（法学理论专业论文）论美国司法审查中“非解释性审查”.pdf

提要 s s s s 8 2 司法审查制度是美国法律体制中的一项重要制度，法官对司法审查权力的行使对美 国宪法发展乃至法学理论的发展产生了重要的影响。在二十世纪五十年代以后，美国联 邦最高法院的法官们在司法审查的过程中，在过去被动审查的基础之上，将宪法中规定 公民权利的要求主动适用于联邦行政和州行政，其审查的方式也在过去的单一对宪法条 文加以解释的基础上，增加了针对社会现实情况，依照宪法精神、超越宪法文本局限对 立法、行政行为进行审查的内容。这样一种现象，被美国一些学者称为“非解释性审查”。 本文从美国司法审查的发展史上最具代表性的几个“非解释性审查”案件的描述开 始，对这些案件产生的时代背景和制度基础作一定的分析，总结“非解释性审查”相关 学术观点，运用法理学的基本理论，探讨在“非解释性审查”背后蕴含的一些基本理论 问题：其一，司法审查中法官做出决定的依据问题，该问题涉及法律，特别是宪法的构 成问题：其二，法官在司法审查的过程中是如何对这些依据加以运用的：其三，法官的 自由裁量是否依赖于法官个人的道德，该问题涉及非法律的因素对法律的运作过程的影 响问题；其四，司法审查的特定模式对民主制度是否产生破坏性的张力问题。 通过对这些问题的分析，笔者对“非解释性审查”做出了较为全面的评价：在客观 影响上，“非解释性审查”对保障公民的基本权利起到了一定的推动作用，使得联邦权 力向卅i 权管辖领域进一步渗透，并为解决新的社会发展提出的挑战留出了空间：在宪政 意义上，“非解释性审查”体现了宪法精神的丰富性和宪法的开放性，进一步昭示了权 利是宪法的生命力所在，并说明了对宪法的尊重是法官权威的基础。 s u m m a r y j u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi sa v e r yi m p o r t a n tp a r to f t h ea m e r i c a nl e g a ls y s t e m ，t h ee n f o r c e m e n t o ft h ep o w e ro f j u d i c i a lr e v i e wb yt h es u p r e m ec o u r to fu s ah a sg r e a t l yi n f l u e n c e dt h e c o n s t i t u t i o no fu s ae v e nt h ej u r i s p r u d e n c e e v e rs i n c e5 0 t w e n t yc e n t u r y ，d u r i n gt h e p r o c e s so f j u d i c i a lr e v i e w ，b e s i d e st h ep a s s i v er e v i e wt h e r e b e f o r e ，t h ej u s t i c e so f t h es u p r e m e c o u r to fu s ae n f o r c e dt h er e q u i r e m e n to ft h ec i v i lr i g h t s s p e c i f i e di nt h ec o n s t i t u t i o no f u s ai nt h ef e d e r a la d m i n i s t r a t i o na n ds t a t ea d m i n i s t r a t i o n t h em e t h o do f j u d i c i a lr e v i e w i n c o r p o r a t et h ec o n t e n to fr e v i e w i n gu p o nt h es p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o no fu s aw h i c h b e y o n dt h e l i m i to ft e r m sa n dw o r d so ft h ec o n s t i t u t i o no fu s a ，b e s i d e st h e s i m p l e i n t e r p r e t a t i o no f t e r m sa n dw o r d so ft h ec o n s t i t u t i o no fu s a t h ep h e n o m e n am e n t i o n e d a b o v ea r e c a l l e d u n i n t e r p r e tr e v i e w ”b ys o m e a m e r i c a ns c h o l a r s t h i sa r t i c l e b e g i n s w i t ht h e d e s c r i p t i o n o ft h es e v e r nm o s t t y p i c a lc a s e s ，i nw h i