（经济法学专业论文）论控制股东的诚信义务.pdf

摘要 摘要 随着我国公司化进程的不断深入，公司的规模不断扩大。与此同时，公司 控制股东违反诚信义务的现象越来越引起人们的关注。控制股东的诚信义务又 称信义义务，是指控制股东在处于优势地位，可以以自己的行为影响、决定他 人权益的情况下，对处于弱势地位的公司和其他第三人所承担的受信人的义务。 这就要求控制股东在行使控制权时，必须遵守自身所负有的诚信义务，不得将 自身的利益置于公司的利益之上，更不得损害公司和其他少数股东的利益。在 我国，由于独特的历史原因，绝大多数公司中普遍存在控制股东。公司股权的 不合理，加之法律上规定的缺失，使得控制股东滥用控制权，违反诚信义务， 侵犯公司和其他少数股东利益的事件日益增多。与之形成鲜明对比的是，无论 是英美法和大陆法都对控制股东的诚信义务进行的有效的规制。笔者认为应当 广泛地借鉴国外的立法经验，并结合我国的实际在公司立法中对控制股东诚信 义务进行规定。本文为此进行了一些探讨，期望能对此问题进一步的研究有所 帮助。 关键词：控制股东；诚信义务；资本多数决；救济制度 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to f t r a n s i t i o n a ls y s t e mt oc o m p a n yi n0 1 1 1 - c o u n t r y ， t h es c a l eo fc o m p a n i e sb e c o m e sl a r g e ra n dl a r g e r m e a n w h i l e ，t h ea t m o s p h e r eo f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sv i o l a t i o no ft h ef i d u c i a r yd u t yh a sb e e na t t r a c t e dm o r ea n d m o r ep u b l i ca t t e n t i o n t h ef i d u c i a r yd u t yo f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s , t h a ti st h ef a i t h d u t y ，m e a n st h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r su n d e r t a k e st h ed u t yo f t r u s t e et ot h ew e e k c o m p a n i e sa n dt h i r d s ， w h e nt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa r eu n d e rp r e v a i l i n g c o n d i t i o na n di tc a ni n f l u e n c ea n dd e c i d et h eo t h e r s r i g h t sa n di n t e r e s t s t h e c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sm u s to b e yi t so w nf i d u c i a r yd u t y ，c a l l tp u ti t so w n i n t e r e s t s a b o v et h a to fc o m p a n i e sa n dh a r mt h ei n t e r e s t so fc o m p a n i e sa n do t h e rm i n o r i t y s h a r e h o l d e r s ，w h e nt h e ye x e r tt h e i rc o n t r o l l i n gp o w e r t h a n k st ot h es p e c i a l h i s t o r i c a lr e a $ o l l s ，m o s to ft h ec o m p a n i e sh a v ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s t h e u n r e a s o n a b l es h a r er i g h t ss t r u c t u r e ，a n dt h el a c ko fi n s t r u c t i o n si nt h el a w ，m a k e t h ee v e n t so ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s a b u s i n gc o n t r o l l i n gr i g h t s ，v i o l a t i n g f i d u c i a r yd u t y ， a n dh a r m i n gt h ei n t e r e s t so fc o m p a n i