（诉讼法学专业论文）公诉权制约论.pdf

摘要 公诉权是诉权在刑事诉讼领域的国家权力化，一般包括起诉权、 不起诉权和上诉权( 我国称之为“抗诉权”) 三项内容。公诉权制约 则是指对公诉权主体不规范运作公诉权的行为所进行的约束、制衡、 监督等活动，以及由此而形成的制度的总称。制约公诉权的必要性 可以从权力的扩张性、人权保障、减少犯罪控制成本和公诉权运行 的现实需要等四个方面来进行分析：其价值则在予使实体正义、程 序公正和诉讼效益这三项公诉价值在刑事诉讼活动中得到正常实 现。无论英美法系还是大陆法系都比较重视对公诉权行使的监督与 制约，但由于两大法系的历史传统、诉讼制度及诉讼价值取向不同， 因而制约的重心及方式均有着明显区别。就我国目前的公诉权制约 机制而言，虽也相当完备，但尚存在缺漏之处，这主要表现在：立 法对辩护方的制约权规定不够完善：被害方的制约权难以充分实现； 检察系统的内部制约存在不足：被害人自诉救济制度存在诸多弊端； 公诉审查程序的制约力量薄弱；检察机关自侦案件中不起诉制约的 环节过于单薄。完善我国的公诉权制约机制，应遵循法治原则、适 度原则、参与原则、程序公开原则和均衡原则。完善的具体构想包 括：增强审查起诉活动的公开民主性；明确“检察一体化”原则： 完善对不起诉权的事后制约；加强对公诉权行使的司法控制；规范 抗诉权的运作。 关键词：公诉权；制约：检察机关；刑事诉讼 a b s t r a c t t h e p o w e r o f p u b l i cp r o s e c u t i o ni st h ep o w e r i z a t i o n o ft h el i t i g i o u s r i g h ti nt h ef i e l do f c r i m i n a lp r o c e s s i ti n c l u d e st h ep o w e rt oo rn o tt o b r i n ga na c t i o na n d t h ep o w e rt oa p p e a l ( i no u rc o u n t r yi t sc a l l e d “t h e p o w e r t o c o u n t e r a p p e a l ) t h e r e s t r i c t i o no ft h e p o w e r o f p u b l i c p r o s e c u t i o nr e f e r st ot h ea c t i v i t i e s ，i n c l u d i n gr e s t r i c t i n g 、b a l a n c i n ga n d s u p e r v i s i n go v e rt h ea b n o r m a lw a yo fc a r r y i n go u tt h ep o w e r a n dt h e g e n e r a l t e r mo ft h es y s t e m st h a tc o m ei n t ob e i n gt h r o u g ht h e s ea c t i v i t i e s 。 t h e n e c e s s i t yo f t h er e s t r i c t i o nl i e si nf o u ra s p e c t s ：t h ee x p a n s i o nt r e n d o fp o w e r , s a f e g u a r d i n gh u m a nr i g h t s ，c u t t i n gd o w nt h ec o s to fc r i m e c o n t r o la n dt h ec u r r e n tw a n t sf r o mt h eo p e r a t i o no ft h ep o w e ro fp u b l i c p r o s e c u t i o n t h e v a l u eo ft h er e s t r i c t i o ni st oa c h i e v et h et h r e ev a l u e so f p u b l i cp r o s e c u t i o n i nc r i m i n a lp r o c e s s ，w h i c ha r es u b s t a n t i v ej u s t i c e ， p r o c e d u r a lj u s t i c e a n dt h eb e n e f i c i a lr e s u l t so fs u i t s b o t ht h e a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mp a yg r e a t a t t e n t i o nt ot h er e s t r i c t i o no ft h ep o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t i o n ，b u tt h e f o c u sa n dw a y sa r e q u i t e d i f f e r e n td u et ot h e i