c h “u n i n t e r p r e t r e v i e w ”m e t h o dw e r eu s e d ，t h e n a n a l y z e s o nt h es o c i a la n d s y s t e m a t i c b a c k g r o u n do f t h e s ec a s e s ，s u m m a r i z e dt h er e l e v a n tt h e o r i e sa b o u tt h e s ep h e n o m e n a ，a n d b y u s i n gb a s i ct h e o r ya n dm e t h o do f j u r i s p m d e n c e ，a n a l y z e ss o m eb a s i cp e r c e p t i o nb e h i n dt h e s e p h e n o m e n a ：t h e b a s i so f c o n d u c t i n g u n i n t e r p r e tr e v i e w ”，w h i c h c o n n e c t sw i t ht h e c o m p o s i t i o no ft h el a w ，e s p e c i a l l yt h ec o n s t i t u t i o n ；h o wd ot h ej u s t i c eu s i n gs u c hb a s i s ； w h e t h e rt h ej u d g m e n td e p e n d so ut h ep e r s o n a lm o r ns t a n d a r do f t h ej u s t i c e ，w h i c hc o n n e c t w i t ht h en o n - l e g a lf a c t o r si n f l u e n c i n gt h el e g a lp r o c e s s ；w h e t h e rt h ec e r t a i nm e t h o d o f j u d i c i a l r e v i e wi n t e n d st oc o n d u c t p o w e rd e s t r o y i n gt h ed e m o c r a t i cs y s t e m t h r o u g hs u c ha n a l y s i s ，t h ea u t h o rc o n d u c tt h ec o m p r e h e n s i v ec o n c l u s i o nt o “u n i n t e r p r e t r e v i e w ”：i nf a c t ，“u n i n t e r p r e tr e v i e w ”c o n d u c tap u s ht om a i n t a i n i n gc i v i lr i g h t si nu s a h e l p st h ef e d e r a lp o w e ri n t e r v e n et h es t a t ef i e l d ，a n dl e a v e sc e r t a i ns p a c ef o rd e a l i n gw i t ht h e c h a l l e n g ef o r w a r db yt h es o c i a ld e v e l o p m e n t ；i nc o n s t i t u t i o n a lf i e l d ， u n i n t e r p r e tr e v i e w r e f l e c tt h e c o m p r e h e n s i o n o fc o n s t i t u t i o n a l s p i r i t a n dt h e o p e n c h a r a c t e r i s t i co ft h e c o n s t i t u t i o ns t r u c t u r e ，f u r t h e rs u g g e s t st h ei d e at h a tt h er e s p e c to fc i v i lr i g h t sc o n s t i t u t i o ni s t h ep o w e rs o u r c e so fc o n s t i t u t i o na n dt h e r e s p e c to fc o n s t i t u t i o ni s t h ep o w e rs o u r c e so f j u s t i c e 论美国司法审查中“非解释性审查” 序言 司法审查制度是美国宪政体制中的一项重要的制度，司法审查的过程是： 联邦最高法院的法官们在审理案件的过程中，对国会立法、行政命令和行为以及 其他主体的行为进行合宪性审查。司法审查制度奠基于十九世纪初，在两百年的 发展过程中，大致历经了三个阶段： 初创阶段。