e sa n do t h e rm i n o r i t y s h a r e h o l d e r sc o m et oi n c m a s c o nt h ec o n t r a r y ，t h ef i d u c i a r yd u t yo fc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r sh a sb e e na f f i r m e dn o to n l yb yt h ec o m i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，b u ta l s o b yt h ea n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e m t h ea u t h o rt h i n k sw em u s tu s et h el e g i s l a t i v e e x p e r i e n c eo f o t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c e a n dc o m b i n e 、v i t l it h ep r e s e n ts i t u a t i o n o fo u rc o u n t r yt or e g u l a t et h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sf i d u c i a r yd u t y t h i sp a p e r m a k e ss o m ed i s c u s s i o na b o u ti t 。w h i c hl o o k sf o r w a r dt oh e l p i n gt h er e s e a r c ho ni t k e yw o r d s ：t h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ，t h ef i d u c i a r yd u t y ，c a p i t a lm o s td e c i s i o n ， r e m e d i e s i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得南昌史学或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者蚴掏：嘭试签字蹶p “年f 月翊日 、 学位论文版权使用授权书 本学位沦文作者完全了解 壹量圭鲎 有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借渊。本人授权南昌史学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 猢一玛：哆该新瑚：水昌 签字f 1 期：e ) 囊7 年 月o ) 8 日签字f 1 期：如。7 年厂月多扩日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：江西科瑞会鼎矿业集团公司 通讯地址：南昌市新魏路1 7 号5 栋1 单元6 0 2 室 电话：1 3 9 7 0 0 5 1 8 7 8 邮编：3 3 0 0 0 2 引言 引言 市场经济和现代公司法的不断发展，越来越需要诚信原则的贯彻，因此控 制股东的诚信义务问题己经成为各国所关注的一个焦点。早期的琼民源假账案， 以及近年来的p t 红光、s t 猴王、银广夏以及德隆体系的崩溃等案例可以看出， 虽然我国的法律、法规对股东的权利义务有所规定，但对控制股东越权和违规 却缺少必要防范和制约机制，以及对其侵害其它股东利益产生后果缺乏相应的 纠正和补救措施。有学者指出：“当今由于股东大会虚构化现象和缺少实效的经 营监事体制，控制股东的私利追求不断扩大，如何杜绝这一现象成为公司法的 一项重要课题。m 英美国家在2 0 世纪初就对控制股东的诚信义务做了规定，而我国公司法中 对控制股东的诚信义务的规定尚处于空白，这就导致了公司以及其他少数股东 权益保护缺乏法理依据。政府在几年来陆续出台了诸如上市公司治理准则、 上市公司章程指引等一系列的规章制度，对控制股东对上市公司及其他股 东的义务、上市公司的独立性以及大股东或实际控制人频繁变动的信息披露等 内容，都予以了一定的规范。这些规范虽然对推进公司治理和保护投资者利益， 以及避免“造假”和“掏空”等不良行为能起到了一定的作用，但我们必须清醒地认 识到，这些规制缺少操作性，且立法层级过低，并不能真正杜绝各类违规现象 的发生。为了完善我国公司法立法中关于控制股东诚信义务的不足，澄清与之 关联的模糊认识，以切实解决现实中日益突出的公司以及其他少数股东利益受 损的矛盾，本文通过实证和比较的方法对控制股东诚信义务的各方面逐一进行 了阐述，期望能对这方面今后的公司立法有所帮助。 。【韩】李哲松著：韩国公司法( 吴日焕译 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 6 页。 