（经济法学专业论文）建造中船舶浮动抵押制度研究.pdf

哈尔滨t 程大学硕+ 学位论文 摘要 船舶业属于资本密集型行业，订购和建造新船都离不开巨额资金的支撑， 融资需求问题自然就被关注。然而，碍于我国传统物权法体系尚不完善，导 致以船舶设定抵押受限，不能充分发挥融资的真正作用。资金融通的不及时， 反过来又会使该行业融资率低的境况更加恶化。为了拓展融资渠道，一些国 家开始尝试对建造中船舶设定抵押的做法。建造中船舶的抵押有两种模式： 一种是固定抵押，另一种则为浮动抵押。我认为浮动抵押的制度设计要比传 统的固定抵押更富有活力，更符合作为建造中船舶设定抵押的方式。 这篇论文将以五部分的论述对此进行分析，除第一章对国内外相关研究 作为必要背景加以论述外，其余四章是主要内容，其中：第一部分论述了船 舶融资与抵押的渊源以及传统抵押方式下融资运行局限的现状。同时，还通 过列举和比较等方法，对国内外浮动抵押制度研究现状进行了着重分析。第 二部分分析了浮动抵押在不同国家和不同历史时期的制度演变，通过对船舶 融资现状和司法实践的综合考虑并结合船舶融资方式和造船业融资发展趋势 入手，来阐明在建船舶设定浮动抵押进行融资的必要性和可行性。第三部分 对比了英国立法上相关财产制度的规定，为物权法提供借鉴，并提出一种适 合于建造中船舶设定浮动抵押的具体应用模式。其中还特别对与浮动抵押极 为密切的如所有权归属、抵押登记的时间、登记机关等问题进行了分析。本 文最后还就建造中船舶浮动抵押的实现进行了阐述，从而使这项制度在设计 上更为完整。 文章在论述建造中船舶浮动抵押过程中，采用了历史溯源分析、案例分 析和比较研究的分析方法。以此来找到立法上的缺失并适时提出完善的建议。 由于本人学识尚浅，不免会存在不足和错误，但还是真心希望为在建船舶浮 动抵押制度的良性发展发挥些作用。 关键词：船舶抵押融资；在建船舶；浮动抵押 哈尔滨下程大学硕十学位论文 a b s t r a ct s h i p b u i l d i n gi s ac a p i t a l - i n t e n s i v ee n t e r p r i s e i ti si n e v i t a b l ef o rs h i p p i n g c o m p a n i e sw i t ht h ea i mo fe x p a n s i o nt oi n v e s ta l o tt op u r c h a s eo rb u i l ds h i p s ， w h i c hb r i n g st h ed e m a n do fs h i pf i n a n c e h o w e v e r , d u et ot h ei n s u f f i c i e n c yo f t r a d i t i o n a lr e a lr i g h tl a ws y s t e mo fo u rc o u n t r y , t h ef i n a n c i n gf o rs h i p b u i l d i n gb y m o r t g a g ea p p l i e s i sv e r yr e s t r i c t e d l y t h i sl e a d st ot h el o wd e v e l o p m e n to f m o r t g a g eo ns h i pu n d e rc o n s t r u c t i o n i no r d e rt oe x p a n dt h es h i p b u i l d i n g f i n a n c i n gc h a n n e l s ，m a n yc o u n t r i e si nt h ew o r l da l l o wt h em o r t g a g eo fs h i p s u n d e rc o n s t r u c t i o n t h e r ea r et w om o d e sf o rt h em o r t g a g eo fs h i p su n d e r c o n s t r u c t i o n o n ei sf i x e dc h a r g e , a n dt h eo t h e ro n ei sf l o a t i n gc h a r g e t h ea u t h o r c o n s i d e r st h a tt h es y s t e md e s i g n i n go ft h el a t t e ri sb e t t e rt h a nt h ef o r m e r t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of o u rp a r t st od i s c u s sa b o v e - m e n t i o n e d s t a n d p o i n t p a r to n ee l a b o r a t e st h ep r e d e s t i n e dr e l a t i o n s h i pb e t w e e ns h i pf i n a n c e a n dm o r t g a g e ，c o n v e n t i o n a ls h i pm o r t g a g ec u r r e n ts i t u a t i o na n di t