在这一阶段，以马歇尔大法官为代表的联邦最高法院的大法官 们，在一系列的案件审理中，行使在“午夜法官”案件中确立的违宪审查权力， 对国会立法和行政行为加以审查，使得联邦最高法院的司法审查权力得以巩固。 发展阶段。在这一阶段，特别是在南北战争之后的重建时期，联邦最高法 院通过司法审查权力的行使使得联邦的司法管辖权不断向州内事务的领域扩张 和渗透，削弱了州立法、司法、行政在宪法问题上的自主权力。 扩张阶段。在这一阶段，主要是第一次世界大战后至今，特别是二十世纪 5 0 年代以后，司法审查在过去被动审查的基础之上，增添了新的内容，主要是 将宪法中规定的对公民权利保护的要求主动适用于联邦行政和州行政而审查的 方式也由过去的单一的解释性审查变成了解释性审查与“非解释性审查”的结 合运用。 本文通过对扩张阶段中美国联邦最高法院“非解释性审查”的现象分析， 运用法理学的基本理论，探讨在其背后蕴含的一些基本理论问题： 其一，司法审查中法官做出决定的依据问题，该问题涉及法律、特别是宪 法的构成问题； 其二，法官在司法审查的过程中是如何对这些依据加以运用的； 其三，法官的自由裁量是否依赖于法官个人的道德，该问题涉及非法律的 因素对法律运作过程产生的影响问题： 其四，司法审查的特定模式对民主制度是否产生破坏性的张力问题。该问 题涉及法治所能允许的自由裁量的限度问题。 以上四个问题在逻辑上相互紧密联系、互相影晌和相互作用。 笔者从描述美国司法审查发展史上最具代表性的几个典型案件开始，对这 些案件产生的时代背景和制度基础作一定的分析，并着重分析“非解释性审查” 所涉及的理论问题和引起的学术争议，进而对该现象做出比较全面和客观的评 价。 2 第一节“非解释性审查”定义与现象 一、“非解释性审查”的概念界定 “非解释性审查”这一概念是美国学者j o h n h a r t e l y 在其名著民主与怀 疑1 中提出的，特指美国联邦最高法院在二十世纪五十年代之后的一系列案件 中采取的一种审判模式。这些案件的焦点都集中在公民权利的保护上。 美国联邦最高法院在：二十世纪五十年代以前，在审理有关民权案件的时 候，其做法是在宪法的原文和相关判例中寻找判决的依据，力图发现宪法条文及 修正案的背后蕴含的立法者的立法意图。从总体上说，这样一种方法还是忠实于 宪法的文本，尽量依照宪法条文直接或间接表明的意义对宪法加以解释和适用， 并尽量避免法官在解释宪法时的创造活动。这样的做法，被学者称为“解释性审 查”。 在二十世纪五十年代以后，美国联邦最高法院在以布朗诉教育委员会案件 为代表的一系列案件中，跳出了原有的审判模式的局限，不再拘泥于对宪法性文 件资料和判例资料中体现的立法者意图的发掘，而是依据其对社会各种因素的综 合分析，综合其对权利、道德观念的理解，对宪法加以适用，判断具体的法规是 否违宪，这样一种模式被一些学者称为“非解释性审查”。 二、现象描述与分析 ( 一) “非解释性审查”的缘起 “非解释性审查”缘自1 9 2 5 年美国联邦最高法院审理的g i t l o wv n e w y o r k 一案。该案件的基本案情是：g i t l o w 是一名美国社会主义党的成员，他在 撰写的著作中表现出了明显的左派倾向，力图号召工人群众团结起来，通过罢工 和阶级斗争等方式在美国建立社会主义制度。纽约州法院在审理中判定g i t l o w 的言行违反了该州的“反无政府主义法”。在联邦最高法院审理该案件的过程 中，虽然多数法官支持了州法院的判决，肯定了州法院判决的合宪性。2 但是， 在审理过程中，联邦最高法院的法官中的多数派同意以第十四宪法修正案的原则 听取本案的辩论。在最高法院的法官之间，争论的焦点主要集中于公民享有的基 本权利的范围问题。作为少数派的霍姆斯法官激进地认为：“将来如果有一天， 对于无产阶级专政的种种信仰注定要为社会中的主要力量所接受的话，言论自由 的唯一意义就在于给予这样的信仰一个机会，任其存在和发展。”3 霍姆斯的观 点明显要求扩张对公民基本权利范围的解释。 g i t l o w 一案是一个十分重要的开端：美国联邦最高法院在审理该案件时， 开始将美国宪法第一到第十修正案中所列举的各项公民基本权利列入了宪法第 十四修正案的平等保护条款管辖的范围。美国宪法第十四修正案虽然规定各卅1 在 行使州权力的过程中，不得侵害联邦公民的基本权利，但却没有规定这些受到保 护的公民基本权利包括哪些内容。从法律的内容上看，在1 7 9 1 年批准的宪法第 一到第十修正案中仅仅列举了联邦政府不能侵犯公民基本权利的原赙也没有对 这些基本权利的内容作出进一步的说明。因而，对于宪法第一到第十修正案中所 列举的各项公民基本权利是否被认为是宪法第十四修正案的制定者们意图保护 的公民基本权利，在宪法条文中无法寻找到明确的说明。从权力分配的角度考察， 在宪法第一到第十修正案通过的过程中，立法者的本意在于州权力对联邦权力做 出限制，4 对于公民基本权利问题的最终决定权是由公民所在的州来掌握和行使。 因此，宪法第一到第十修正案中所列举的对各项公民基本权利的保护不能构成对 州的行为的限制。而从判例的角度来看，在g i t l o w 一案之前，没有类似的先例 出现，联邦最高法院无先例可循。