l 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 第一章控制股东的认定及对资本多数决的重新解读 1 1 控制股东的概念 从各国的立法例以及相关的文献中来看，控制股东并没有统一的概念和标 准。早期公司法理论一般依据资本多数决的原理，设定一个数量标准，把公司 的股东划分为两个部分，持股超过5 0 的股东称为多数股东或是大股东，持股 少于5 0 的股东就称作是少数股东或是小股东。持股超过公司股东5 0 就足以 对所持股的公司施加控制性影响，这些股东就是公司的控制股东。应该说，在 早期的公司发展中，资本组织结构相对简单，股权相对集中，股东人数也较少， 这种以持股半数以上作为划分控制股东的标准有其可取之处。但是，随着近现 代经济的高速发展，尤其是近五十年以来，公司这种法人形式作为现代经济的 基本载体的作用已经是不可同日而语了。公司出现了股权日益分散化、股东数 目大量增加等特点，尤其是股份有限公司的大量出现，股东控制公司并不需要 持有公司半数以上的股份了。即便持有较低的股权比例，控制力也可以通过董 事兼任、签订控制协议以及技术转让协议等方式形成。从中可以看出，单纯从 资本控制和量的规定上来界定控制股东，已经难以涵盖现实经济生活中所存在 的各种股东控制形态了。可以这么认为，持有表决权上的优势，仅仅是形成控 制权的因素之一，但并不是唯一的因素。 因此，判断控制股东的关键就集中在如何确定控制股东的“控制权”上。那么 什么是控制呢? 有学者认为，“对于公司而言，即影响公司董事会组成及政策制 定的能力”。 美国法学会推出的联邦证券法典( a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e s f e d e r a l s e c u r i t i e sc o d e ) 中对“控制”所下的定义是：控制，指直接或间接对公司的经营或 策略或者自然人( 个人或按照某种安排与其他人一起) 的行为实施控制性影响的 权利，不论这种权利的行使是通过对投票股份的拥有、其他中间人，还是合同 或其它方式实现的。可见，“控制”的真正含义是按照自己的意愿支配和利用公司 财产的权力，而不在于持股比例的具体状态。“控制”是一种权利状态，导致这种 。参见冯果、艾传涛：控制股东诚信义务及民事责任制度研究，王保树主编投资者权益保护) 。社会 科学文献出版社，2 0 0 3 年版，第3 3 4 页 。汪传才：控制股东的信义义务与少数股东的保护 ，福建政法管理十部学院学报 ，2 0 0 1 年第1 期，第 9 页 2 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 状态的方式不仅包括股份的取得，还包括其他方式，例如排他性交易和特许协 议等。不论控制的方式如何，只要能够形成事实上的控n ( d ef a c t oc o n t r 0 1 ) ，就可 以被称为控制股东。“控制”的核心有三点：一是要有支配公司的意思；二是对公 司主要的经营活动施加影响或控制，以贯彻控制股东的经营战略；三是控制股 东对公司的控制是永久和强力的，有计划而持续的，而并非是偶然和暂时的。o 因此，可以将控制股东对公司的“控制”划分为直接控制和间接控制两种。o 所谓 的直接控制，具体来说就是控制股东对公司的控制主要是通过公司的意思机关 即股东大会的控制来实现的，即通过股东会直接影响公司的经营决策或直接对 公司的执行机关发号施令，此种情况多出现在股东数目较少的封闭公司或是流 通股数目较少、国有股占绝大多数的上市公司中。间接控制主要通过控制公司 的人事，即通过向董事会委派或选派董事，充当控制股东的代言人，控制公司 的决策层而对公司经营活动施加影响。此种情况多在股权较为分散、股东数目 相对较多的公众公司中。控制股东并不享有绝对或是相对多数的股份，其是通 过多种手段和方法来进行实质性控制的，这种行为和手段一般不轻易暴露出来， 具有很强的隐蔽性。 从上所述，可以看出“控制力”这一因素才是判定控制股东的关键，将“控制 力”作为认定控制股东的标准，并没有彻底否定股份比例认定标准，恰恰相反， 这是对股份比例标准的有力补充，扩大了控制股东范围，不仅仅从形式上，更 从实质上界定了控制股东，从而有利于公司内部的规范。 由以上的分析可以看出某股东之所以成为控制股东就在于他拥有比之其他 股东所不具备的“控制权”。那么如何判断某股东拥有控制权呢? 有学者认为，一 味强调行使控制权的事实，并且认为有损害事实的发生，才能认定控制股东的 身份，实际上是混淆了控制股东的概念和控制股东滥用其控制地位的现象，那 么以特殊义务约束控制股东的设想将失去意义。只要股东在股权比例上居于绝 对或相对多数，构成控制地位，就应判断为控制股东，使其受控制股东特殊义 务的约束。这种观点强调将控制股东的身份认定与控制股东滥用控制权相区别， 突出对控制股东加以更多义务的最初目的在于对控制股东滥用控制权的行为进 行事前节制，而不仅仅以事后救济来弥补所造成的损害。应该说，明确控制股 。施灭涛著：关联企业法律问题研究，法律出版社，1 9 9 5 年版，第1 7 4 页 。参见冯果、艾传涛：控制股东诚信义务及民事责任制度研究，载于王保树主编，商事法论丛( 第6 卷) 法律出版社，2 0 0 2 年版第3 2 2 页 。