m a i n t a i nt h et r i a l l e 酉t i m a t ea n de v e nr e a l i z el a w s u i t t h ea u t h o rb e l i e v e st h a ts p e c i f i cc o n s t l l l c t i o no ft h ec o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t vi n s t i t u t i o n s h o u l dm a i n l yb e g i n 讯) mt h ef o l l o w i n gs e v e f a la s p e c t s t h ef i r s tq u e s t i o ni st h ec o n d i t i o n s o fc o m p u l s o f yc o u n t e r c l a i m t 1 l es e c o n di sh o w t od e a lw i l lc o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i mi nt h e s e c o n dt r i a l p r o c e s s t h i r d l y ， w h e t h e rt h ep l a i n t 谁 c a nm e n t i o na c o u n t e r c l a i m s c o u n t e r d a i m t l l l ef o u n hm a t t e ri st h er e l i e fw a yo ft h ec o u n t e r c l a i mi n v a l i d i t v i 囊s ti st h e q u e s t i o na b o u tt h ec o u n t e i l a i mi n v a l i d i t yi nt h ec r i m i n a ls u p p l e m e n t a r yc i v i la c t i o n i l la d d i t i o n ， c o n s i d e r i n go u rc o u n t r y sa c t u a ls i t u a t i o n ，o u rc o u n t r v sc o u n t e r c l a i m i n v a l i d i t ys h o u l db et h er e l a t i v ei n v a l i d i t y 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护司法权威。反诉失权也从反诉权的角度对禁止诉权的滥用起到一定作用，同时利于 反诉权与审判权权能的平衡。 在建构我国的反诉失权制度时，最重要的制度保障就是证据开示制度和法官释明 义务的强化。而对具体制度的建构，则涉及许多方面，如强制反诉的提出条件、强制 反诉的提起时间、二审中的反诉失权问题、再反诉、救济途径、刑事附带民事诉讼中 的反诉失权等，同时反诉失权也有一些例外情形。 本文分为以下三部分： 第一部分为反诉及反诉失权制度概述。首先对反诉制度作了全面介绍，随后引出 反诉失权制度。这一部分的写作目的是从对反诉制度的探讨中发现我国反诉制度设计 中存在的问题。第二部分是对反诉失权制度的法理分析。在对反诉失权制度的价值功 能进行分析后，认为反诉失权制度在提高诉讼效率、维护司法权威、强化诚实信用原 则等方面具有重要价值；以纠纷解决说为依据，考察反诉失权制度与民事诉讼目的的 关系；从诉权角度分析反诉失权在禁止诉权滥用、平衡反诉权与审判权的关系中所起 的巨大作用。第三部分是我国反诉失权制度的建构。从以下几个方面进行探讨：建构 我国反诉失权制度的必要性、反诉失权的制度保障、反诉失权制度的具体建构以及反 诉失权制度的例外规则。 目前我国理论界鲜有学者专门讨论反诉失权问题，笔者通过理论分析，对该问题 进行了认真探讨，大胆提出了自己不成熟的见解，以期对目前的反诉理论有所突破。 由于资料的缺乏以及本人知识结构和理论水平的局限，文中提出的诸多观点尚存在疏 漏、偏颇之处，仍需进一步论证，谨此希望本文能对我国反诉失权制度的研究起到抛 砖引玉的作用。 郑州大学硕士学位论文 反诉失权制度研究 1 反诉及反诉失权制度概述 反诉制度是各国民事诉讼中的一项重要制度。反诉作为一种诉讼制度，内含着极 为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利， 且通过反诉与本诉的合并审理，减少分别诉讼的成本，简化诉讼程序，提高办案效率， 达到诉讼经济的效果。反诉失权制度则是本文提出的一个概念，并将从几个角度对其 进行全面阐述。由于反诉失权制度与反诉制度的密切关系，所以本文首先从反诉制度 入手，通过对反诉制度理论和实践的介绍和分析，引出反诉失权制度。 1 1 反诉制度概述 1 1 1 反诉的概念和特征 ( 1 ) 反诉的概念。 反诉，就名称而言，在英美法系称之为反请求( c o u n t e r c l a i m ) ，而大陆法系的德 国法和法国法分别称之为反诉( w i e d e r l 【l a g e ) 和反请求( d 锄a i l d e r e c o n v e n t i o i l i l e l l e ) 。 一般认为，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉被告向原告提出的一种独立 的反请求。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。就这项 制度本身包含的理念而言，反诉对于平衡原、被告双方之间的利益、节约诉讼成本都 是一项极为有效的制度设计，具有很强的实用色彩。