因此，联邦最高法院在对宪法第十四修正案所 保护的公民基本权利加以确定的时候其对宪法条文内容的理解是“非解释性” 的。 另一方面，根据1 8 7 3 年联邦最高法院在屠宰场案( t h es l a u g h t e r h o u s ec a s e s ) 判决中建立的原则，联邦政府不能干涉州对于公民权利的管理。5 而在g i t l o w 一 案中，联邦最高法院却同意以宪法第十四修正案的原则来听取辩论，这本身就表 明联邦最高法院在对州法律的合宪性进行审查时，将关于公民基本权利的问题纳 入了审查的范围。这样一种联邦涉足州专属管辖领域的活动已经超出了宪法原有 文义的范畴和判例确立的原则。因此，联邦最高法院在以宪法第十四修正案原则 为根据对该案件行使审查权过程中，已经首先对于联邦最高法院审查州权力范围 内涉及公民基本权利问题的权限，进行了“非解释性”的界定。 g i t l o w 一案为后来美国联邦最高法院大规模扩大宪法第十四修正案的适用 开辟了道路。同时，在确定公民基本权利的范围和最高法院的司法审查权限两方 面的“非解释性”工作，也成为了联邦最高法院“非解释性审查”的开端。在后 来的s t o r m b e r gv c a l i f o r n i a 一案中，联邦最高法院正式将宪法第一到第十修正案 中列举的权利置于宪法第十四修正案的平等保护原则的管辖之下。6 进一步，联 邦最高法院在p a l k ov c o n n e c t i c u t 一案中明确了一个重要的原则：联邦最高法院 有权根据宪法第十四修正案来审查各州管理公民权利的法案。7 ( 二) “肯定性行动”的开始 “肯定性行动”( a f f i r m a t i v ea c t i o n ) 又译为“纠正歧视措施”8 ，系指 美国全国劳工关系局为有效执行全国劳工关系法案而通过的一项政筑旨在鼓励 优先雇用少数民族和妇女，弥补因为种族、性别、年龄等原因造成的歧视。在这 4 一政策的运用过程中，引发了一系列的宪法和法理争议，而联邦最高法院在审理 此类案件时采取了能动主义的肯定性态度。 “肯定性行动”作为一项行政措施，其出台为后来的“非解释性审查”的 大规模的应用提供了广阔的舞台。“肯定性行动”的基础是在1 9 3 8 年的u n i t e d s t a t e s v c a r o le n ep r o d u c tc o m p a n y 一案中奠定的。 此案就案件本身来说，并没有太大的理论价值。唯一值得注意的是，大法 官斯通在判词中加了一个脚注，该脚注在宪法史上被称为“f o o t n o t e4 ”。斯通 在这个脚注中提到司法部门有必要对某些法律和政府的政策进行严格的审查。斯 通注意到，法律的产生过程可能并不是完全民主的，一些法律的制定很可能是在 排除了少数派参与的情况下完成的。在某些州，州法律严格限制了选举人的资 格，因此将相当一部分人排除在立法过程之外。这些人无法通过正常的法律程序 来反对或者取消对自己不利的法律。这样，宪法第十四修正案的平等保护条款在 这种情况下应当更加充分地发挥其作用，保护那些被排除在立法过程之外的人的 正当权利。对于这些问题，联邦最高法院应当采取积极的态度审查立法的动机， 以排除对那些“任意和孤立”的少数派的歧视，以及其参与民主过程的阻碍。9 f o o t n o t e4 建立了一个十分重要的原则：联邦政府有权对州制定的带有种 族、民族、宗教及其他歧视性质的法律进行审查，并在宪法第十四修正案的原则 之下加以推翻。对斯通的脚注加以引申，即：联邦最高法院应当对被排斥在正常 渠道之外的少数群体提供特殊的保护。这条原则成为了后来“肯定性行动”的法 理基础。在后来司法过程中，联邦最高法院针对在“肯定性行动”中发生的案件 进行了大规模的“非解释性审查”。 ( 三) “非解释性审查”的大规模运用 “非解释性审查”的大规模运用发生于二十世纪5 0 年代之后，其中最为典 型的案例即b r o w nv b o a r do fe d u c a t i o no ft o p e k a 。 b r o w n 案一共包含五个案例，这些案例都涉及黑人中小学生在就学等方面因 为种族歧视的原因而受到的非平等的待遇，五个案件分别来自于不同的州，在地 域上有很强的代表性。在案件的审理中，反对种族隔离的一方认为种族隔离教育 严重违反了宪法第十四修正案规定的平等保护原则。而为种族隔离辩护的一方则 声称宪法第十四修正案中受到平等保护的权利并不包括黑人同白人在同一所学 校中就学的权利。为种族隔离辩护的一方提出的证据主要有以下两点：其一，国 会在1 8 6 6 年通过宪法第十四修正案之后，很快又通过了允许在哥伦比亚特区实 行黑人白人隔离教育的法律，这表明，国会在通过宪法第十四修正案时的立法意 图，并不包括保护黑人的同等权利：其二，在1 8 9 6 年，联邦最高法院曾经在p l e s s y v f e r g u s o n 一案中，通过类推的方式，列举了自南北战争以来，南部实行的种 族隔离教育制度，以此论证了隔离乘车等一系列种族隔离行为并不违反宪法第十 四修正案的原则，从而建立了“隔离但平等”的原则。 联邦最高法院在听取了双方的意见之后，不能取得多数意见，无法做出判 决。