参见王保树主编：投资者权益保护 ，社会科学文献出版社，2 0 0 3 年版第3 1 1 页 3 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 东的范围，充分认识到控制股东自身潜在的危险会给公司和其他股东带来的损 害程度，以便在立法上对控制股东加以特殊义务来将危险降低在最小范围之内， 从这方面来讲此观点有其积极的一面。但如果排除“控制力”这一要件，一味强调 持股数量的多少，则必将把控制股东和大股东混同。 1 2 控制股东和其他相关概念的区别 要明确控制股东的含义，就必须将其它几个相关概念加以区别：1 控制股 东和大股东。大股东只是强调股东持有股份的数量和多少，是一个“量”上的概念。 股东持有的股份多，在“量”上占了优势，尤其是超过5 0 以上的，就可以称之为 大股东。而从控制股东的构成要件上看，必须强调其对公司行使了实际控制权。 有学者指出，“即使持有表决权的多数也不必然带来义务，除非持有人实际控制 公司，是控制带来义务的。m 因此，仅仅居于多数，但未行使控制权的大股东， 仍不成为控制股东。在实际的公司运作中，尽管某些股东分别考察时不是大股 东，甚至是小股东，但是这些小股东如果为实现自己或第三人的某些利益而联 合起来，而且联合后的表决力和影响力达到了控制股东的规模和效果，也应将 参加联合的诸股东视为控制股东。2 控制股东和控股股东。控股股东指其出资 额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司 股本总额百分之五十以上的股东；或者出资额或者持有股份的比例虽然不足百 分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权己足以对股东会、股 东大会的决议生重大影响的股东( 新公司法第2 1 7 条) 。控股股东强调的是 控股权，控制股东强调的是控制权。应该说，控股权和控制权是有区别的两个 概念。公司的控制是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力， 这种影响力可以决定一个公司的董事会的选任，决定公司的财务和经营管理活 动，甚至使公司成为某种特定目的的工具。也就是说，控制是有能力主导一个 公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力。拥有公司股份的多数，使 自身拥有控股权利，只是取得公司控制权主要的但并非唯一的原因。虽然不拥 有公司的多数股份，但能控制公司机关、委派公司董事会成员的多数，也被认 为是拥有公司控制权。 从这个意义上来说，控股股东的外延比控制股东要大。 o 何美欢著：公众公司及其股权证券，( 中册) ，北京大学出版社，1 9 9 9 年版第8 2 3 页 。但在目前，这两种概念的使用上区别并不明显控制股东主要用于学术领域，政府主管部门更倾向于采 用控股股东的概念 4 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 1 3 国外立法对控制股东界定的立法现状 鉴于控制股东在公司中特殊身份和作用，各国立法分别从形式和实质上对 控制股东进行了界定。如，美国的投资公司法规定，一公司对他公司直接 或间接持有百分之二十五股权的，推定为控制公司。美国法律协会起草的公 司治理原则：分析与建议( p d n c i p l e so fc o r a t i o ng o v e r l l a n c e ：a n a l y s i sa n d r e c o m m e n d a t i o n s ) 第一、十条用形式和实质两个标准对控制股东做出了界定：从 形式的标准方面规定，通过自己或第三人持有公司具有表决权的己发行股份总 数过半数者为控制股东；从实质标准来看，只要就公司事业经营或发生问题之 特定交易有行使支配力的事实时，也应当被认定为控制股东。因此股东自己或 通过第三人，持有公司具有表决权的已发行股份总数百分之二十五以上者，推 定该股东对公司事业之经营具有控制力。o 新泽西州公司法规定，一公司对他公 司所掌握之股权足以操纵他公司董事之选举者，即为控制股东。宾西法尼亚州 公司法规定，一公司实际控制他公司之人事或经营者，为控制股东。英国1 9 4 8 年的公司法对此问题的界定是，股东只要存在以下三种情况之一就可以被 认定为是控制股东：一是持有公司半数以上的具有表决权的股份；二是可以决 定董事会成员的组成；三是在具有控制和被控制关系的两个公司中，如果该股 东是这个控制公司的控制股东，那么他当然成为被控制公司的控制股东。德国 法采用的是实质标准，。规定如果一个公司依据支配协议被支配，或者在事实上 直接或间接地受到了另一家公司所施加的控制性影响，那么该公司就被称为附 属公司。从这些各国现有的立法例来看，所谓的“持有半数股权”并非是控制股东 的绝对要件。无论持有股份数目的多少，是否有控制从属关系，要从实质上进 行判断。我国台湾地区金融控股公司法第4 条对控制性持股的定义是：持 有己发行有表决权股份总数超过2 5 或直接、间接选任或指派过半数之董事。 与此相比较的日本商法所规定的控制与从属公司，目前仍旧采取的是传统标准， 仅仅从资本参与方面考察，公司间控制与从属关系仅就“形式化”之百分比作为认 定标准，不重视“实质上”的控制从属关系，不涉及其他诸如董事兼任、企业控制 契约的规定、技术合作和技术转移等结合形态，这种规定因为显然不足而已经 招致学界的非议。o 。许戈丽：控制与从属公司( 关联企业) 之股东代位诉讼，政大法学评论 ，第6 3 期 。