so p e r a t i n g l i m i t a t i o n s i ta l s oa n a l y s e sa n dd i s c u s s e sr e s e a r c hs t a t u so ff l o a t i n gp l e d g ea t h o m ea n da b r o a di nd e t a i la c c o r d i n gt oe n u m e r a t i o na n dc o m p a r i s o n p a r tt w o d i s c u s s e sc h a n g i n go fi n s t i t u t i o na b o u t f l o a t i n gp l e d g ei nd i f f e r e n ts t a t i o no r h i s t o r i c a lp e r i o d s i n t r o d u c i n gt h ew a yo fs h i p b u i l d i n gf i n a n c i n ga n dw a r r a n t yo f s h i p b u i l d i n gf i n a n c i n gf u r t h e r , a n dc o m b i n i n gw i t ht h e c u r r e n tc o n d i t i o n so f s h i p b u i l d i n gf i n a n c i n ga n dp r a c t i c e si nl a w , c l a r i 母t h a ti t i sn e c e s s a r ya n d p o s s i b l et oa p p l yf l o a t i n gc h a r g et os h i p b u i l d i n gf i n a n c i n g p a r tt h r e eo nt h eb a s i s o fp r o p e r t yl a wa n dc o m b i n i n gw i t hb r i t i s hl a ww h i c hm a k eu pd e f i c i e n c yt o r e a lr i g h t sl a w , t h et h e s i s p u t sf o r w a r da na p p l i e dc o n c r e t e f o r mo ff l o a t i n g c h a r g ei ns h i p b u i l d i n gf i n a n c i n g ，a n ds p e c i a l l yd i s c u s s e ss o m et o u g h e rp r o b l e m s a b o u tm o r t g a g er e g i s t r a t i o ns u c ha st h eo w n e r s h i pr e l a t i o n s h i p ，t h er e g i s t e r i n g t i m ea n dr e g i s t e r i n g o r g a n i z a t i o ne t c l a s t l y , t h e t h e s i sp u t sf o r w a r dt h e 哈尔滨丁程大学硕七学何论文 r e a l i z a t i o nw a yo ff l o a t i n gp l e d g ef o rt h em o r t g a g e e 8b e n e f i t si nt h ea s p e c t so f l a wa n dp r a c t i c e s t h i st h e s i ss t u d i e st h ea p p l i c a t i o no ff l o a t i n gc h a r g ei n s h i p b u i l d i n g f i n a n c i n gm a i n l yb yt h em e t h o d so fc o m p a r a t i v ea n da n a l y s i s ，h i s t o r yc o n t a c t ， s o d e 妙i n q u i s i t i o na n dc a s ea n a l y s i s t h ea u t h o rk i n d l yh o p e st h a tt h i st h e s i sc a n p r o v i d es o m er e f e r e n c e s f o rt h e r e s o l v i n go ft h ep r o b l e m o f s h i p b u i l d i n g f i n a n c i n gb yp e r f e c t i n gt h er e l a t i v el a w s i nt h ed i s s e r t a t i o n ，h i s t o r yc o n t a c t ，c a s ea n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s a r ec o m m o n l