rd i f f e r e n tt r a d i t i o n s ， d i f f e r e n t s y s t e m s a n dd i f f e r e n tv a l u e s i nt e r m so fc h i n a sc u r r e n t r e s t r i c t i o ns y s t e mo ft h ep o w e ro f p u b l i cp r o s e c u t i o n ，i ti sq u i t eg o o d b u tm a n yp r o b l e m ss t i l lr e m a i n ：t h ei n c o m p l e t el e g i s l a t i v er u l e so ft h e d e f e n d a n t sr e s t r i c t i o n r i g h t ，t h ed i f f i c u l t i e s i nf u l l yr e a l i z a t i o no ft h e v i c t i m sr e s t r i c t i o nr i g h t ，t h ed i s a d v a n t a g eo ft h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n s i n n e rr e s t r i c t i o n ，t h em a l p r a c t i c e so ft h ev i c t i m ss e l f - r e l i e v i n gs y s t e m ， t h ew e a k n e s so ft h er e s t r i c t i o np o w e ri nt h ep r o c e d u r eo fe x a m i n i n gt h e p u b l i cp r o s e c u t i o n a n dt h ew e a k n e s so ft h e s u p e r v i s i o n i nc a s e s i n v e s t i g a t e db yp r o c u r a t o r i a lo r g a n i t s e l li no r d e rt o p e r f e c t t h e r e s t r i c t i o ns y s t e mo ft h ep o w e ro f p u b l i cp r o s e c u t i o n ，w es h o u l df o l l o w t h e p r i n c i p l e o fr u l e b y l a w t h e p r i n c i p l e o fm o d e r a t e d e g r e e ，m e p r i n c i p l e o fp a r t i c i p a t i o n ，t h e p r i n c i p l e o fo p e np r o c e d u r e sa n dt h e p r i n c i p l e o fe q u a t i o n s p e c i f i c a l l y ，t h ea u t h o r sp r o p o s i t i o n si n c l u d e ： m a k i n g t h e p r o s e c u t i o n a c t i v i t i e s o p e n e r a n dm o r e d e m o c r a t i c ， c l a r i f y i n g t h ep r i n c i p l eo f u n i t a r ys y s t e mo f p r o c u r a t o r ”，i m p r o v i n g t h e a f e r h a n dr e s t r i c t i o no fn o n p r o s e c u t i o n ，s t r e n g t h e n i n g t h e j u d i c i a lc o n t r o l o v e rt h ep o w e ro f p u b l i cp r o s e c u t i o n ，n o r m a l i z i n gt h eo p e r a t i o no f t h e p o w e r o f c o u n t e r a p p e a l k e y w o r d s ：t h ep o w e ro f p u b l i cp r o s e c u t i o m r e s t r i c t i o n ： p r o c u r a t o r i a lo r g a n ； c r i m i n a lp r o c e s s 引言 公诉权是由法定的专门机关代表国家主动对犯罪分子进行追 诉的一种权力，是诉权在刑事诉讼领域的国家权力化，它在追究被 告人的刑事责任从而维护公共利益和被害人的合法权益方面发挥 着重要作用。公诉权也是刑事诉讼能够得以进入到审判程序的驱动 力量，是刑事审判权行使的基本前提之。