因此，大法官f r a n k f o r t 要求反对种族隔离的一方提供以下证据：其一，运 用历史证据说明当年国会制定宪法第十四修正案时i 曾经明确禁止过种族隔离教 育的行为；其二，运用历史证据说明国会在其它法律中曾经明确禁止过种族隔离 教育的行为；其三，如果无法找出上述的证据，必须说明为什么必须推翻种族隔 离教育制度。 事实上，宪法第十四修正案的通过，正值南北战争之后的重建时期。因此， 国会在立法时采用的语言是非常模糊和抽象的，以此来避免各州在细节问题上产 生不必要的争端。因此，对于反对种族隔离教育的一方来说，找到f r a n k f o r t 大法官所要求的证据几乎是不可能的。无奈之下，他们抛弃了寻找历史证据以支 持其论点的企图，转而从现实角度论证种族隔离教育的违法性。“ 最后，联邦最高法院在沃伦大法官的努力下，做出了一致的决定：宣布种 族隔离教育违宪，推翻1 8 9 6 年联邦最高法院在p l e s s y 一案中确立的“隔离但平 等”的原则。”在判词中，沃伦大法官回避了为判决寻找立法者意图和历史依据 的做法，着重阐述了教育的功能和影响，并以现代教育心理学为其依据，认为“仅 仅基于种族和肤色的原因，将少数民族的学生从与他们年龄和资格相同的其他学 生隔离开来，将使被隔离的学生对自己在社区中的地位产生一种自卑感，这种自 卑感将对他们的心灵和心智造成不可修复的伤害。分离教育设施本身从一开 始就是不平等的。” b r o w n 案件是美国司法审查史上具有里程碑意义的一个案件。在案件的审理 中，联邦最高法院脱离了在法律条文文字和立法者意图中寻找答案的道路，也没 有因循以前的宪法性判例，而是运用了社会科学的研究成果。在沃伦的判词中， 政治性的成分是十分明显的，这表明联邦最高法院正采取积极的姿态，运用“非 解释性”的审查方式处理宪法性的疑难案件。由此拉开了联邦最高法院大规模进 行“非解释性审查”的序幕。 三、“非解释性审查”是否存在 笔者在前文的论述中始终将“非解释性审查”这一短语加引号，其意图在 于说明该短语系一种在美国司法审查活动中存在的现象“非解释性审查”在现 象层面上的客观存在是无可争议的。但是，关于该现象中法官在做出宪法解释 时，其活动性质是否是非解释的问题，在学术界则存在争议。 6 在理论上最早区分“解释性审查”和“非解释性审查”的学者是j o h n h a r t e l y ，在其著名的著作民主与怀疑中，e l y 针对在b r o w n 案件等一系列案件 中法官在进行司法审查时的理由问题，提出了在这些案件中，法官运用的审查方 式并非是对既有宪法条文的解释，而是带有创造性的“非解释性审查”，以区别 于此前的案件中法官对宪法条文做出解释而进行审查的“解释性审查”方式。 在e l y 提出“非解释性审查”的概念之后，得到了一些学者的支持，如 m i c h a e l j p e r r y ，他认为：“宪法性人权的地位几乎完全取决于最高法院制定宪 法政策的职能，而不是它的宪法解释职能。”“联邦最高法院的大法官们通过解 释宪法制定者意图的方式来判断法律的合宪性时，他们所进行的就是“解释性审 查”：而当大法官们超越了宪法制定者们的意图进行合宪性审查时，他们所进行 的就是“非解释性审查”。“而杰弗里赖曼则认为：“正象法院常做的那样， 最高法院声称在法律，特别是美国宪法的条文中发现这些基本权利。但是这种表 白值得怀疑。”联邦最高法院的“非解释性审查”是其制度职能。”杰弗里赖 曼基本赞成m i c h a e l j p e r r y 的观点。 反对“非解释性审查”这一概念的学者以德沃金为代表。德沃金认为：并 不存在“解释性”与“非解释性”的区舭所有的法官在进行司法审查的时候都 是在“解释”宪法，只不过是对解释的方法存在不同的认识。保守派和自由派的 法官都是用一种“道德解读”的方式解释着宪法，并完成司法审查的实践。然而， 保守派却认为他们是因循着历史的途径，通过发现立法者在通过法律时的原意， 或者仅仅依赖于单纯的司法技术，就可以做出正确的判断：而自由派则认为其实 践并不拘泥于宪法的条文或者历史本身，而是根据社会发展变化对宪法的含义进 行再创造。这样两种认识都不能说明司法审查的实践，由此产生的相关理论也陷 入了误区。理论家们自认为是在争论着，应该保守遵从宪法文义或者立法者的意 图，还是应该不断在司法过程中完成宪法的革新。而这个争论的焦点实质上是不 存在的，他们所争论的还是在“解释”的范围之内，即法官应当如何解释法律。 j 在美国的司法界，大多数的法官都不倾向于承认司法审查的“非解释”| 生 质，他们往往还是宣称自己是在原有的宪法性文件和国会的立法资料中，发现立 法者制定宪法条文时的意图，并依据其意图对宪法做出解释，以此来完成对法令 的违宪审查。 笔者认为，在六、七十年代美国大量的宪法性判例中，法官运用“非解释 性审查”做出法令是否违宪的判断是客观存在的事实，p e r r y 的观点是有说服力 的。在下文中，笔者将通过对“非解释性审查”各个方面的因素的进一步分析来 说明这一点。德沃金的“道德解读”存在两个方面的问题：其一是基本范畴的问 7 题，德沃金的法律解释学是建立在哲学解释学的基础之上的，其“解释”的外延 过大；其二是其理论过于理想化，与其说德沃金的理论是在描述法官是如何进行 法律解释的，不如说他是在建议法官应当怎样去解释法律。