yu s e dt od i s c u s sl e ：g ma n dp r a c t i c a lp r o b l e m sc o n c e r n i n gf l o a t i n g p l e d g eo fs h i pu n d e rc o n s t r u c t i o na n dr e l a t i v ep r o b l e m s a f t e ra n a l y s i s ，s o m e s h o r t a g e si nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ea r ep i c k e do u ta n ds o m es u g g e s t i o n so f i m p r o v e m e n ta r ep u tf o r w a r d o w i n g t oa u t h o r sl e v e ls o m em i s t a k e sa r e i n e v i t a b l e t h ea u t h o rd o e sh o p et h er e s e a r c hi nt h ed i s s e r t a t i o nc a nh a v ea l l a c t i v ee f f e c to np e r f e c t i o no fs e c u r i t yf o rs h i pf i n a n c ei nt h es h i pm o r t g a g e s y s t e m k e yw o r d s ：s 脚m o r t g a g ef i n a n c i n g ；s h i pu n d e rc o n s t r u c t i o n ；f l o a t i n gc h a r g e 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中己注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作者( 签字) ：泼彬 日期：妒7 年彳月，6 日 哈尔滨工程大学 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数据 库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结合 学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位为哈 尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 口在授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后 口 解密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签字) ：缘碰导师( 签字) 坷嘶 日期：莎矽乡年多月循多卵年6 月i 6 日 。 l 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 i 宣i i 嗣zi-i wi i i i 第1 章绪论 1 1 本文的写作背景、写作意义和写作目的 1 1 1 写作背景 现实真的印证了当初我拟定本论文题目时的预感，世界范围的金融危机 正在蔓延，包括造船业在内的各经济领域正面临挑战，于是信用研究就变得 炙热。这多少使我萌生了某种使命感，因为在面临世界性危机，而我国又即 将跻身世界造船第一方阵的新形势下，在船舶融资信用链条上，就必然会有 浮动抵押的研究及制度构建这一环。 船舶工业自古就是资金密集型行业，订购和建造新船都需要大笔资金， 仅2 0 0 7 年，全世界船舶合同总金额就达2 2 2 5 亿美元，其中8 0 的资金都需 要通过或借助银行来进行。受2 0 0 7 年2 月开始的美国次贷危机的影响，包括 花旗、美林、瑞银等美国和欧洲金融机构都遭受了巨大损失，次贷危机余波 蔓延全球，造船业很难独善其身。2 0 0 8 年7 月，温总理在江苏、上海就经济 运行情况进行调研时强调，要加快上海国际金融与航运中心的建设步伐。而 眼下，与学校发展紧密相关的“三海一核”特色办学也正蓄势期远、稳步进 行。 如此紧迫形势的驱使，已令我不能不将目光锁定在船舶融资与担保领域。 导师在对我的想法给予肯定的同时也指出，船舶融资担保涉及的内容过于庞 大、立体，决非一日之功，你不妨选取某个视角来写。多亏导师的提醒，赶 忙调整研究定位。于是，仅从将浮动抵押引入建造中船舶抵押融资这一更为 实际的角度，开始了我的论文。 1 1 2 写作意义 浮动抵押制度自1 9 世纪在英国出现以来，已在英美法系国家得到普遍适 用，并为大陆法系的一些国家所采纳，其融资功能是不容忽视的，它能够促 哈尔滨下程大学硕十学何论文 使有限资源的最优利用，符合法理上关于法的效益最大化的目标。我国物 权法借鉴发达国家之经验亦创设了动产浮动抵押制度，立法上初涉该领域 难免出现保护不足等方面的缺陷。就在建船舶抵押融资而言，与海商法 上的规定相比优势并不明显。而且，物权法对浮动抵押只是做了总括性的 规定，在可操作层面并未细化，加之相关配套措施欠缺，诸如浮动抵押的登 记内容、浮动抵押的优先权、正常经营范围的界定等问题阙如，这就为浮动 抵押这一担保方式发挥积极作用和有效规避风险带来了的困难，继而成为造 船企业融资的瓶颈。