反诉制度可以追溯到一千三百多 年前的古罗马时期，它是由罗马法中的民事诉讼抵销抗辩发展而来的。根据历史资料 记载，古代罗马在诉讼程序的初期，还不承认反诉，直到公元七世纪，从公平的观点 出发，在一定条件下承认被告的抵销抗辩，从而延伸到承认反诉。之后，这一制度在 英、美、法、德、日等国普遍确立下来。 ( 2 ) 反诉的特征。 按目前我国民事诉讼法学界的通说，反诉具有以下几个方面的法律特征：提起 时间的特定性：反诉的提出必须以本诉正在由法院进行审理为前提。如果本诉尚未开 始或本诉的审理已告终结，均无从提起反诉，即反诉只能在本诉进行过程中提起，以 便于人民法院将本诉与反诉合并审理。当事人诉讼地位的特定性与双重性：反诉提 起以后，本诉的原告就成为反诉的被告，本诉的被告就成为反诉的原告。双方当事人 常怡主编：( ( 民事诉讼法学) ) ，中国政法大学出版社l9 9 7 年版，第1 4 2 页。 2 郑州大学硕士学位论文 反诉失权制度研究 互为原、被告，各自都具有了双重身份。反诉请求的独立性：反诉是相对于本诉的 一种独立之诉，其诉讼请求具有自身的独立性，原告撤回本诉并不会影响反诉的继续 存在。反诉目的的对抗性：被告提出反诉是针对原告本诉中的诉讼请求，其目的在 于动摇、抵销、吞并原告的诉讼请求。反诉请求与本诉诉讼请求的牵连性：提出反 诉的诉讼请求和理由所依据的事实和法律应与本诉的诉讼请求具有牵连性。目前学界 对反诉与本诉诉讼请求的牵连性问题有不同观点，牵连性是否仍是反诉的特征之一值 得进一步讨论。 中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 明确规定了反诉制度， 直接涉及到反诉内容的条文有两个：一是第5 2 条规定的“被告有权提起反诉 ；二是 第1 2 6 条规定的“人民法院对被告提起的反诉可以合并审理 。间接涉及到反诉内容的 有：第5 9 条关于诉讼代理人的特别授权委托的规定和第1 2 9 条关于“原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决 的规 定。1 9 9 2 年最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见 ( 以下简称适用意见) 涉及反诉内容的有两条：第1 5 6 条规定“在案件受理后，法 庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请 求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。第1 8 4 条规定，“在第二审程序中， 原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事 人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起 诉。 2 0 0 1 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 第3 4 条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期 限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理 时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起 反诉的，应当在举证期限届满前提出。” 现行民事诉讼法规定如此简略，连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反 诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。正是由于立法简单化，才使得司法实践 中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事 日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。 1 1 2 反诉的性质 笔者认为，既然反诉相对于本诉也是一种诉，故应从诉的理论角度探讨反诉的性 质。 ( 1 ) 从诉的理论分析反诉的性质。 3 郑州大学硕士学位论文反诉失权制度研究 我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说 、“制 度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一 种请求。诉是当事人向法院提出的，就一定的民事纠纷要求法院作出利己裁判的诉讼 请求。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基 于这种认识，可以发现诉具有如下特征： 第一，诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于 民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展 示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效 果的请求。如起诉、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起 一定的诉讼程序发生。 第二，诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求 和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动 的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人的请求是否有理，其主张是否能够成立 而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于 诉讼的全过程。 