笔者认为，德沃金的 理论并没有对法律解释中的实然命题和应然命题加以区分因此运用其“道德解 读”理论对司法审查的实践加以描述是不完备的。而且，在德沃金的理论体系中 还存在一些可以质疑之处，笔者将在后文中加以论述。至于法官们回避“非解释 性审查”这一命题，有着多方面的原因： 其一，美国作为一个具有判例法传统的国家，司法活动受到“遵循先例” 原则的限制。因此，尽管法官们的行为是“非解释性”的，但是他们仍然力图表 现出对宪法立法者原意和原有的判例的充分尊重； 其二，“非解释性审查”中，法官在很大程度上行使着自由裁量的权力， 而法官的自由裁量在美国一直就是一个颇具争议的问题，法官的权威一方面通过 自由裁量得到体现，另一方面也因为自由裁量而受到抨击，因此，法官自然而然 地会选择一种历史性的托词来为自己的行为辩护； 其三，从法律规定的角度讲，法官在司法中只是具有解释和适用宪法的权 力，虽然他们在实践中如p e r r y 所说的是在制定着宪法性的政策，但是在名义上， 法官必须对“法官造法”的说法加以否定； 其四，从法官的遴选机制看，联邦最高法院的大法官的候选人在获得总统 的提名之后，必须经过参议院的批准，参议院在投票表决之前会安排听证程序， 听取候选人陈述其对案件判决方式的理解。在美国，参议院是保守势力的忠实代 表，法官表明其遵循立法者意图的态度，是其通过听证程序所必需的。 正是由于以上的原因，使得法官在其实践中的行为和其宣称的理论之间出 现了明显的背离。 第二节“非解释性审查”的相关理论 一、“非解释性审查”的依据理论 针对联邦最高法院在b r o w n 等一系列案件中所表现出的“非解释性审查” 实践，无论是美国学术界还是司法界，都在为其寻找依据，以证明其合理性。其 中有代表性的主要有以下几种主张： ( 一) 原意主义 原意主义以博克等保守法官和学者为代表。原意主义主张：法官应当根据 立法者在制定或者通过某项立法时的真实意图来对法律加以解释，只有当某项立 法与起草和批准宪法的那些人对于宪法文本的理解发生矛盾时，法院才能宣布它 8 为无效。原意主义的观点是一种保守的观点，得到了大多数法官的支持。 例如，法官博克认为：宪法除了“制宪者们”，即“那些起草、规划并确 认( 批准) 宪法的条款和各种修正案的人”置于宪法中的东西外，别无它物。当 大法官们要确定一条抽象的宪法规定如宪法第十四修正案的平等保护原则所包 含的权利范围时，他们应该仅仅根据制宪者们的意图来加以解释，而不能根据其 他任何东西。如果他们超出制宪者们的立法意图加以解释，则他们必然依赖于 “道德戒律”或“抽象哲学”，这样，他们的所作所为就是司法暴君行为，其实 质是篡夺了人民的权利。” ( 二) 实施代表性审查 实施代表性审查这一理论以学者e l y 为代表，该理论主张将司法审查同维护 立法制度的民主性这一功能联系起来。其主要的观点是：立法制度应当是一种民 主的制度，在立法的过程中各个不同的社会阶层、各种存在利益冲突的群体的 观点都应当获得充分的表达，当立法制度是完好的时候，上述的民主要求得到了 充分的满足，法院不能推翻任何立法程序产生的结果，反之，当立法制度本身存 在问题或者在执行的过程中出了问题的时候，法院可以推翻破坏了民主的立法。 e l y 在其民主与怀疑一书中，曾经详尽论述了司法审查是如何维护立法 制度的民主性质的，他认为：司法审查虽然是一种非民主产生的机关做出的行 为，但是在其运行过程中却可以通过清除民主的障碍的方式来维护立法的民主性 质。这种观点实际上是在强调立法程序中的代表权的问题，强调司法审查所具有 的功能之一是使立法程序中多元利益集团的观点得以表达。 ( 三) 功能等同 功能等同的理论以大法官沃伦为代表，该理论认为：当法官进行司法审查 的时候，他可以宣布与制宪者所能想到的违宪的法令类似，即在功能方面不符合 宪法要求的法令无效。其基本的逻辑是：制宪者们在制定宪法时为特定的事物设 定了特定的功能，这些功能设定的基本依据在于对权利，自由、平等等原则的维 护，如果后来的法律在同制宪者设定的功能相同的事物上，没有体现出权利和平 等的原则要求，那么这样的法律就是违宪的法律，联邦最高法院的法官们就有权 宣布其为无效。 在对b r o w n 一案的审理中，大法官沃伦明显的运用了功能等同这一策略。 沃伦声称：“当今，教育可能是州和地方政府最重要的功能之一。强制性的就学 法律和巨额的教育花费都说明我们充分认识到了教育对我们民主社会的重要 性。教育是我们履行基本公民职责( 包括服务于军队) 的基本条件，是良好的公 民群体的最重要的基础，是唤醒一个孩子对文化价值的认知，辅佐他为以后的职 9 业训练做好准备，以及帮助他正常地适应他所面临的环境的一种重要的工具。在 当代，我怀疑，当一个孩子被剥夺了受教育的机会时，他还有机会获得成功( 在 社会中) 。( 所以) 受教育的机会是一种权利，这种由州负责提供的机会必 须平等地向( 本州内) 所有的公民提供。”沃伦认为：要判断种族隔离的教育 是否符合美国宪法必须将教育放在公民的全面发展和美国当时的社会生活中的 地位的背景之下来思考，依据教育的社会功能，来判断教育中的种族隔离是否违 宪。沃伦所运用的方式就是：认定宪法中保障每个人获得成功的机会平等，因此 在所有使公民获得成功的事物( 公民获得成功的必要条件) ，必须平等的向所有 的社会成员开放。