而浮动抵押从其正式确立至今的百余年历史中，已经羽 翼丰满，并在市场经济发达的社会中，以其显著于其他融资担保的优势，正 日益成为最活跃的角色。可以说，将浮动抵押应用于造船融资，于实践，是 造船企业融资的新渠道，于理论，是完善我国船舶物权体系的新探索。 1 1 3 写作目的 虽然造船行业具有资金需求量巨大、风险集中的特点，但并非不可控制。 面对来自国际同行业日趋激烈的竞争，传统的担保方式很难满足国内造船业 融资与发展预期，迫切需要兼具有效融资和风险防范的游戏规则。只有规则 的健全，船舶建造业才能更好更快的健康发展，才能更有信心地去应对即将 成为世界造船大国的潮流。 本文经过论证，得出了起源于英国的浮动抵押制度可以为解决上述困难 提供借鉴的结论，并为融资主体设计了具体运行方案。 论述中，还同时探讨了海商法上确立的在建船舶抵押和与之相似的 其它领域的在建项目抵押制度，剖析其不足和运行不佳的现状。在比较中得 出，对在建船舶融资及关联问题的解决而言，浮动抵押制度较在建项目抵押 制度更为适合。 所以，如果能通过潜心的借鉴与研究，使这舶来制度真正本土化，使 其规则更加严整规范，并在实践中充分发挥其积极作用，那么，在我国经济 腾飞的舞台上，又将会增添一抹亮丽的色彩。 2 哈尔滨丁程大学硕+ 学位论文 i,ii-i=li-mrt i i i i i i i i i i i i i i i i 1 2 国内外相关研究及其评述 就浮动抵押制度的国内外研究现状，可以从浮动抵押的主体，浮动抵押 的客体范围，所担保债权的种类，设立浮动抵押的方式以及实现抵押权方式 上的差异等几方面加以阐述： 第一，就浮动抵押主体方面。传统担保合同的当事人一般均由三方构成： 即债权人( 即抵押权人) 、债务人和担保人。首先，总体上，各国立法对抵押 权人类型规定趋同，抵押权人( 即是债权人) ，国外立法上对其资格多不限制， 可以是任何类型的债权人，具体如金融机构乃至个人，但实践中前者居多。 我国物权法对此范围亦无特别界定，遵循了各国既有做法。其次，对浮 动抵押人方面。在以“债务人充任为原则，而由第三人担任为例外 为共识的 基础上，各国立法，包括同一法系中对其类型的规定，差异较大。在普通法 系国家中，英国只限定为公司；n 1 而美国、加拿大等国无任何限制，凡民事 主体均可设定。在大陆法系国家中，日本法限定为只能是为担保公司债的股 份有限公司。砼1 我国对浮动抵押人范围争议颇多，尽管有将其界定为股份公 司的观点，但权威学者如王利明的观点口1 和梁慧星的观点h 1 都倾向将其限定为 公司法人。其理由主要是从维护交易安全角度考虑的，认为公司受资本三大 原则( 资本确定、资本维持、资本不变) 制约，且财务规范，可以有效避免 交易风险，以保护抵押权人利益。而立法者的意图则是“考虑到我国设立浮 动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展，因此 将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者”。晡1 由此， 我国物权法1 8 1 条将浮动抵押人的范围规定为“企业( 包括公司制企业、 非公司企业、合伙企业、个体企业) 、个体工商户、农业生产经营者 。横向 比较，其范围最接近美国之规定，但严格来讲，在个体工商户及农村承包经 营户这一微观划定上，仍略小于美国法的自然人。在这种界定下，前述学者 提到的风险防范问题因关乎制度的有效运行，仍需借鉴和研究。 第二，就浮动担保客体范围而言。国外法律除了在具体设定浮动抵押时 哈尔滨t 程大学硕七学位论文 i i i i i i i i i i i m imml - - _ 一 ii i i i i i i i i i 盲i i i i i i i i 标的物范围的规定上略有差别外，总体上亦趋同，即除了三类财产( 禁止流 通的财产、处于依法被查封、扣押、监管期间的财产以及所有权不属于抵押 人的财产) 之外，在范围界定上并无特别限制，其标的物范围几乎涵盖了企 业经营过程中拥有的所有机器设备、原材料、库存物资、应收账款、合同权 利、无形财产( 商誉、商业秘密、商标权、专利权等) 。拍3 而我国物权法1 8 1 条所规定的浮动抵押标的物，仅仅为四种动产( 即前述各主体现有或将有的生 产资料、原材料、半成品及产品) ，而将不动产、知识产权、债权等财产排除 在外。通过对比我们认为，如果从抵押标的物的性质来看，国外的浮动抵押， 包括了动产抵押、不动产抵押和权利抵押，而我国的浮动抵押，仅是动产抵 押中的一类，相对范围较窄，理论上偏重，为实现交易安全和更大发挥担保 功能，应效仿通行做法将后几项尤其是其中的不动产等价值较大的客体纳入。 至于方才提及的国外法律对浮动担保客体范围的差别方面，则表现为： 英国、美国可以以企业财产的全部或部分财产设定浮动抵押，这体现在1 9 0 3 年英国的相关案例中，法官就认为可在企业现有及将来取得的资产的一部分 上设立浮动抵押。英国学者曾总结说：“浮动抵押预期的是对公司全部财产设 定抵押，因为若抵押物是具体的物，公司的业务将因不能处理单个动产而瘫 痪，当事人各方肯定不愿看到此种结果，但实际上，设定浮动抵押并不需要 就公司全体财产而为之。川刀我国有学者也持此观点，在已设有固定抵押的财 产以外的全部财产或某类财产上亦可设定浮动抵押。3 而日本、俄罗斯、加 拿大魁北克省等，则要求必须在企业财产的全部上方可设立浮动抵押，在企 业财产的一部分之上是不允许设立的。