第三，诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评 断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。 诉是一个整体概念，作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。 如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而 “过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。把请求所包含的程序内容和实体内 容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和规律。 关于诉的要素，理论上有“二要诉说”和“三要素说”。“二要素说 认为诉的要 素为诉讼理由与诉讼标的；“三要素说”则认为，诉的要素除了诉讼理由与诉讼标的以 外，还应当包括当事人。 笔者赞同江伟教授的观点，即诉有两个要素：其一是当事人，其二是诉讼标的。 当事人为诉的主观要素，诉讼标的为诉的客观要素。至于诉讼理由，虽然十分重要， 但其毕竟仅为诉的外在支撑，而非内在构成，故不是诉的要素。 从以上对诉的理论的分析来看，反诉完全符合诉的特征，具有诉的构成要素。反 诉是本诉的被告以本诉的原告为被告提出的一个独立的反请求，是被告对抗对方当事 何文燕：诉与诉的标的若干问题探析，载( ( 湘潭大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 9 年第l 期。 江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社、北京大学出版社2o o o 年版，第2 5 页。 江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 页。 4 郑州大学硕士学位论文 反诉失权制度研究 人以维护自身合法权益的一种诉讼手段。笔者认为，反诉应该是一种“相对独立的诉”。 反诉的“独立性”表现在：反诉是被告提出的独立的反请求；本诉的原告不因反 诉的提起丧失本诉原告的资格，本诉的被告也不因反诉的提起丧失本诉被告的资格， 本诉的原告、被告和反诉的原告、被告互不影响；被告提起反诉，必须具有提起诉 讼的权利，并要按起诉的要求向人民法院提起，反诉实际上是特殊形式的起诉；反 诉是在本诉经法院受理后提出的，是同本诉相对的( 对本诉原告提起的) ，如果反诉提 出在先，则该反诉就是本诉；即使没有本诉的存在( 如本诉已结束) ，被告也可以另 外单独地启动新的诉讼程序；不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形 式的反诉，比如对原告提出的请求确认之诉，被告可以提出请求确认的、变更的或给 付的反诉；反诉提起后不因本诉的自愿撤回或被法院驳回而失去效力，同样，反诉 的撤回也不影响本诉的继续审理。 而反诉的独立性只是相对的，反诉的提出，必须以本诉的存在为前提。如果本诉 尚未提起，就不存在提起反诉的问题。“相对独立的诉”既揭示了反诉是一种独立的诉， 具有独立的诉讼请求，并且运用发展的观点，动态地考察反诉在诉讼过程中出现本诉 撤回等情况下，反诉仍然可以独立存在，也从对反诉相对本诉滞后性的特点认识中， 充分肯定反诉对本诉的依赖性。 因此，反诉的性质，只能是一种特殊的、具有相对独立性的诉。 ( 3 ) 反诉与反驳的区别与联系。 反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达到部分 或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉与反驳的区别主要表现在以下几 个方面： 一是性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的 性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的 性质。反驳这一诉讼权利既属于原告，也属于被告，还属于第三人，而反诉的诉讼权 利只属于被告一方当事人。 二是前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并 不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。 三是目的不同。被告反诉的目的除抵销、吞并、排斥原告提出的诉讼请求，使本 诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的 房保国：论反诉，载“比较法研究2 0 0 2 年第4 期。 郑州大学硕士学位论文 反诉失权制度研究 目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。因而反驳行为本身不导致 诉讼中诉的增加，而反诉使诉讼程序中增加了一个诉。 反诉与反驳不是只有区别没有联系。这种联系表现在：第一，反诉和反驳都是被 告针对原告的诉讼权利，被告可以只提出反驳，也可以既反驳又反诉。通常，凡被告 提出反诉的，同时也对原告的诉讼请求进行着反驳，他不仅希望法院判决原告败诉， 而且更希望法院判决自己胜诉。当然，被告也可以只提出反诉，在不反对原告的诉讼 请求的同时，请求法院判决支持自己的诉讼请求。第二，某些时候，反驳与反诉的理 由是相同的，对这种理由相同的主张，判断其是反驳还是反诉，要看被告提出的方式， 即是否提出了独立的诉讼请求。例如在合同纠纷中，如原告请求履行合同，被告主张 合同无效因而无须履行的，是反驳；但被告请求法院确认合同无效并要求原告承担因 其过错所导致的合同无效责任，该请求则是反诉。第三，在某些情况下，反诉能起到 反驳的同样作用，使原告的诉讼请求不能成立，这就是学者们通常所说的反诉能抵销、 吞并、排斥本诉或使本诉失去意义。固 1 1 3 提起反诉的条件：以对牵连性的考察为中心 反诉直接源于对民事纠纷而非对审理判决的不服，因此，反诉是在特殊情况下的 起诉。