而在现实的美国社会生活中，公共教育无疑具有这些功能，因 此必须向所有的社会成员平等的开放，而种族隔离的教育制度则限制了这些功能 的实现，因而是违宪的。 二、法官在“非解释性审查”中的作为 对于法官在司法审查活动中如何作为和应当如何作为的问题，以不同的方 式和方法进行研究的学者形成了不同的理论。其中，既有积极赞成“非解释性审 查”的，也有对其加以强烈抨击的。从总体上看，大致有如下四种观点： ( 一) 司法能动主义 司法能动主义又称为司法积极主义，该观点认为，联邦最高法院在判断法 律或行政行为的时候，应当处于能动的审查者的地位，法官们应当根据模糊的宪 法条款作为基本的依据，自行决定关于合法性、平等等一系列原则的要求，并且 根据社会的发展情况以及新的政治和道德观念不断对这些原则的要求加以修正、 做出调整，以此来判断国会、联邦政府和州的法令是否违反了宪法。司法能动主 义理论是“非解释性审查”的坚定拥护者。 ( 二) 司法限制主义 与司法能动主义截然相反的观点是司法限制主义。司法限制主义又称为司 法中的消极主义。其观点是：法院应当对立法和行政机关的决定加以充分的尊 重，在宪法没有明确的表明这些立法或决定与宪法的条款或者原则相悖时，法官 不应当对这些立法或者决定加以否定。其观点的典型表达为： “伟大的宪法条款采用很笼统和抽象的语言写成，我们那些积极的同行们 _ f 是援用这些条款去反对国会、总统或立法机构的所作所为。每个人对这些条款 的意思是什么，各有不同的见解。这些条款的意义也不能以历史主义者所设想的 方式去断定，即通过查询宪法缔造者的具体意图，因为宪法缔造者往往没有相关 的意图，而且我们也没有可靠的方法发现缔造者确曾有过的意图。在这种情况 l o 下，民主的理论坚持认为，人们应当确认宪法是否以种族隔离为非法，是否保障 堕胎自由，或者是否要废除死刑，这意味着让州和国家立法机构对这些问题有最 后的决定权。人们只能依靠麻烦的而且可能性不大的宪法修正案去压倒最高法 院，这却需要大大超过简单多数的人们赞同。他们可以在下一次选举中压倒立法 机构。”这段话揭示了消极主义在面对宪法性疑难问题时所采取的回避态度和 方案。 ( 三) 司法中立理论 司法中立理论是一种理想化了的司法模式，要求联邦最高法院的大法官们 可以仅仅凭借某种技术上的法律方法就可以在出现宪法性的疑难案件时，通过这 种技术性方法的运用完全地将法官自己关于社会正义和社会公平的观念排除在 他们所做的决定过程之外。这种理论强调大法官能够置对党派的忠诚和自身利益 于度外进行判决，而且法官还可以排除政治哲学和对宪法基本问题的信念的影 响。例如，联邦最高法院大法官的受提名者汤姆斯在回答来自南卡罗来纳州的议 员s t o r m t h u r m o n d 的问题时就曾表白：就其本人的观点来说，其私人意见在判 案中毫无地位。“ ( 四) 道德解读 以德沃金为代表的道德主义者反对上述三种模式。德沃金提出：联邦最高 法院的法官们在司法审查过程中是在对宪法进行“道德解读”。这种观点是他对 其在法律帝国一书中提出的“建设性阐释”方法的具体运用和发展。 “道德解读”反对原意主义，其观点认为：宪法的制定者的立法意图不应 当被理解为其确定了宪法条款所针对的具体对象和具体的适用范围，相反，宪法 中模糊的条款只是立宪者所确信的抽象原则的体现。德沃金举了一个很简单的例 子来说明这一点： “假如，我简单的告诉我的孩子，我希望他们不要不平等地对待别人。无 疑，在我的头脑中我有我不想鼓励的那种行为的例子，但是，我不能接受这样的 说法，即我的本意只限于这些例子，这有两个原因。第一，我希望我的孩 子们把我的教导用于我没有想到，也不可能想到的那些情况。第二我准备承认， 在我说这些话时，我所认为的某些公平的行为实际上是不公平的，或者，反过来 说，可能我的一个孩子在以后会说服我承认这一点：在那样的情况下，我就会说 我的教导包括他所提出的情况，而不会说我改变了我的教导。我可能说，我的意 思是我们的家庭应该接受一个公平观念的指导，而不是任何可能在我的头脑中存 在过的特定的公平概念来指导。”2 2 德沃金通过这个例子对“观念”和“概念”做出了重要的区别。在德沃金 的理论中，立法者对于“公平”、“正当程序”之类的模糊词语都有具体的概念， 即在什么样的具体情况下，针对哪些特定的人加以适用。这些概念并不能构成立 法者的立法意图，相反，从这些概念中抽象出的一般信念，即“观念”才是立法 者的意图。例如，立法者在通过宪法第十四修正案的时候，可能并不认为黑人应 当成为“平等保护”原则所针对的对象但是这种将黑人排除在外的“平等”的 “概念”，并不是立法者制定宪法第十四修正案的意图，成为立法者意图的只是 “人人平等”的一种抽象的观念。当现在的法官依照宪法进行司法审查的时候， 他们考虑的是立法者的抽象观念，根据这些观念，法官们会形成其自己对于宪法 中模糊条款的具体概念，这些具体的概念决定了法官的判决结果。 对于法官进行法律解释的过程，道德解读的观点认为：法官在运用其具体 概念进行司法审查时所进行的是“建设性的阐释”，其过程就如同撰写章回体小 酏，历史上不同阶段的法官运用自己的政治道德对法律的内容加以阐释。德沃金 的所谓“政治道德”实际上就是法官关于法律模糊条款的具体概念的集厶。法官 阐释了法律，而其所做的阐释不仅仅构成了法律史的一部分，也是在展现着、丰 富着法律的含义。” 