施天涛著：关联企业法律问题研究法律出版社1 9 9 8 年版，第1 7 4 页 。许美丽著：控制与从属公司( 关联企业) 之股东代位诉讼，政大法学评论 。第6 3 期 5 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 1 4 我国控制股东的特点 一、我国控制股东的特点 在我国公司特别是上市公司中，大都存在着控制股东。根据统计，到2 0 0 4 年5 月底止，我国共有1 3 2 4 家上市公司，其中第一大股东持股达5 0 以上的有 4 8 6 家，2 0 - - 5 0 的有7 2 4 家，两者合计占全部上市公司总数的9 1 4 。总体 上看，第一大股东拥有绝对的投票权优势。与股权高度分散、所有与经营高度 分离的西方国家不同，由于历史与现实的原因，中国的上市公司股权则是高度 集中，所有与经营无法实现彻底的分离，上市公司的经营者实际上仍听命于公 司的控制股东。具体来说，与国外相比，我国的控制股东有以下的特点： 1 国有股所占的比例相当大。我国绝大多数的上市公司都是由国有企业改 制而来的，因此国有股也占据着绝对的份额。统计表明，到2 0 0 4 年5 月底国有 控制股东控股5 0 * , 4 以上的有4 1 9 家，控股2 0 一5 0 的有4 5 0 家，两者合计占全 部上市公司总数的6 5 6 。 而且我国上市公司不但控制股东持股比例过高，并 且相当一部分上市公司的前五大股东之间，还存在着密切的关联关系，前几大 股东相互不独立。 2 股权控制和行政权控制相结合。 国有控制股东具有委托人和代理人的 双重人格。在目前的国有资产管理体制下，国有控制股东作为国有股份的直接 持有人，对授权的政府来说是代理人，但对控制的企业来说则是委托人，委托 控制企业的管理层管理公司的生产经营活动。概括起来说，我国国有控制股东 的性质一方面与国有股股东股份经济的性质相关，另一方面也具有很强的行政 机构特征，比较容易受到政府的干预和影响。行政权是以政府公权力为基础的， 是与股权性质截然不同的权力。由于国有股都是以政府为背景的，仍然习惯于 沿用行政权力干预公司的重大决策，甚至日常经营，例如绕过股东大会与董事 会进行人事任免、对应由董事会决策的重大事项予以直接审批或决定。 3 国有股东缺失，内部人控制成为了主角。内部人控制指的是，从前的国 有企业的经理或其他管理人员在企业进行公司化改制的过程中获得相当一部分 控制权的现象。我国国有股东的代表者具有多元化和多层次的特点，国有股东 缺位的现象比较普遍。公司的控制权实际上掌握在其委派的公司经营者手中。 。引自h t t p w v e , v c s r c g o v c n c n h o m e p a g e i n d c x j s p 。1 司1 3 。闰小龙，邓海兵：论控制股东的诚信义务 北京市政法管理干部学院学报 2 0 0 3 年第1 期 6 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 由于经营者和股东之间存在着利益冲突，内部人比控制股东更容易滥用控制权。 从前面的论述中可以看出，无论是在股权较为集中、股东数目相对较少的封 闭公司，还是在股权较为分散、股东数目相对较多的公众公司中，都会形成控 制股东，这说明控制股东的形成有其必然性。资本多数决原则是形成控制股东 的主要因素。资本多数决原则是公司法理论中的一项基本原则，同时也是资合 公司区别于人合公司的重要特征。根据资本多数决原则，股东具有的表决力与 其所持有的股份成正比，股东持有的越多，表决力越大，法律也将股东大会中 持股最多的股东的意思推定为公司的意思。控制股东的意志一旦上升为股东大 会的意志，即对广大中小股东产生约束力。 1 5 控制股东存在的合理性 资本多数决原则的核心，是多数股份的支配性，即持有公司多数股份的股 东在公司中居支配地位。所以，资本多数决不仅仅是公司的决策方法，更是调 整多数股东与少数股东之间整体利益关系的一项原则。在市场中成立起来的公 司，目的不是为了平衡利益，也不是为了每个股东都得到相等的利益，否则会 违背市场经济的利益驱动原则。均等地对待会使人产生惰性，产生一种搭便车 的心理，会使控制股东失去投资的欲望，管理的动力，从而使公司的作用无法 得到发挥。控制股东由于其投入的资本份额较大，所承担的风险就较大。正确 坚持资本多数决原则，保证控制股东的投入和收入在最大可能上形成正比，使 各人的付出尽可能地变成有价值的付出，并且该种价值回报与其付出相当。除 此之外，控制股东承担的市场风险整体上来说也比其他股东要大。任何一次经 营不善、决策失误都有可能使控制股东血本无归，损失的除了股份上的收益之 外，还有可能包括其他更多的财产和权利，这远比中小股东单纯的股份权上的 损失要大。因而，正确地坚持资本多数决原则一来符合成本的投入与产出理论， o 资本多数决原则产生于1 8 4 3 年英国枢密院的著名案例f o s s v a r b o t t l c 一案。该案因公司大股东在股东大 会f ：舌决了小股东要求公司对黄事的不适当行为所致的公可损害提起诉蹬的建泌，i | i i 导致两名小股东向法 庭提起诉讼，要求簟事对公司造成的损失承担责任。但法庭驳【叫r 该两股东的诉讼，认为法庭不戍对公司 大股东对莆事行为适与与否的决定于以干顶，这样，法庭将何种行为是为r 公百】利益的决定权交给了大股 东。