公诉权的实现离不开公 诉权主体捡察机关或检察官。作为国家权力的代言人、统治秩 序的维护力量、社会正义的匡扶者，检察机关或检察官应致力于公 平与正义，使国家和社会利益、被告人利益、被害人利益在公诉活 动中得到最佳平衡。具体来讲，对国家和社会而言，公诉权的运行 既要准确有效地惩罚犯罪，从而维护国家和社会公共利益，又要保 护无辜，避免使无罪的人受到错误追究；对被告人而言，公诉权的 运行既要使真正的犯罪分子受到应有的惩罚，又要保障其合法权 益：对被害入而言，公诉权的运行要实现维护国家利益与被害人个 入利益的统一。 但是，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经 验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”l 1 】公 诉权也是一种国家权力，具有权力本身所固有的强制性、扩张性、 易腐蚀性、不平等性和对权利的超越、异化和背离等特征。与此同 时，法律也为保障公诉职责的顺利履行而赋予了检察官宽泛的自由 裁量权，这为其自由意志的发挥提供了很大的空问。上述因素的存 在，使得公诉实践中检察机关滥用公诉权从而侵犯公民的人身权利 和其它合法权益的情况时有发生。特别是在审查起诉阶段，审查、 决定刑事追诉对象并将之交付审判的公诉权的行使，更是直接影响 着案件的诉讼流向和对被追诉人的刑事处分，公诉权的正常有序运 1 】孟德斯鸠著，张雁深译，论法的精神，商务印书馆，1 9 6 1 年版，第1 5 4 页。 行也因此成了实现诉讼公正与诉讼效益的基本要求。 “法治的要害，在于如何合理运用和有效制约公共权力的问题。” 2 对公诉权进行有效的监督与制约往往与一国的法治程度紧密相 关。应该说，我国现行刑诉法及相关司法解释所规定的公诉权制约 机制是相当完备的，这对于维护当事人的合法权益，确保司法公正， 实现诉讼效益发挥了应有的功效。但从长期以来的司法实践来看， 该机制仍存在着诸多问题，并因此面影响了公诉权的运行效果。一 些理论工作者和司法工作人员显然注意到了这一点，并从不同的角 度对之进行了研究和探讨，以期构建一套科学合理的公诉权制约机 制。但是，这些研究成果大部分只限于对不起诉权制约的探讨，其 焦点也多集中于一些具体的技术性问题，很少对公诉权的制约系统 从宏观的角度加以审视和整合，这不能不说是我国学术研究的大 缺失。基于确保公诉权依法公正行使的目的，从严格内部制约与加 强外部制约两个方面，对有关问题予以诠释与分析，对现有制度提 出质疑并进行深入地思考与完善，无疑是在这一领域所进行的有益 尝试。这也正是笔者在本文的写作方向与思路。须说明的是，尽管 笔者力求从理论与实践两个方面对公诉权制约进行系统的探讨，但 由于学力有限，故本文未尝能达到读者的期望，恳请各位老师批评 指正。 l 磺韬，如何看待法治闯题，中国法学，1 9 9 6 年第4 期，第1 4 页。 2 第一章公诉权制约的基本理论问题 第一节公诉权概说 公诉权是一个历史的范畴，并非自古有之。它在本质上是一种 国家追诉权，具有启动审判程序的功能。探究公诉权产生和发展的 历程，正确理解和把握公诉权的属性、分类及具体内容，对全面认 识公诉权进而保障公诉权的依法行使具有重要意义。 一、公诉权的演变 在刑事诉讼领域，公诉权是指由代表国家的法定机关所享有 的，以决定是否追究犯罪分子的刑事责任以及怎样行使控告权为核 心内容的一种权力。它是在特定的犯罪案件中，由国家依法行使的 诉权。在诉讼史上，公诉权经历了由当事人的主张权发展至国家权 力，进而从审判权中分离出来并成为一种专门权力的发展过程。 在原始社会，没有国家，也无法官与诉讼，公民之间通过自决、 和解等私力救济方式解决纠纷。随着社会的发展，阶级出现，国家 也随之产生，并作为一个强有力的实体来干预日趋复杂的纠纷。但 由于国家和社会成员彼此独立，体现国家干预职能的审判权无法直 接与社会成员的生活发生联系，因而需要有适当的中介来启动审判 程序，这个中介就是诉权。由此可见，诉权作为公民请求国家保护 自己合法权益的权利，实际上是“私力救济”向“公力救济”过渡 的标志【3 j ，其功能主要是将各类纠纷引渡到诉讼之中。针对不同的 诉讼形式及纠纷类型，这种“诉权”采取了不同的表现形式。在民 事纠纷中由私人行使诉权，在刑事纠纷中由国家专门机关行使诉 权。后一种诉权由于是一种国家权力，就冠以了“公诉权”的称i 胃 4 1 。 公诉权自身也存在着一个从发展到成熟的过程。在刑事诉讼发 p 】柴发邦主编，体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社，1 9 9 1 年版 第1 7 5 页。 1 4 1 宋世杰著，中国刑事诉讼发展与现代化，湖南人民出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 页。 3 展的初始阶段，犯罪被视为私人诉争，控诉权由被害人及其近亲属 行使，国家处于消极被动的地位，并不主动追究犯罪。及至封建社 会，随着社会政治、经济、文化的发展，国家对社会的控制力进一 步加强，犯罪不再被认为仅仅是对个人权益的侵犯，同时它也是对 国家利益和社会秩序的公然挑战。而且，“大量刑事行为不受惩罚 的事实，促使国家权力恍然醒悟到，追究犯罪不应仅要求被害人参 与，国家本身也有责任参与。”