对此规定，日本学者有过很精辟的解 释：如果在企业财产一部分上设定企业担保，则该部分所属财产的范围界限， 将变得极不明确，且易于产生争议，如果为了消除此类纷争，则又有必要采 用财产目录制度以明确担保标的物的范围，但这样则使原先解决财团抵押制 度手续繁琐的目的又将落空。嘲 对比可见，上述规定或观点主要交锋在“是否可以现有或将有的部分财 产设定浮动抵押”这一问题上。对此，我国物权法第1 8 1 条并未明确， 4 哈尔滨下稃大学硕十学何论文 但鉴于前述我国物权法中浮动担保标的之动产限定性，故可推断我国采英美 的肯定主义。这也可以从一些学者所提出的：“当浮动抵押权实行时并不一定 导致企业进入清算及破产程序 n 们的观点中也能得以印证。 第三，在浮动抵押所担保的债权类型上。与英、美、加等国对此未予限 定不同，日本企业担保法第1 条则规定：浮动抵押只能担保公司发行的 公司债。虽然我国有学者对此给与赞同，如王利明版物权法草案第4 4 8 条规 定：公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定浮动抵押。梁慧星版物权 法草案第3 5 1 条规定：公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定企业担 保。实际上，他们对浮动抵押所担保的债权种类的界定是相同的，也对这种 抵押制度所担保的债权类型有明确的限制。但依我国物权法第1 8 1 条的 规定来看，并未限制浮动抵押所担保的债权类型。 第四，在设立浮动抵押的方式上。各国法律对于设定浮动抵押的方式的 规定差异较大。英美法系国家并没有明文规定设立浮动抵押须采用某种特定 形式。当事人只要表明意图，将抵押人现有或将有的财产作为抵押物，并在 正常经营过程中允许抵押入自由处分抵押财产，就可以设定浮动抵押。一般 是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。 法官也是根据这些标准对个案予以判断的。英国法官在一个判决中提出了判 断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有以下两个特征就是浮动抵 押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保；二是作为担保的财产 在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言， 在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体 而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵 押；因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。 又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵 押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付 前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货 物的制成品( 在此情形下，卖家对出卖货物或制成品所得款项有衡平法上的 哈尔滨丁程大学硕十学佛论文 i r ii i i _ f imi ：i i i i i i i i i i i 所有权，但不能直接向公司的买家请求清偿) 。法院认为卖家的权利保留创设 了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押 的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就 不是浮动抵押。( 当然，在英国，当事人除采用合意方式设立浮动抵押外，还 可以采用债权证、所有权保留条款两种方式设立。) 但其浮动抵押的公示方 法上奉行的是登记对抗主义，“这在绝对意义上保护了社会大众的利益 。u 而日本企业担保( 即日式的浮动抵押) 采书面合同公证并登记的登记要件 生效主义。“日本法律规定，以浮动抵押的设定或变更为目的的合同，应当经 过公证，并在公司所在地的股份有限责任公司登记簿上登记，否则，不发生 效力，n 2 1 俄罗斯联邦民法典第3 3 9 条第2 款规定：抵押合同应当采用书 面形式。n 踟从我国物权法第1 8 9 条第1 款的规定来看，我国充分吸收了 日本和英美国家的优点，并兼采登记生效和登记对抗两种主义，创新之余虽 稍显复杂，但仍符合我国国情。 第五，浮动抵押权实现方式也因不同法域而不同。浮动抵押一旦“结晶 即转化为固定抵押，抵押权人自当按法律规定或合同约定的方式执行，以实 现其抵押权。但在具体执行方式的规定上，在自力救济和公力救济两种执行 手段之下，英国法秉承其一贯的“救济走在权利之先”和对债权人利益、不 特定第三人利益乃至于交易安全的终极维护与关怀的制度理念，浮动抵押中 抵押权人通常都以( 约定或申请法院) 委托接管人的方式来实现抵押权n 4 1 ( 因 为接管人与清算人的目的不同：清算人以解散企业为目的，而接管人的职责 在于继续管理和经营公司的抵押财产，努力维持企业的存续，这对企业的长 久存在是有利的) 。同时，依英国法律，抵押权人指定的接管人不是自己的代 理人，而是抵押人的代理人。n 印因此，接管人在管理抵押人公司的经营和财 产过程中的行为，由抵押人承担。 