该案确乍的原则，在英荚法中小断被援引适用于以后许多案例，成为后世学存所称“公司事务的资 本多数决原则。大陆法系确认资本多数决原则的理论根植干私法自治以及股份公川的法人性和资台性。 早在1 9 0 8 年德国的菜比锡法院在著名的西p ! 尔尼哑案件中认为，“由必要的多数股东就公司问题所做的 决议即使考虑到给少数股东不合理地造成r 经济i ：的不利益且害及少数派股东的努力，仍对少数派股东 产生拘束力”( 参见周凯军：论资本多数决及其限制一为了少数股股东的利益，河北法学，2 0 0 0 年 第1 期) 7 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 二来也是与控制股东承担的风险相适应的。另外，资本多数决原则把利益与责 任连接在一起。控制股东必须要在每次决策之前审慎的考虑，衡量每一个决定 和计划，最后才在股东会上提出并加以表决。这都是因为一旦决策失误，在通 常情况下，控制股东的损失都必然要比其他少数股东大。从股权结构来看，目 前我国股份公司所暴露出来的各种问题很大程度上与控制股东滥用其控制权有 关，且大有愈演愈烈的趋势，但这并不能否认控制股东的存在合理性。首先， 股份公司的资合性是控制股东形成的充分条件；其次，控制股东存在有一定的 必要性。调查研究表明，股东结构和持股比例与公司的经营有很大的关系。在 通过以每股收益和净资产收益率进行算术平均来分析第一大股东持股比例与企 业绩效的相互关系时，学者发现，表现好的是相对控股的上市公司。相对于绝 对控股，相对控股无疑是分散的，而与股权分散比较起来，相对控股又牢牢地 把握住了控制权。可见，适度的相对控股对于公司的发展起到了良好的作用。 因此，“依据资本多寡进行表决，有利于鼓励股东的投资热情，确定股东投资风 险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此而承担风险代价具有合 理性”。o 1 6 对资本多数决原则的重新解读 但另一方面来说，资本多数决原则也为控制股东滥用多数表决权，从而损 害公司或中小股东利益“创造”了途径。孟德斯鸠曾说：“一切有权力的人都容易 滥用权力，这是万古不易的一条经验。 的确，股东平等原则确认了持股类别和 比例相同的股东享有相同的获取利益及参与经营管理的权利。小股东虽持股比 例较小，亦享有与其持股比例相对应的财产利益和相对应的表决权。从理论上 来说，控制股东只不过比其他股东从比例上享受更多的权利，并非在权利质量 上有所不同。回但是，基于资本多数决原则的运作，小股东行使表决权所体现的 意志根据资本多数决原则往往为大股东的意志所征服，这就产生了小股东意志 与小股东财产利益的实际脱离，其财产利益被控制股东所利用，而导致控制股 。这次实证分析选取的上市公司样本是深沪两市投资者认可的高科技上市公司，将第一大股东持股比例少 于百分之三f 的卜市公司定义为股份分散的七市公司第一大股东持股比例高于百分之五十( 不包括百分 之五十) 的上市公司定义为绝对控股的l 市公司，而持股介于两者之间的上市公司为相对控股的上市公司 ( 参见郭峰、王坚主编：公c d 法修改纵横谈法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 卜l 舳页) o 参见顾功耘等：公司井购法论，高等教育f f i 版社，1 9 9 9 年版，第2 3 9 页 o ( 法) 盂德斯鸠：论法的精神( 上) ，张雁深译，商务印书馆1 9 8 2 年版第1 5 4 页 o ( 韩) 李哲松著：韩国公司法( 吴日焕译) 中国政法大学出版社，2 0 ( 0 年版，第2 2 6 页 8 第一章控制股东的认定及对资本多数决原则的重新解读 东事实上享有了比中小股东更为优越的权利。利用这一优越性，控制股东就可 以控制股东会，在与其他股东的关系中，不仅在比例上享受更多数量上的利益， 而且拥有其他股东不能接近的机会。控制股东根据其所持股比例，拥有了对于 其他股东的优势地位，进而就有可能利用这种优势地位支配公司的日常经营管 理，损害公司或其他股东的利益，这种行为就可以构成资本多数决的滥用。事 实上，很多控制股东在拥有了控制权之后，会再进一步滥用其优势地位，享受 更加不公正的机会。当控制股东通过表决权优势控制股东大会，进而在董事会 中占据了绝大部分席位时，如果失去法律监控，控制股东就可以利用表决权优 势使公司的经营决策服从大股东的意志，通过投资、资产置换、生产经营、收 益分配、股权转让等环节将公司的利益转移至控制性股东手中，从而损害公司 小股东、公司职员、公司债权人以及公司其他利害相关者的利益。因此，有些 国家的立法就对控制股东资本多数决的滥用进行了限制。 综上，控制股东的权利来自其拥有的股份，股份使控制股东拥有选举公司 董事和商讨公司事务的投票权利，而资本多数决使这种权利有选举董事和商讨 公司事务的权力。不可否认在多数时问，控制股东的利益与小股东的利益是一 致的，但也不能否认控制股东的利益与小股东的利益有冲突的时候，控制股东 可能为了满足自己的利益，用其手中的权力压迫小股东，侵害小股东的利益。 如何保证控制股东在运用权力时，不损害小股东的利益便成为法律亟待解决的 问题。 。如f j 本商法规定资本多数决滥用直接侵害公司利益的股东大会决议无效。