i s 于是，国家便逐步将追究犯罪的 权利从被害人手中夺回，把侦查、起诉、审判三种职权交由审判机 关行使，以便更加有效地追究犯罪。这样，刑事诉讼中的诉权就演 变成了一种国家公权力，我们称之为“公诉权”。但是，这种主动 追究方式使审判者集追诉权与裁判权于一体，不告也理，显然难以 防范司法臆断与腐败的产生，也使得公众对司法公正缺乏足够信 心。因此，资产阶级革命取得胜利后，就对之予以改造，在国家权 力机构内部设置了独立的公诉机关，由其专门行使追诉犯罪的权 力。这样，控诉权与审判权分离，以“不告不理”为核心内容的控 审分离原则在刑事诉讼中重新确立起来，并被赋予新的内涵，现代 意义上的公诉权和公诉制度也得以正式形成。 二、公诉权的属性 公诉权确立的历史表明，公诉权来源于诉权，是诉权在刑事诉 讼领域的国家权力化，其属性可以从以下三个方面理解： ( 一) 公诉权是一项司法请求权。公诉权是一种诉权，属于国 家的司法请求权，具有启动刑事审判程序从而推动诉讼发展的功 能。“它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性，而是国家刑罚 权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后作用，它所 包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。，【6 】可见，尽管公 诉权与具有实体处分功能的刑事审判权都是国家公权力在刑事诉 f 5 】【德】拉德布鲁赫著，米健，朱林译，法学导论，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第1 2 0 页。 【6 1 徐静村主编，刑事诉讼法学( 上) ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 2 0 页。 4 讼中的表现，但两者是有着本质区别的。公诉权的积极行使，在程 序方面的效果是正式启动刑事审判程序【7 j ；在实体方面的效果是要 求法院对被告人是否有罪、是否应被追究刑事责任作出权威性的判 断。因此，这种司法请求权实际上包含了审判发动请求权、有罪判 决请求权和刑罚请求权三项内容，这也是公诉权不同于一般意义上 的诉权的独特之处。 ( = ) 公诉权是一项犯罪追诉权。这也是公诉权的核心之所在。 由于国家刑事法律关系的存在，犯罪行为一旦发生，行为实施者即 承担一种由刑事法律关系所决定的义务，即国家对其判定有罪并处 以刑罚的权力由此而产生，国家的刑罚权由此而成立i s 。但是，在 具体案件中，刑罚权并不能主动实现，它必须依赖诉讼的运作，通 过起诉、指控并支持控诉以确定被告人刑事责任的有无及轻重才能 得到落实。换言之，刑罚权的实现必须以公诉权的存在与行使为前 提。在此意义上，有学者称公诉权为请求有罪判决以实现国家刑罚 权的一种“助权”，或者说公诉权是刑罚权的实行形式驯，不无道 理。 ( 三) 公诉权是一项国家公权力。维护社会秩序和公共安全不 仅是国家的重要职能，也是国家这一统治实体得以存续的必要前 提。基于对犯罪危害社会本质和私人起诉缺陷的认识，国家凭借自 己的强制力承担起对犯罪进行追究的职责，从而使控诉权公有化。 因此，从根本上讲，公诉权的行使体现了国家意志，是一种国家公 权力。公诉权的这一属性决定了公诉权只能由法定的专门机关在法 律规定的范围内依法定程序行使，具有专属性、法定性与强制性。 对公诉机关而言，公诉权既是权力又是职责，它的行使必须受到法 【1 但是某些国家为了保障审判发动的慎重与适当性，保护被告人的合法权益设置 了由法院对公诉进行审查的程序。只有法院认为案件符合起诉条件时，才能启动审判。 p 】刘建国主编，刑事公诉的实践探索与制度构建，中国检察出版社，2 0 0 3 年版， 第3 页。 1 9 龙宗智著，相对合理主义，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 9 2 页。 5 律的严格约束，不得被任意处分或滥用。公诉权的公权力属性还要 求公诉机关在代表国家与社会行使这一权力时，不能只将本机关简 单地看作一般的原告或起诉人，而应从国家与社会的立场出发，客 观公正地按照事实和法律进行公诉。【1 0 j 三、公诉权的分类及具体内容 从不同的角度观察公诉权，可以将其分为不同种类。对此，国 内有学者进行了系统的研究，将公诉权分为实体公诉权与程序公诉 权、抽象公诉权与具体公诉权、积极公诉权与消极公诉权、公诉决 定权和公诉( 决定) 执行权等不同种类。l 1 1 j 在这其中，笔者认为 积极公诉权与消极公诉权之分区别了公诉权行使的两种不同形态， 因而也最具有实践意义。在诉讼活动中，积极公诉权往往表现为提 起公诉、支持公诉、变更控诉和上诉等推动诉讼活动继续进行的行 为；而消极公诉权则相反，往往表现为阻止诉讼活动继续进行的不 起诉行为。 公诉权是一种权力的集合体，其具体内容在各国并不一致。通 常认为，公诉权包含起诉权、不起诉权和上诉权三项内容。 1 2 】下 面，笔者对此作一些基本的介绍： ( 一) 起诉权。起诉权是指公诉机关启动刑事审判程序并积极 推动诉讼向前发展的权力。起诉权有狭义、广义之分。狭义的起诉 权仅指公诉提起权，而广义的起诉权则还应包括支持公诉权和控诉 变更权。公诉提起权是指公诉机关对符合起诉条件且须追究行为人 刑事责任的案件，代表国家提交法院审判的权力。