而日本企业担保权的实行，则以担保权人向法院提出申请并自法院作出 裁决为开始，由法院选任财产管理人管理担保人担保财产，财产管理人应在 担保人所在地办理企业担保实行的登记，未办理登记的，法院对担保人财产 6 哈尔滨t 程大学硕十学何论文 m m m _m_mmm_ 的查封不得对抗善意第三人( 参见日本企业担保法第1 0 、1 1 、1 9 、2 0 、 2 1 、2 2 条的规定) 。 对比英国和日本的做法，采用接管人制度可以使债务人企业通过接管人 的管理而免于进入破产程序，从而使企业员工不必解散，以此避免了一系列 社会问题。而且，即使抵押权人最终实现抵押权时将企业整体拍卖或转让， 也不损害企业固有的整体价值。所以，采用接管人制度比较适合浮动抵押， 正如黄宗东学者在其浮动担保之研究以苏格兰法为中心一文中所指 出的：“随着浮动担保制度之演进，愈益了解代管人之选任对于浮动担保的实 现特别适合，因此，不问裁判上或裁判外，浮动担保的实现通常均选任代管 人担任之 。采用接管人( 代管人) 制度来实现抵押权，也是浮动抵押制度优于 大陆法系固定抵押制度实现方式的地方。 而我国物权法对于浮动抵押的抵押权实现方式和程序未作明确规定， 只能适用该法第1 9 5 条的规定，即：“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产 折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人 利益的，其它债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院 撤销该决议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人 可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。”如此，又有重归大陆法系传统财产抵押 制度之嫌，既不符合、也不能充分发挥浮动抵押制度的优越性，这需要在司 法实践中提出完善措施，从而在立法上不断予以改进。 1 3 主要研究方法和创新之处 1 3 1 研究方法 文章在论述在建船舶浮动抵押过程中，采用了历史溯源分析、案例分析 和比较研究的分析方法。以此来找到立法上的缺失并适时提出完善的建议和 浮动抵押运行设计。并结合最新的立法对理论和实践中的相关问题进行探讨。 具体来说： 首先，从浮动抵押产生的根源和条件入手，介绍其在两大法系国家中相 7 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 关制度及理论研究的历史演进过程，对浮动抵押的概念进行阐述，突出了浮 动抵押不同于其它保物权的特征。同样，运用比较的方法从法律关系构成要 素的角度，分析了就在建船舶而言，浮动抵押与传统地板抵押的异同并揭示 浮动抵押的优势。 其次，通过对浮动抵押制度在微观层面上设计和运行方式的考察，探讨 制度背后的理论依据，并结合个案的处理分析制度的可行性及合理性。比如 在对抵押合同性质、抵押物所有权的归属等问题的论述中，进而揭示了浮动 抵押的价值所在。 最后，在经过对国外相关制度比较、分析、论证的基础上，结合我国造 船抵押的实际，按照符合人们对事物认识规律的顺序，循序渐进的将建造中 船舶浮动抵押的应用设计展现开来。使其更易让人理解和接受。 1 3 2 创新之处 处于建造中的船舶因其在价值和形态上均处于不断的变化之中，从而不 同于传统物权理论对物权标的特定性的要求。所以，如果将其纳入物权的客 体则必须寻求理论上的支持和来自制度运行实践的反馈。物权法仅以前述 三个条文( 即1 8 1 、1 8 9 、1 9 5 条) 对浮动抵押进行规定，难免有失细腻，并 且在具体实践中亦难以操作，尚有待于立法、司法机构对此作出迸一步的明 确和规范。海商法第1 4 条虽然规定了在建船舶上设定抵押，但也是原则性的 规定，而且，海商法上的在建船舶的抵押还不能被简单的认为就是浮动抵押， 这也是文中对浮动抵押与在建项目抵押的区分对待中将要论及的。 这种立法现状于现实需求早已不足，再进一步具体到造船企业在建造中 的船舶上设定浮动抵押这一问题的适用上，就更显力不从心。本文在对英国 法下的浮动抵押制度作了全面介绍和比较的基础上，结合目前我国造船业融 资状况和在建船舶抵押实施困难的问题，提出了将浮动抵押应用于新建船舶 融资的具体模式，从浮动抵押的主体、客体、登记、实施和受偿顺序等方面 对该新型的融资担保模式进行详细阐述。这是在现有制度不足情况下突破传 统抵押的一种尝试。 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 第2 章船舶抵押担保的融资性渊源 2 1 船舶抵押及担保溯源 据推测最早的船舶抵押，应溯源公元前4 世纪的古希腊法律。而其被真 正发现，当属罗马法及其以后法典中所规定的押船冒险贷款( b o t t o m r y ) ，即在 船籍港以外由船长“为获得修理、装备船舶或完成航次所必需的货款，通过 与贷款人签订冒险押船贷款契约将船舶作为清偿贷款的担保物。当船舶在契 约规定的航次中灭失时，借贷之债也就随之消失，但如果船舶安全抵达，船 舶所有人除须偿还贷款外，还须支付高额的海上保险利息。n 6 3 虽然此时 的船舶抵押尚不能与现代法意义上的抵押并举，且后来又因1 9 世纪钢质船出 现及改种抵押对资金需求过高、风险过大而最终被抛弃n 力，但这应被视为融 资在船舶行业的最早应用。 近现代商业信用的发展为船舶抵押与融资提供了再续前缘的新契机，这 也反映在各国相关的法律制度中。