( 参见日本商法 、2 4 7 条2 项和3 项、第2 5 2 条) 9 第二章控制股东诚信义务的概述 第二章控制股东诚信义务概述 2 1 诚信义务的法律性质 诚信义务饵i d u c i a r yd u t y ) o ，又称为信托义务或是信义义务，来源于英国的 衡平法，它是指当事人之间基于信义关系而产生的义务，即受信人( f i d u c i a r y ) 基于信义关系( f i d u c i a r yr e l a t i o n ) 而对受益人( b e n e f i c i a r y ) 产生的法律义务。之后， 其被广泛的应用于公司法、合伙法和银行法等领域。信义关系从本质上来说， 它是特定当事人之间的一种不对等的法律关系，即受信人处于一种优势地位， 而受益人或委托人则处于弱势地位，受信人作为权力拥有者具有以自己的行为 改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地 位且无法对受信人实旅直接控制。信托法上的委托人与受托人是信义关系的最 典型形态。早期的信义关系主要也就是指信托关系，但后来泛指所有类似于信 托关系，并且为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关 系，如本人与代理人、公司与董事、合伙人与共同合伙人之间的关系等。法律 为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信托 关系，就要求受信人对受益人或委托人负有诚信义务。 由此可以看出，诚信义务有两个显著的特征：其一是受信人( 诚信义务人) 为受益人或是委托人服务，作为受益人或委托人的替身。诚信义务人即使不是 受信人，也有义务向受托人一样处理事情。其二，有学者认为，诚信义务产生 的原因可以是基于契约，如受托人、居间人，也可以是基于法律直接规定，如 法定代表人、无因管理人。但是应当明确的是，这里所说的信义关系中的契约 关系和一般民事法律中的契约关系不同。一般民事法律中的契约关系的双方通 常都是为自己的利益行事，每一方当事人都是自己利益的最佳监护人，双方面 的地位和势力较为平等。因此，普通民法当中只要求达成的契约应当得到履行， 而不会刻意强调保护某一方的利益。尽管信义关系也是受信人与受益人之间依 据自由意志而创设的法律关系，但一旦这种法律关系确立或形成之后，受信一 方就处于一种优势地位，事实上拥有对他人财产的支配控制权，而且受信人的 。英美法上，f i d u c i a r y d u t y ( 诚信义务) 概念一般包括忠实义务( d u 妙o f l o 州t y ) 和注意义务( d u l y o f c a r e ) 两者概念在使用上没有明确区分，一般将两者通称为f i d u c i a r y d u t y 两个义务中f i d u c i a r yd u t y 的核心 概念一般理解为d u t yo f l o y a l t y l o 第二章控制股东诚信义务的概述 行为将对受益人本人产生约束力。然而受信人如何行使权力，受益人或委托人 并不能完全控制或严密地监督，他们只有信任受信人，相信他们会以善良及适 当的注意方式为自己的最佳利益行为。所以，信义关系是一种不对等的交易关 系。对于这种双方地位与实力具有明显的不对等性的信义关系来说，单靠受益 人或委托人自己的力量是难以对受信人的行为形成有效的监督和制约的。受益 人通常需要求助于法律的特殊保护。为了保护处于弱势的受益人或委托人的利 益，为了防止受信人滥用权力以保护双方的信义关系，法律就必须要求受信人 对受益人或委托人承担相应的法律义务。这种基于信义关系而产生的法律义务 就是诚信义务。可见，虽然信义关系中有某些契约关系的性质，但诚信义务并 非是单纯的契约义务。它通常并不要求体现或反映在双方的契约中，而是直接 来源于法律的直接规定，且不允许通过协议予以免除，这在公司法中关于董事 义务的规定中已有所体现。所以，诚信义务应当属于一种法定义务。 2 2 确立控制股东负有诚信义务的法理基础 ( 一) 英美法系对于控制股东诚信义务的法理基础 相比较两大法系，英美国家公司法学者对控制股东的诚信义务发生根据的 认识比较统一。他们认为其发生根据主要有两种：一是即基于“拥有对他人利益 的高度优越与影响之地位即为受信热闹或受托人”的衡平原则，控制股东与公司 和其他股东之间的关系应为信义关系；二是认为如果董事和职员对公司及股东 负有诚信义务，那么通过影响董事和职员而支配公司的控制股东亦负有类似的 义务。回主要的理论基础包括有： 1 权利理论的发展以及权利滥用禁止法理的影响。自由资本主义时期，经 济的飞速发展要求更多的自由空间，人们认为权利神圣不可剥夺。古典自由主 义的经济政策大行其道，政府以及法律的任务就是对个人权利进行保护，其只 能充当权利的“守夜人”( w a t c h d o g ) 的角色，其间针对权利的限制较少。但随 着社会经济生活的飞速发展，过度使用权利而损害其他人权益及社会公共利益 的现象时常发生，人们也逐渐认识到任何权利都不应当是绝对的。社会正义也 是法律必须关注的价值目标。法律不仅要保护权利，也要对权利的行使进行必 要的限制，以防止权利人滥用权利。政府逐步放弃了以前的自由经济政策，转 。h a l t y g h e n n j o h f l a l e x a n d e r ，l a w s o f c o r p o r a t i o n ，w e s t ，1 9 8 3 ，p 6 5 4 。