支持公诉权是指 公诉机关提起公诉后，派员出席法庭，提出证据证明指控的犯罪事 实，并请求法院依法追究被告人刑事责任的权力。控诉变更权是指 参见杨诚，单民主编，中外刑事公诉制度，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 5 6 页。 1 1 j 参见宋英辉，吴宏耀著，刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年 版，第2 8 6 - 2 8 8 页。 【1 2 】在某些国家和地区，侦查被视为公诉准备活动，公诉权中还包含了侦查权。但在 我国，公诉权和侦查权是两种不同的国家权力，二者不存在隶属关系。 6 公诉机关对已经提起的指控依法予以改变、追加或撤回的权力。在 我国，公诉提起权、支持公诉权与控诉变更权都是检察机关的专属 性权力，其他任何机关或个人都无权行使。 起诉权的这三部分内容密不可分，存在着承前启后的关系。其 中，公诉提起权是基础，是支持公诉权和控诉变更权得以存在和行 使的前提，无提起就无支持与变更：公诉提起权也是关键，它的行 使推动了诉讼进程，是实现国家刑罚权的一个基础环节。因此，公 诉提起权及其运用，也正如下文提及的不起诉权及其运用一样，是 公诉权制约理论与实践的主要研究对象。 ( 二) 不起诉权。不起诉权是指公诉机关认为案件不具备起诉 条件或虽具备起诉条件但不适宜起诉时，不将案件移送法院审判从 而终止诉讼的权力。不起诉权与起诉权作为公诉权的两个方面，呈 现出非此即彼的逻辑关系。一般来讲，不起诉权分为两种：法定不 起诉权和裁量不起诉权【1 3 1 。法定不起诉权是指公诉机关依法对不 具备起诉条件的案件作出不起诉决定的权力。裁量不起诉权是指公 诉机关对于虽符合起诉条件但可以不予起诉的案件，依职权斟酌各 种情形后作出不起诉处分的权力。裁量不起诉追求的是刑事追诉的 合目的性和合理性，这与法定不起诉追求刑事追诉的合法性有着明 显区别。 1 4 在我国，检察机关行使着三种不起诉权，即法定不起 诉权、轻罪不起诉权( 又称相对不起诉权) 和证据不足不起诉权。 其中，轻罪不起诉权是典型的公诉裁量权，也是制约的重点。 ( 三) 上诉权。上诉权是指检察机关认为原审法院的裁判有错 误，依法请求上一级法院对案件进行重新审判的权力。世界上绝大 多数国家和地区的检察机关都在不同程度与范围内享有这项权力。 我国称之为“抗诉权”。一般认为，上诉权是起诉权的延伸与继续， 是检察机关作为控诉方所依法享有的诉权，因而也是公诉权的有机 1 3 j 姜伟等著，公诉制度教程，法律出版社，2 0 0 2 年版，第4 6 页。 陈朴生著，刑事诉讼法实务，台湾海天印刷厂有限公司，1 9 8 1 年版，第3 1 8 页。 组成部分。 我国刑诉法规定了抗诉的两种不同形式：一种是按上诉程序提 起的抗诉：另一种是按审判监督程序提起的抗诉。对这两种抗诉权 的性质应作严格区分。上诉程序中的抗诉权与起诉权、不起诉权的 性质相同，是检察机关基于其控诉犯罪的职能而行使公诉权的一种 方式，因而是公诉权的应有之义。而审判监督程序中的抗诉权则是 检察机关基于对生效裁判进行监督而行使的诉讼监督权，因而不属 于公诉权的范畴。在我国，检察机关有权独立决定是否对有罪判决 或无罪判决、罪重判决或罪轻判决、事实问题或法律问题等提起抗 诉。 第二节公诉权制约范畴的界定 准确界定公诉权制约的范畴是研究公诉权制约理论与实践的 基本前提。否则，不但难以对其进行深入地探讨，甚至可能导致基 本认识发生偏差，进而影响到科学合理的公诉权制约机制的构建与 完善。 要界定公诉权制约的范畴，首先应对其下一个比较准确的概 念。关于公诉权制约的概念，有学者认为，“对公诉权进行制约， 就是通过对公诉权的行使迸行检查、评判和取弃而达到保证公诉权 正确行使的目的。”【1 5 j 该表述从动态意义上反映了对公诉权进行 制约的一面，但却忽略了其作为一个系统所应当具有的静态性和整 体性。为此，笔者认为，所谓公诉权制约，就是法律为了达到保障 公诉权依法公正行使的目的，对公诉权主体不规范运作公诉权的行 为所进行的约束、制衡、监督等活动，以及由此形成的制度的总称。 从该概念看来，公诉权制约的基本范畴主要包括如下几个方面： 一、制约的目的 对公诉权进行制约，其目的主要有二：一是保障公诉权的依法 u 5 埏永红，公诉权制约研究，诉讼法学、司法制度，2 0 0 0 年第2 期，第4 l 页。 8 公正行使从而保护当事人的合法权益，体现刑事诉讼的自由价值； 二是保障公诉活动的有效性从而准确、及时地指控并证实犯罪，使 真正有罪的人受到法律的制裁，体现刑事诉讼的秩序价值。可见， 制约公诉权不是对公诉权的削弱，而是通过防范和矫正那些偏离立 法轨道的公诉活动保障公诉权的正常运行，从而实现公诉权创设 的初衷。 二、制约的主体 由于对公诉权的制约是多侧面的，因此其制约主体也呈现出多 样性的特点。公诉权在运行中，既受到被追诉人及其辩护人、被害 人及其委托人等诉讼参与人和社会公众的制约，又受到来自检察系 统内部力量的监督，还要受到法院的审查与约束。可见，公诉权制 约主体涵盖了权利制约主体和权力制约主体两类。 三、制约的对象 公诉权制约机制的作用对象应该是行使公诉职权的公诉机关。 关于公诉权由谁行使，尽管各国由于历史传统和司法制度的差异， 规定得并不一致。如，在德国、日本和中国，公诉权由作为国家专 门机关的检察机关独立行使，而在美国、英国和法国，公诉的提起 由检察机关与大陪审团或预审法官共同决定。