从这个层面而言，反诉首先就应当具备起诉的法定条件，即与法律明确规定的 起诉条件相适应的四个条件：提起反诉的人必须是该诉的直接利害关系人，即本诉 中的被告；反诉必须有明确的被告，即反诉必须是针对本诉中的原告。必须有具 体的反诉请求( 即反诉的诉讼请求) 、事实根据和理由；属于法院受理民事诉讼的范 围和反诉的管辖法院必须与本诉的管辖法院相同。 我国民事诉讼法对反诉的特殊条件未作明文规定，但学者们从理论上进行了广泛 研究，并形成了不同的学说，主要表现为： 四条件说认为，反诉应具备四个条件：反诉的被告必须是本诉的原告，即反诉 与本诉的当事人必须相同，只是诉讼位置的互换；反诉应当在本诉起诉后，法庭辩 论终结之前提起；反诉只能向审理本诉的人民法院提起：反诉与本诉的诉讼标的 或诉讼理由相互牵连。 五条件说：反诉应以原诉的存在为前提；反诉必须与原来的诉讼有联系； 反诉应当在原诉提起以后，人民法院作出裁判以前提出；反诉的目的是为了与本诉 合并审理，以达到抵销、吞并本诉原告全部或部分诉讼请求的目的；反诉只能向审 常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社19 9 7 年版，第l3 7 页。 尹西明、孙嘉瑞：反诉若干问题研究，载( ( 河南省政法管理干部学院学报1 9 9 9 年第4 期。 参见柴发邦主编：民事诉讼法学，法律出版社1 9 8 7 年版，第2 0 0 页。 6 郑州大学硕士学位论文 反诉失权制度研究 理本诉的同一人民法院提出，不能向其他人民法院提起。 六条件说：提起反诉必须符合民事诉讼法规定的起诉条件；反诉应当在原来 诉讼提起以后和法庭进行评议之前提起；反诉只能向审理本诉的人民法院提出，但 专属管辖案件除外；反诉与本诉应适用同一诉讼程序；反诉与本诉的诉讼标的或 者诉讼理由相互牵连；反诉与本诉能合并审理。 以上诸多传统观点从不同侧面归纳了提起反诉的条件，但它们有一个共同点，即 均把反诉与本诉的诉讼标的或诉讼理由有牵连性作为其中的实质要件。 我国民事诉讼法没有明确规定本诉与反诉之间的关系，理论通说是“牵连性 说 ( 或为“关联性”) 。该说认为，反诉的诉讼请求和理由与本诉的诉讼请求和理由必 须有着事实上或法律上的牵连关系。牵连关系( 即牵连性) 是研究反诉的核心问题，是 反诉提起的实质要件。 何谓牵连性? 学者一般认为，牵连性是指反诉与本诉之间有事 实上或法律上的关联性。事实上的关联性即指基于同一法律事实发生的权利义务关系， 通常表现为反诉和本诉所依据的案件事实存在着客观联系。例如，在交通肇事事故中， 甲乙两人的汽车相撞，甲提起本诉要求乙承担赔偿责任，认为过错在乙方；乙则提起 反诉认为甲应承担责任。法律上的关联性是反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求以同一 法律关系为依据，或其权利义务关系基于同一法律关系而发生，且当事人双方的权利 义务具有对抗性。例如，在买卖合同中，甲起诉至法院要求乙承担违约责任，乙则反 诉认为是由于甲的侵权行为致使乙不能履约。这即是在合同这一法律关系中发生的本 诉与反诉。 考察国外反诉制度发现：大陆法系的分支德国法系，要求反诉与本诉之间具有关 联性。他们认为，不关联的反诉没有任何法律意义，因为其与本诉相比建立在其他事 实关联基础上，共同辩论和证据调查实际上被排除了。然而，许多国家的民事诉讼法 中对反诉与本诉之间的牵连性都作了比较宽松的规定，甚至不要求二者之间有任何牵 连关系。很多国家法律规定，与本诉有牵连性的反请求可以成立反诉，与本诉没有牵 连性的反请求也可以成立反诉。 法兰西共和国民事诉讼法典第7 0 条规定：“反诉 或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够的联系时，始予受理。 “但是，请求补偿之诉， 即使没有此种联系，亦得受理之。” 对于抵销请求，法典第7 2 ( 2 ) 条采取更加宽松的态 参见简明法学教材：( ( 民事诉讼法讲义，中国政法大学出版社19 8 9 年版，第1 1 5 1 1 6 页。 参见常怡：民事诉讼法，中国政法大学出版社19 9 4 年版，第15 4 15 6 页。 柴发邦：民事诉讼法学新编，法律出版社1 9 9 1 年版，第3 0 3 3 0 4 页。 德】奥特马尧厄尼希著，周翠译：民事诉讼法，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 4 6 页。 兰仁迅：论反诉的不牵连性，载佳木斯大学社会科学学报) ) 2 0 0 5 年5 月第23 卷第3 期。 罗结珍：法国新民事诉讼法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 7 页。 7 郑州大学硕士学位论文反诉失权制度研究 度，即没有关联性也能受理。这些规定表明：法国通常要求反诉与本诉之间具有足够 的联系。何谓足够的联系? 根据法国学者的解释，足够的联系是指反诉与本诉之间有 某种事实上或法律上的相关性。但当反诉是请求补偿之诉或抵销请求时，不要求两者 之间具有相关性。在美国民事诉讼法上，反诉被明确区分为强制反诉( 或作“强制性 反诉”) ( c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m ) 与任意反诉( 或作“任意性反诉 ) ( p e 珊i s s i v e c o u n t e r c l a i m ) 。强制反诉是指被告必须提出的反诉，如果不提出，则视为放弃反诉权， 以后也不得另行起诉。其成立的条件之一是反诉请求与本诉请求源于同一个交易或事 件，在证据和请求上均有关联。而根据美国联邦民事诉讼规则第1 3 条规定的任意 反诉：允许被告以反请求的形式向原告提出任何请求，从而避免多次诉讼，反请求所 主张的请求权不论是普通法上的请求权还是衡平法上的请求权，也不论是合同还是以 其他债权为依据的请求权，甚至不论反请求是否与原告的请求有任