尽管船舶抵押制度在两大法系在中呈现出 不同的变化和发展模式( 如大陆法系各国突破了自罗马法开创抵押权以来仅 限于不动产的桎梏，使船舶这一特殊动产进入了抵押领域；而英美法系国家 虽未区分动产与不动产n8 ，但在将其普通法下具有抽象财产转移性质的抵押 应用于船舶抵押的境况时，又以立法形式打破了传统法定抵押的界定，赋予 了船舶抵押权以“立法担保权益 的性质( 1 8 5 4 年商船法( m e r c h a n t s h i p p i n ga c t1 8 5 4 ) 设立了该项权益，之后美国1 9 2 0 年船舶抵押法和澳 大利亚1 9 8 1 年船舶登记法( s h i p p i n gr e g i s t r a t i o na c t1 9 8 1 ) 亦效仿之) ， 从而使船舶抵押权人免于因成为被移转财产的所有人而承担不必要的风险责 任) ，但在突破消极、单纯的债权保全型担保而成为积极、复合的资金融通型 担保这点上却殊途同归，从而使二者的关系互为表里。 在船舶行业竞争日趋激烈的今天，即使在船公司能够提供其他形式的信 用担保情况下，船舶抵押仍是首要的选择。船舶抵押也正是通过变价优先受 9 哈尔滨丁程大学硕士学何论文 偿性的本质，在担保实践中发挥着既保障债权，又融通资金的双效功能。 2 2 传统船舶抵押制度的局限 诚如前文所述，船舶抵押入围抵押领域，为船舶行业的担保与融资创下 一席之地，然而，传统抵押包括船舶抵押并未走出固定担保的局限，这对于 船企业尤其是船舶建造企业而言仍是致命的障碍。如此总结是因为在实际运 作中，船公司往往在急需贷款支持其建造的情况下，并没有已建好的船用作 设定抵押。另外前已述及，不仅在我国，世界范围内的航运业都普遍存在融 资担保困难的问题。究其原因，是国际经济大环境、航运企业信用度、合适 的保证方难找、以及以往银行虽开展了船舶按揭贷款业务，但不对建造中的 船舶提供贷款等诸方面因素合力所致。这些都导致传统抵押在船舶行业应有 的功效不能发挥，无法满足船厂的融资需求，所以，丰富传统船舶抵押制度 势在必行。目前，以交付前船舶作为抵押物设计的建造中船舶抵押制度己被 许多船舶出口国家所接受，成为船舶融资的新兴方式之一，即就建造中船舶 设定的浮动抵押。 浮动抵押( 浮动担保) 真正的价值意义在于以不同于传统担保物权的方 式设定的一种新的物权担保方式。因其核心仍在于对物的利用的最大化，故 与物权制度仍密不可分。但浮动抵押是随着物权制度的不断发展，特别是担 保物权制度由保全型向融资型发展的过程中，因经济发展的需要而产生的。 因此，浮动担保的制度价值就表现在：一是在于不仅仅是在于保障债的实现， 更重要的是以企业为核心，促进物的最大化利用，为企业融资提供更为重要 的一条途径；二是突破了传统担保物权制度要求下的以现实的、可支配的物 作为标的物，而是可以以企业将来取得的财产作为担保物；三是对标的物不 再仅仅以物本身为考察对象，而是转向以企业为重心，企业可在企业业务之 下自由支配担保物。 l o 哈尔滨t 程大学硕七学何论文 2 3 本章小结 本章主要介绍了抵押与融资的天然紧密关系。论述中首先涉及了历史上 抵押雏形“押船冒险贷款的出现和后来的没落。还涉及了近现代商业信用 发展下，抵押与融资的再度盛行。其次在现有以传统抵押方式融资与物尽其 用原理对比下，发现传统船舶抵押的局限，这已不适合当今金融资本、物权 价值化以及物权从所有到利用的时代要求。虽然从表面上看，文字叙述不多， 但其中蕴含了前面对国内外研究现状的沉淀，从而为后续的立论展开设定基 点。 哈尔滨丁程大学硕十学何论文 第3 章浮动抵押概述 3 1 浮动抵押制度的渊源及差异分析 从本质上讲，抵押权是一种价值权，即对抵押物价值的支配权。与其他 担保物权相比，抵押权的价值权更具纯粹性，抵押权的这种性质决定了抵押 权所追求的目的不是抵押物的实体，而是抵押物的价值。正因如此，抵押权 的特定性才有可能被突破，抵押财产才会从特定化、绝对化的原则下解放出 来，产生适应现代工商业融资需求的浮动抵押制度。 3 1 1 罗马法上浮动抵押的萌芽 浮动抵押的渊源可以追溯到罗马法，其担保物权的标的范围相当广泛， 其中就聚合物( 如羊群、家属的特有产) 设定的担保物权n 钔以及就同一主人 或同一用途的标的和权利总和设定的概括质权或抵押权，担们可以看作是近代 浮动抵押制度的萌芽。 3 1 2 英格兰法浮动抵押的创设 虽说大陆法系国家承袭了罗马法的血统，但就浮动抵押，倒是英国人接 过了罗马法的薪火，创造出了浮动抵押制度。在1 8 4 5 年英格兰成文法允许依 国会法案成立的铁路公司、运河公司、码头公司等以出抵企业和将来向股东 催缴的股本作为借款的担保以及1 8 6 2 年的h o l r o y dv m a r s h a l l 一案第一次承 认可以在担保合同生效后取得的财产为担保标的为前续实践基础上。正式确 立浮动抵押的第一个案例是1 8 7 0 年英国上诉法院审理的p a n a m a ，n e w l a n d a n d a u s t r a l i ar o y a lm a i lc o 一案。此案中公司发行的抵押债券上规定：“将企 业及其产生的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金 和利息的担保。 上诉法院在判决中认为，出抵一家企业现有的和将来取得 的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权人不得干预企业的经营管理， 也不得阻止出抵人处分企业的资产。乜订此案例标志着浮动抵押制度的确立。 