但值得肯定的是，即 使在那些由不同主体行使公诉权的国家，检察机关都拥有广泛的诉 讼权力，是公诉权的主要行使者。况且，立法设置特定的机关分割 公诉权。其目的也是为了防止因检察机关垄断公诉权而导致滥用该 权力情况的发生。因此，可以说，公诉权制约机制作用的主要对象 是承担公诉职责的检察机关。 四、制约的内容 对公诉权进行制约，其内容主要是公诉权行使的合法性和合理 性问题。“合法性”是指公诉权的行使符合法律规则明确规定的全 部条件，不与之相抵触。而“合理性”则指的是公诉机关在行使公 诉权时，应当注意国家利益以及刑罚的具体妥当性，避免不必要或 不恰当的起诉，使刑事司法朝着更加合理、公正的方向运作。u 6 j 合法性和合理性紧密相连，方面，衡量公诉决定是否合理必须以 法律为准绳；另一方面，不符法律规定的公诉决定也难以是合理的。 在公诉实践中，因违反合法性或合理性标准而导致的滥用、怠用公 诉权的情形是多种多样的，主要表现为：( 1 ) 不具备法定起诉条件 却提起公诉。这是典型的“不该诉而诉”的滥用公诉权形式：( 2 ) 应当裁量不起诉却提起公诉。这种行为表面看来没有逾越法律规 定，但本质上却是对法律、对被告人极不负责的做法，也是对公诉 权的滥用；( 3 ) 重罪轻诉或轻罪重诉：( 4 ) 应该提起公诉却不起诉。 在司法腐败猖獗的国家，这种怠用公诉权的形式相当普遍；( 5 ) 显 失公正地不予追究。即检察机关对某些既可起诉也可不起诉的案 件，显失公正地作出不予起诉决定：( 6 ) 缺乏正当理由或根据的变 更、追加或撤回控诉：( 7 ) 滥用或怠用上诉权。 五、制约的方式与类型 制约公诉权的方式，应满足制约目的的需要，以科学、合理、 全面、及时为原则，使得制约既是补救和纠错机制，又是预防和保 障机制。由于制约主体呈现出多样性的特点，不同的主体实施不同 的行为，因而制约方式也是多种多样的。概括地说，这主要包括专 门机构审查起诉、上级机关监督、当事人申诉、被害人自诉、法院 审查、社会公众监督等具体的活动。 根据不同的标准，公诉权制约可以分为以下多种类型：以制约 的时间为标准，可分为事前制约、事中制约与事后制约；以制约主 体的属性为标准，可分为权力的制约与权利的制约；以制约的内容 为标准，可分为合法性制约与合理性制约；以制约者的角色为标准， 可分为内部制约与外部制约；以制约的方式为标准，可分为司法审 查、申诉、自诉、批准或许可等多种类型。 【1 6 】宋伟，郝银钟，论检察权的滥用及其法治，法学，1 9 9 9 年第9 期，第4 7 页。 1 0 第三节公诉权制约的必要性分析 对公诉权进行制约，有着特定的价值追求和司法理念，反映了 对国家与社会、被告人、被害人三者之间利益的平衡，进而维护了 统治阶级的根本利益。具体来讲，制约公诉权的必要性主要体现在 以下几个方面。 一、从权力扩张性的角度来看制约公诉权的必要性 权力，通常被描述为这样的一种特殊能力，即“是在一定的社 会关系中，依靠一定的力量实现某种目的影响、支配他人的能力。” 1 7 】权力具有天然的不平等性、强制性、与利益的可交换性等特点， 这使得权力主体不仅仅要固守其原有的权限和利益范围，而且在内 在欲望上还存在着扩张和聚敛权力的要求，企盼获得更大更多的权 力。正如孟德斯鸠所揭示的那样：“越是有权力，就越是拼命想取 得权力，正是因为他已经有了许多，所以要求占有一切。”l 1 8 j 中 西的权力史证明，权力的扩张往往带来社会的灾难，“在它未受到 控制时，可将它比作自由流动、高涨的能量，其效果往往具有破坏 性。” 1 9 】权力的无限扩张必然带来损害，其本身就蕴含着对权力 进行制约的必要性。公诉权是一种国家权力，是基于控告并追究犯 罪的需要而设立的，它的扩张也不可避免地会导致专横与腐败，带 来扰乱公民正常生活秩序，侵犯公民合法权益，浪费司法资源等严 重后果。因此，对公诉权进行合法、合理的制约，不仅是诉讼文明 与民主的体现，同时也是权力本质的要求，是遵循权力行使客观规 律的结果，这是公诉权得以实现的前提和基础，也是确保公诉权良 性运行的需要。 二、从人权保障的角度来看制约公诉权的必要性 人权，在一般意义上，指的是人依其自然和社会属性所应当享 f - 1 洋龙，反对腐败的政治思考，学习与探索，1 9 9 9 年第2 期，第7 9 页。 【1 目孟德新鸠著，罗马盛衰原因论，商务印书馆，1 9 6 2 年版，第6 1 页。 【美】e 博登海默著，法理学法哲学及其方法( 中译本) ，华夏出版社，1 9 8 7 年版，第3 4 4 页。 1 1 有的权利，是人的尊严和价值的集中体现，通常被解释为自由、平 等、安全和追求幸福等价值。当这些权利被侵犯或可能被侵犯时， 则需要保障。在各种保障手段中，具有一定强制力和约束力的法律 手段无疑是常见且有效的。刑事诉讼事关公民的生命健康与自由这 两项最基本的人权，可以说是人权保障的前线和重要领域。关于刑 事诉讼中的人权保障，有学者概括为三层含义：“一是保障无罪的 人不受刑事追究和保护有罪被告人的合法权益以及辩护人的诉讼 权利；二是保护一般自诉人、被害人、证人等诉讼参与人的诉讼权 益；三是保护一般公民的合法权益。” 2 0 j 在这其中，被追诉人和 被害人因与诉讼结果有着最为直接的利害关系，因而是人权保障的 主要对象和关注重点。 从公诉制度产生和发展的历程来看，公诉权的确立在维护被害 人利益和保护被追诉人使其免受法官恣意侵害与威胁方面无疑具 有一定的积极作用。但若不当行使，则又是对人权的极大威胁。