道德解读对于公民的基本权利问题给予了充分的重视：关于公民权利的宪 法原则使政府承担了政治和法律的义磊政府必须在其管辖范围内给予所有的宪 法原则以同等重要的地位和同等的重视，而且必须尊重公民的个人权利不受侵 犯。反映到司法的领域，联邦最高法院必须承担这些义务。 那么，道德解读的方法会不会为法官滥用自由裁量的权力留出空间呢? 有 两个方面的限制消除了这种可能性。 其一，德沃金认为是一种历史的方法。法官对宪法的解释必须以制宪者所 说的作为依自臣法官基于有关于制宪者的特定信息和具体的环境来解释制宪者的 意旨，当然这样的立法者意旨并不是立法者所希望或者预期的具体结果，而是其 意图在宪法中表达的信念。 其二，德沃金认为法官在进行道德解读的时候还必须受到宪法的整体性的 制约。2 4 法官不能用其自身德信仰来对宪法加以解释，也不能把对抽象德道德条 款的解释表达成任何具体的道德判断。法官必须使其道德判断在原则上与宪法的 结构设计在整体上保持一致，同时也要与此前出现的宪法解释相吻合。“最高法 院的法官们必须将自己当作其他官方代表的合作者，包括过去的和将来的，并与 这些法官一起对宪法道德原则作出一种前后连贯的系统解释他们必须做到他们 对宪法原则所作的解释预期他法官所作的相一致。”简而言之，不同时期的法 官所做出的判洗在德沃金看来是具有连贯性的它们共同构成了整体性的法律。 1 2 总而言之，德沃金认为道德解读要求法官根据宪法所确立的道德原则形成 一个符合美国的历史背景和法律传统的概念，并据此进行司法审查。 第三节对“非解释性审查”的理论分析 一、“非解释性审查”的背景分析 “非解释性审查”之所以在二十世纪六十年代后在联邦最高法院的审判活 动中得到了大规模的运用，：苜其深刻的社会原因和制度原因。 ( 一) 社会原因 在美国南北战争之后，美国国会虽然通过了宪法第十三、第十四、第十五 修正案，使黑人获得了自由、公民权利和选举权，但是这些权利仅仅是规定于法 律中的名义上的权利。事实上，种族差别所带来的歧视在美国社会中仍然普遍的 存在着，在南部各州，宪法所规定的各项权利由于州内法律的不平等规定而被吞 噬和剥夺，黑人在社会生活中并没有享受到平等的对待。其中一个最明显的例子 就是在南部各州实行的种族隔离政策。而联邦最高法院在1 8 9 6 年的p l e s s yv f e r g u s o n 一案中的判决，则从宪法上肯定了种族隔离的政策和行为，使黑人同白 人的平等变成了句空话。这样一来，黑人无论在法律上还是在事实上都沦为了 美国的二等公民。 在二十世纪，美国的社会环境和经济状况发生了显著的变化。随着十九世 纪末工业化的完成，南部黑人农业生产急剧衰落，黑人人口的城市化，使得黑人 更为集中而显得更加贫困，城市中的黑人组成了黑人社区和团体，加强了其在政 治上的力量。在三十年代的经济改革中，民主党的政策受到了黑人的欢迎，许多 黑人抛弃了拥护多年的共和党，而将以罗斯福位代表的民主党视为其政治上的盟 友。而罗斯福在新政中对于黑人顾问的使用和将低等职位向黑人开放等一系列的 做法，也使得黑人民众感到可以依靠联邦政府来对抗州政府的歧视政策，扩大自 己的权利。第二次世界大战的爆发为黑人提供了另一个争取权利的机会。二战期 问，1 0 0 多万黑人加入美国军队，在战争中积累了知识和经验，同时大批的黑人 加入了工业企业，这些人成为了后来反对种族歧视的主要力量。在1 9 4 1 年，黑 人准备发动一场进军华盛顿的活动，要求联邦政府出面干预在雇用工人过程中的 种族歧视行为。在黑人群众的压力下，罗斯福总统以总统令的形式禁止接受联邦 国防工业委员会订单的工业企业以肤色、种族或民族血统为理由在就业问题上对 有色人种进行歧视，并建立了公平就业管理委员会负责监督总统令的执行。这次 运动为战后的民权运动开辟了一种新的政治模式，即通过向联邦政府施加压力， 使其出面干预种族歧视和隔离问题，来达到争取平等权利的目的。在冷战时期， 1 3 美国国内的种族问题也严重影响了美国的国际形象，美国意图将其意识形态和价 值观念向东方渗透，不能不先解决好其国内问题，这也促使联邦政府在种族问题 上采取新的举措。而美国有色人种协会作为黑人民权运动的重要组织者，在黑人 长期争取平等权利的过程中，发挥了重要的领导和推动作用。在二十世纪七十年 代，避孕、堕胎等现象伴随着女权运动和性解放在美国社会中大量的出现，这些 现象与后来发展起来的新的通讯技术和生殖技术，都大大影响到了人的基本权利 问题。民权运动和这些问题的出现，需要在法律上获得明确的回答。 ( 二) 制度背景 美国宪法中关于公民基本权利的规定主要集中体现于第一到第十修正案， 即权利法案。权利法案是应各州的要求制定的，其目的在于限制联邦政府在最为 基本的公民权利问题上的管辖权。在宪法第十修正案中规定：“宪法未授予合众 圈，也未禁止各卅行使的权利，由各州各自保留或由人民保留。”这条规定实质 上是将宪法没有列举的公民基本权利问题交由州自行决定和管辖。而权利法案本 身所列举的权利既抽象又极为有限。因此，在许多涉及公民基本政治权利和自由 的问题上，州的权力在宪法上是没有限制的。在1 8 6 8 年生效的宪法第十四修正 案中，虽然对州权力做出了一定的限制，如“任何一州，都不得制定或实施限制 合众国公民的特权或豁免权的法律；在卅的管辖范围内，也不得拒绝给予任 何人平等的法律