1 2 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 m a c i l a g h t e n 法官1 9 0 4 年在n l i n gw o r t hv - h o u l dw o r t h 一案的判决中做出了被 认为是对浮动抵押最经典的描述：“浮动抵押本质上是流动与变化的，悬浮于 它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，直到某事件的发生或某行为的做 出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。 此后的判例和立法又进一步发 展了该项制度。 3 1 3 苏格兰法对浮动抵押制度的重大发展 在1 9 6 1 年浮动抵押法的基础上，苏格兰于1 9 7 2 年修订并重新颁布了公 司抵押和接管人法，该法中体现出了苏格兰浮动抵押的两大特点：注重浮动 抵押的登记以及强调浮动抵押实行时接管人( r e c e i v e r ) 的地位。1 9 8 5 和1 9 8 6 年破产法有零星修改。旺2 3 传统上认为苏格兰法受罗马法影响较大，为大陆法 系的成员。但是，由于其与普通法系国家的特殊关系，苏格兰立法中的浮动 抵押既承袭了英格兰法的特点，又具有成文法的形式，对浮动抵押制度的进 一步明确化起了极其重要的作用，同时也为大陆法系成文法国家吸收和借鉴 该制度提供了良好的指导与范例。 3 1 4 美国统一商法典第九章对浮动抵押制度的创新与发展 美国有关担保的立法集中体现在美国统一商法典( u m f o r m c o m m e r c i a lc o d e ) 第九章担保交易( s e c u r e dt r a n s a c t i o f l s ) 中。其特点是， 在企业的部分财产( 包括流动性财产) 上也可以设定浮动抵押，而且在适用主 体上，不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体。3 这些特点是与其 完善的市场主体资信公示机制密不可分的。 3 1 5 大陆法系国家对浮动抵押的继受 大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动 抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相 似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。对企业融资而言，财团抵押与普通抵 押相比确实有显著的优势，但也存在明显的不足。1 有鉴于此，日本于1 9 5 8 哈尔滨下程大学硕十学位论文 年以英国的浮动抵押制度为蓝本，制定了企业担保法，在财团抵押制度之 外，又创立了与浮动抵押极为相似的“企业担保制度 ，但对日本当时既有的 财团抵押并未因此废除，只是在适用对象上有所区别。根据日本企业担保 法第1 条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行 的公司债，可以作为整体成为企业担保权的标的。企业的担保权为物权。州2 5 1 可见，日本的企业担保被限定于股份公司债的担保场合，故只有大企业可以 利用。而我国台湾地区虽然早在1 9 5 5 年就颁布了工矿抵押法，但由于登 记制度未臻周全，最终被1 9 6 3 年颁布的动产担保交易法替代。汹1 与英国法上的浮动抵押制度相比，日本的企业担保法对于该制度的 适用做出了更严格的限制。首先，在适用主体上，日本的企业担保仅适用于 股份有限公司；其次，在其适用客体上，日本的企业担保仅适用于股份有限 公司的公司债；再次，企业担保仅相当于英国法的一般浮动抵押，也就是说， 日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。口7 1 此外，在某些与英美 等盛行浮动抵押的国家存在较多投资、信贷往来的国家( 如巴西、阿根廷等) 受实践的影响，已开始从法律上承认浮动抵押的有效性。 3 1 6 我国对浮动抵押的引进 基于上述判例及理论研究，我国2 0 0 7 年物权法第1 8 1 条规定：“经 当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将 有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先 受偿。”这便在我国法律制度上第一次确立了浮动抵押制度。 然而根据该条所规定的原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流 动性强、变化性大而很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因 原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另 外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于 个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的 1 4 哈尔滨t 程大学硕+ 学位论文 监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保行为的发生，已经影响到债权人利益 的保障。汹1 3 2 浮动抵押制度介绍 英美法中物的担保( r e a ls e c u r i t i e s ) 分为3 种类型：( 1 ) 权利型担保， 如按揭( m o r t