这 是因为，起诉意味着政府将被告人置于自己的对立面，被告人必须 接受随之而来的审判程序和可能判处的刑罚。因此，对于具体的公 民丽言，提起公诉实际上已经意味着政府对其行为的公开责难和否 定性评价。【2 1 】尽管这种评价的正确与否尚待审判机关最后确定， 但是这种公开表示的消极性评价却会给被告人带来种种困难和花 费，他们必须面对各种不利社会影响和因审判定罪的风险引起的紧 张、焦虑等情绪。即使这种错误追究在审判阶段能得到纠正，但对 被告人的人身、财产、名誉、政治前途、就业等方面造成的危害性 后果是难以弥补的。如果错误定罪，则更会造成侵犯或剥夺被告人 的基本权利与自由的严重危害后果。对被害人而言，如果公诉人该 诉而不诉或重罪轻诉，则会导致对犯罪的放纵，使其受损的利益在 刑事诉讼中因得不到保护而再次受害。而实践中，类似情况并非少 口q 李心鉴著，刑事诉讼构造论，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第1 3 8 页。 【2 1 】宋英辉，吴宏耀著，刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版 第2 9 4 页。 1 2 见。因此，为了实现对人权的保障，应该监督与制约公诉机关的行 为，防止其滥用职权。这种监督与制约体现了国家追诉权力的自觉 节制和慎重行使，反映了剥夺公民权利与自由的程序复杂性和程度 受限性，属于诉讼民主和人权保障的程序性措施。 三、从减少犯罪控制成本的角度来看制约公诉权的必要性 犯罪控制成本，又称犯罪控制耗费，是指在犯罪控制活动也即 刑事诉讼活动中支出的各种资源的总和，可分为直接成本和错误成 本两种。直接成本主要指刑事诉讼程序一般所必须消耗的成本，错 误成本则主要指因不当追诉或错误审判而支出的成本。要减少犯罪 控制成本，就须对这两项消耗总和予以降低。直接成本的减少，主 要是通过简化诉讼程序，减少诉讼环节，缩短诉讼时间来实现的， 而错误成本的减少则主要依赖于追诉和审判准确率的提高。这两者 都与公诉权的依法公正行使密切相关。一方面，由于刑事审判程序 的启动意味着巨大的经济投入，因此正确地行使不起诉权，使确实 不应进入审判程序的案件在审查起诉阶段得到终结，无疑节省了大 量的人力、物力和财力，减少了犯罪控制的直接成本。另一方面， 追诉准确率固然要靠公诉权的依法行使来保障，同时审判准确率的 提高亦不能排除与之无关。这是因为，如果检察机关错误地将嫌疑 人推到审判程序，并积极为之控诉、举证，则可能增大法院误判的 风险，导致耗费的司法资源难以产生应有的成效，从而增加了犯罪 控制的错误成本。因此，从表面上看来，对公诉权的制约是“牵制”、 “约束”了公诉活动，难以与效率挂钩。但实际上，正是这种“牵 制”与“约束”，有效地抑制了检察机关的追诉心理，促使其理性 地行使自由裁量权，减少了各种错误或不当情形的发生。这正是减 少犯罪控制成本的必然要求。 四、从公诉权运行的现实需要来看制约公诉权的必要性 在现实生活中，公诉权运行的一个重要特点便是它的裁量性。 裁量性作为公诉权的一大特点，并非自始有之，而是直接来源于刑 事诉讼中的起诉便宜主义( 原则) 。起诉便宜主义是与起诉法定主 义相对应的一个概念。凡是认为具备足够的犯罪嫌疑与诉讼条件， 检察机关斟酌犯罪各种情形，认为不需要处刑时，仍然可以裁量决 定不起诉的，称为起诉便宜主义。与此相应，凡是认为具备足够的 犯罪嫌疑与诉讼条件，检察机关必须提起诉讼的，称为起诉法定主义。 【2 2 】而起诉后，如果发现具有不起诉事由时，可以撤回公诉乃是起 诉便宜主义的题中之义。这是因为，既然起诉前允许检察官斟酌犯 罪情节和犯罪嫌疑人的情况作出不起诉处分，那么起诉后检察官同 样也可以斟酌具体情形而撤回公诉。团 1 9 世纪中叶以前，与刑法 学的“报应刑”理论相适应，刑事起诉制度广泛地采用起诉法定主 义，对嫌疑人有罪必罚、有罪必诉，检察机关没有自由裁量的余地。 到了1 9 世纪后半期，随着“教育刑”、“目的刑”理论的兴起，“报 应刑”理论所要求的有罪必罚、有罪必诉开始松动，刑事政策更加 注重于具体正义与诉讼经济的实现，起诉便宜主义便逐步确立起 来。及至1 9 2 5 年伦敦国际监狱会议及1 9 5 0 年海牙国际刑法会议决 议在刑事诉讼中采取起诉便宜主义，起诉便宜主义遂在世界范围内 得到了承认。 2 4 】许多国家，如英国、法国、美国、意大利、德国、 比利时、瑞典、俄罗斯等都在不同程度上适用了该原则。我国也顺 应世界潮流，赋予了检察机关一定的起诉裁量权，建立了轻罪不起 诉制度，体现了起诉便宜主义与起诉法定主义的有机结合。 检察机关享有一定的自由裁量权，从而在法律规定的范围内， 综合考虑社会公共利益和犯罪具体情况等因素来酌情决定是否提 起公诉、是否撤回公诉，无疑有利于诉讼公正与诉讼效益的实现。 但是，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是至理名言。”l z 5 1 公诉领域并非世外桃源，公诉人也非圣人、超人，他们为了完成自 身的角色和职能要求，并实现自身的利益追求，在行使公诉权时不 z 1 - i 徐静村主编，刑事诉讼法学( 上) ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 6 6 页。 2 3 1 陈朴生著，刑事诉讼法实务，台湾海天印刷厂有限公司，1 9 8 1 年版，第3 6 1 页。 