杨伟民：社会政策与公民权利，载干h t t p ：w w w s o c i a l p o l i c y i n f o 1 0 2 8 h u n l l 第二章控制股东诚信义务的概述 而对经济和社会问题进行适当的主动干预。于是，权利、责任相一致的原则开 始确立。美国第六巡回法院法官在r o t h s c h i l dvm e m p l l i sc r c o 一案中指出，“即 使持有多数表决权也不必然带来义务，除非有人实际控制公司，是控制带来义 务的，尽管早期有相反的判例。加权利与责任是一对相互关联的概念，有权利必 定有责任，无责任必定无权利。即当某一主体对其他主体享有权力( 或者在效 果上相当于权力的权利) 时，应当要求权力( 权利) 的享有者对该主体承担一 定的责任，以便对权利所有者进行一定的控制，防止其滥用权利，保护弱者的 合法权益，维护社会公正。从理论上来讲，公司股东与公司经营者之间是一种 委托代理关系，委托人拥有控制和指导代理人活动的权利，但是大部分股东的 权利是极其有限的，经营者和股东之间的责任和义务乃至目标常常并不一致， 他们并非是每一位股东利益的代表。另一方面，无法否认的事实是董事是公司 大股东或是有控制权股东的利益代理人。控制权在那些由于使用大量股金而能 够自己担任或任命他人担任经理或董事的人手中。圆控制股东时刻都在通过各种 方式看护着自身的利益，享有远远超出一般股东权的特殊权利，甚至包括董事 的部分权利。本着权利、责任相一致的原则，对其种种行为加以特殊的义务约 束，实属必要。 2 股东平等理论。股东平等原则是民法上的公平和诚实信用原则在公司法 上的具体化，指的是股东在公司契约关系中与其他人的一种关系和地位，包括 中小股东和大股东，自然人股东和机构股东，股东与经营管理者以及与其他利 益相关者之间的平等。 股东平等原则是英美传统公司法一直坚持的原则，包含 两层含义，其基本含义为股份平等，其深层含义为实质平等。它以股份的均等 性和持份复数主义为基础，包括两方面的内容：一是公司所发行的各股份的内 容应当是相同的，即因为股份所表现的股东所能享有的权利和利益以及股东因 拥有该股份而承受的风险程度应当是相同的。二是持有相同的性质，相同数量 股份的股东，在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同的待遇，即比例的 平等。“同股同权、同股同利”与“一股一表决权”就是以上两方面内容的体现。但 是美国司法界在实践中发现，股份平等所体现的是一种形式上的平等，而不是 机会的平等。换句话说，股份平等有一定的局限。股份平等蕴含着一股一表决 。汪传才：控制股东的信义义务与少数股东的保护 ，福建政法管理十部学院学报 ，2 0 0 1 年第l 期，第 1 0 页 。冒天启：控制权：产权理论的一个重要内涵，载于h t t p ：1 w w w x s l x c o m h t m j j l c l l j j 2 0 0 4 - 0 8 - 2 4 - 1 7 1 8 3 ，h 蜘 。夏文川、方铁道：论股东平等原则，江西财经大学学报 ，2 0 0 2 年第6 期，第5 2 页 1 2 第二章控制股东诚信义务的概述 权原则，而资本多数决原则又是一股一表决权原则的必然逻辑引申。股东平等 原则还应包含深层次的含义实质平等，即禁止客观上缺乏合理性的不平等 待遇即恣意的差别。股份平等原则作为股东平等原则的表层意思，其射程距离 是有限度的。基于股东地位而产生的法律上的权利与义务具有动态性和开放性， 在股份公司存续期间，会产生许多崭新的股东权利和股东义务，这些权利与义 务的产生主要取决于采取资本多数决原则的股东大会或董事会等公司机关的决 议，而不完全取决于每位股东的内心意思或能尊重每位股东提出的意见和建议。 股东平等原则体现的平等不是绝对形式的平等，而是相对、实质的平等。股东 平等原则并不笼统地禁止所有的股东问的不平等待遇，而是禁止那些不具备正 当理由的不平等待遇。基于此，当股份平等破坏了实质平等，也即破坏了股东 平等原则的深层含义时，为确保股东之间实质平等的基本实现，对股份平等原 则加以限制和约束，对控制股东科以特殊的义务当属必然。 ( 二) 大陆法系对于控制股东诚信义务的法理基础 大陆法系国家在这个问题的认识上有所差异，但结论却大同小异。日本学者 认为大股东和小股东之间具有信任的法律关系，控制股东是忠实义务人，不能 为谋求自己的利益而违反其他股东的利益。因为控制股东虽得行使集中于自己 的强大控制力，但该控制权之所以集中，及大股东受委托代位行使之故。有学 者从控制股东对公司实际影响力出发，推导出公司的控制股东为公司的事实上 的董事，从而主张其承担与董事相类似的诚信义务，此说为事实上的董事说。应 该说，公司法导入诚信义务，与其说是取决于公司的法的形态，还不如说在本 质上依赖于公司的内部构造。 德国学者的观点很有代表性，他们分别从股东资格、股东权利等等角度来 探讨控制股东诚信义务的发生根据，其主要观点有：( 1 ) 鲁特关于股东间的诚 信义务源于股东资格的理论。鲁特认为，支配股东作为社团的成员，在行使股 东表决权使应当遵守诚实信用的原则，善意处理股东相互间的法律关系。在公 司存在少数派股东且其与公司的关系受到限制的情况下，支配股东应当服从社 团性质上的诚实、公平原则，负有特别的诚实义务，他们不仅应当考虑公司利 益，还应当考虑作为股东的社员利益，最为妥善