2 4 1 郭成伟，宋英辉主编，当代司法体制研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版， 第1 9 5 1 9 6 页。 ”1 i 英1 韦德著，行政法，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第7 0 页。 1 4 可避免地带有相当的功利性，有着侵犯被追诉人、被害人权益的极 大可能。一旦公诉人独断专行或者为某种外部力量所左右而滥用裁 量权，该可能性将会变成现实。仅靠公诉人的自律来克服这种不利 后果，显然是对人性的苛求。而设置严格的制约机制，规范公诉人 的行为，可能会更加有利于促使其按照法律的原则与精神行使裁量 权，保证追诉的公正性与准确性。特别是在当今公诉范围不断扩大、 自诉范围不断缩小的情况下，这种制约显得尤为必要。 第四节公诉权制约的价值考量 对公诉权进行制约，其价值在于通过为公诉权的依法公正行使 提供制度上和程序上的保障，使实体正义、程序公正和诉讼效益这 三项公诉价值在刑事诉讼活动中得到正常实现。 一、制约公诉权在实现实体正义方面的价值 实体正义是指人们对于实体法上的权利、义务和责任进行确 定时要遵循的价值标准。 2 6 】一般认为，法院正确地认定了犯罪事 实，准确地适用了刑法，从而对案件作出权威性的裁判，也就意味 着实体正义的实现。在刑事诉讼中，审判具有决定性意义，是实现 实体正义的途径和载体。而公诉权虽与刑法的适用没有直接联系， 但它以国家强制力为后盾，主动地启动刑事审判程序，保证了对犯 罪追诉的主动性、及时性和有效性，这为刑法在具体案件中的适用 提供了一种现实可能性和合理保障，蕴含于刑法规范中反映罪与罚 因果关系的正义理念才得以付诸实践。因此，可以说公诉是实现实 体正义强有力的手段，它在对犯罪的惩罚，对社会秩序和社会正义 的维护方面发挥着难以替代的作用。尽管实体正义的实现也要求公 诉人在诉讼过程中发现无罪者应及时终止诉讼程序，但其价值取向 仍是追诉犯罪，体现的是有罪必罚、有罪必诉的诉讼观念。 实体正义只有在正常有序的公诉运行中才能实现，这与作为公 2 6 陈瑞华著，刑事审判原理，北京大学出版社，1 9 9 7 年版，第5 3 页。 1 s 诉权主体的检察官的法律素养、道德品质密切相关。如果检察官受 到各种利益因素的影响或者认识发生了偏差，都可能会导致对公诉 权的滥用，这将使得刑法所预设的功能落空，刑事诉讼程序本身控 制犯罪的作用难以有效发挥，实体正义的价值也无法实现。而对公 诉权进行制约，使公诉权的运行更加规范、科学、合理，防止滥诉、 错诉和漏诉情况的发生，对于准确有效地惩罚犯罪从而实现实体正 义无疑有着重要意义。 二、制约公诉权在维护程序公正方面的价值 程序公正是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目 标。口7 】根据西方学者传统的观点，判断法律程序是否公正有两项 标准：一是“自然公正”原则；二是“正当法律程序”原则。“自 然公正”原则有两项基本要求：1 ) 任何人不得做自己案件的法官； 2 ) 应听取双方当事人的陈述。“正当法律程序”是美国联邦宪法所 确立的一项基本原则，可分为“实体性正当程序”( s u b s t a n t i v e d u e p r o c e s s ) 与“程序性正当程序”( p r o c e d u r a l d u e p r o c e s s ) 两大类。脚j 其中，“程序性正当程序”体现了程序公正的基本理念，它要求用 以解决纠纷的法律程序必须是正当合理的，“任何权益受判决影响 的当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和 理由合理的告知、获得庭审的机会及提出主张和辩护等都体现 在程序性正当程序中。”【2 9 】可见，程序公正在本质上是以当事人 的诉讼权利限制司法机关的诉讼权力，以国家机关相互制约的权力 保障当事人的合法权益。它要求受程序结果影响的诉讼参与人受到 公正的对待，特别是对嫌疑人、被告人的诉讼权利给予应有的尊重 和保护。 设置系统完备的公诉权制约机制无疑响应了程序公正的基本 嘲陈瑞华著，刑事审判原理，北京大学出版社，1 9 9 7 年版，第5 4 页。 t 8 l c h r i s t o p h e ro s a k w e t h eb i l lo fr i g h t sf o rt h ec d m i n f ld e f e n d a n ti na m e r i c a n l a w i nh u m a n r i g h t si nc r i m i n a lp r o c e d u r e ，p 2 6 0 1 9 8 2b ym a r t i n u sn i j h o f f p u b l i s h e r s i 凹】布莱克法律辞典第五版，“正当法律程序”条，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版。 1 6 要求，这主要表现在：第一，各国在相关法律中规定了公诉运行程 序，并要求公诉机关严格遵循这些法定程序，从而为程序公正在公 诉活动中的实现提供了法律保障：第二，在公诉活动中，公诉机关 对当事人的诉讼权利负有告知义务，并应当认真听取当事人的意 见，以保障他们的充分参与性，这也是程序公正的