（法学理论专业论文）城管执法问题的法理分析.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 马腾 日期：为o7 年f 月移日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：马腾 导师签名： 气幢 日期：2 0 0 ? 年岁月艿日日期：炒阵岁月矿日 论文题目：城管执法问题的法理分析 专业：法学理论 硕士生：马腾 指导老师：任强教授 摘要 城管与摊贩的激烈矛盾日益成为社会关注的焦点，媒体时常会有城管暴力执 法和摊贩暴力抗法的新闻报道，而在报道的事件中民众往往是同情摊贩一方而不 支持城管执法。城管制度作为一项为保障城市中社会秩序稳定而设立的制度，在 实行过程中遇到了众多阻力，这涉及到多方面的问题，其中包括国家对经济的严 格管制导致的摊贩非法化，城市化过程中城乡二元体制造成的阻碍，政府在管理 城市过程中片面追求形象而忽略了民众的根本利益等。城管与摊贩之间的矛盾冲 突是城管制度在实行过程中最受瞩目的，城管针对摊贩的执法关系到政府管理城 市所追求的目标，城市中的外来人口和失业人员等弱势群体的谋生，广大城市居 民生活便利等现实问题。而目前因为我国长期以来的经济体制所致，摊贩处于非 法的地位，但谋生的压力又迫使其从事这一行业，这就造成了城管与摊贩冲突的 根源。在当今的形势下，城管对摊贩采取以往严格管制的态度不符合社会利益， 因为摊贩能起到活化社会经济，缓解就业压力等作用，尤其是在全球经济危机的 背景下。因此，城管制度改革，摊贩的合法化应当是今后城市管理的方向。 关键词：城管，摊贩，民众，秩序，社会利益，合法化 t i t l e ：as t u d yo f c i t y a d m i n i s t r a t i o na n d e n f o r c e m e n ti nj u r i s p r u d e n c e m a j o r ：j u r i s p r u d e n c e n a m e ：m a t e n g s u p e r v i s o r ：r e nq i a n g p r o f e s s o r a b s t r a c t a st h ec o n f l i c tb e t w e e nc i t ya d m i n i s t r a t i o ng o v e m o r sa n ds t r e e t h a w k e r sb e c o m i n gt h ef o c u so ft h ew h o l es o c i e t y , m e d i u m sh a v en e w s a n dr e p o r t sa b o u tv i o l e n c ei nc i t ya d m i n i s t r a t i o ng o v e m o r s e n f o r c e m e n t a n ds t r e e th a w k e r s r e s i s t a n c ea l m o s te v e r y d a y ；a n di nt h e s er e p o r t s ，t h e p u b l i ca l w a y ss u s t a i nt h es t r e e th a w k e r sb u tn o tt h eg o v e m o r s t h ec i t y a d m i n i s t r a t i o ni n s t i t u t i o ni sc r e a t e dt om a i n t a i nt h eo r d e ri nc i t i e s ，b u ti t h a sf a c e ds om u c hb l o c k t h er e a s o n sa r ec o m p l i c a t e d ，i n c l u d i n gt h e d i s c r i m i n a t i o nb e t w e e nu r b a ni m m i g r a n t sa n dm i g r a n t sf r o mr u r a la r e a s t oc i t i e s ，t h eg o v e r n m e n t sn e g l e c t i n go fp u b l i c sb e n e f i ti nm a i n t a i n i n g t h eo r d e r , a n ds oo n o nt h eo t h e rh a n d ，s t r e e th a w k e r sa r eb e c o m i n g m o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti nm o d e ms o c i e t y , e s p e c i a l l yi nt h eg l o b a l e c o n o m i c c r i s i s t h e y c a nb eh e l p f u li ns o l v i n gt h e p r o b l e m s o f d i s a d v a n t a g e dg r o u pa n djo b l e s s k e yw o r d s ：c i t ya d m i n i s t r a t i o n ；s t r e e th a w k e r ；p u b l i c ；o r d e r ；s o c i a lb e n e f i t ；l e g i t i m a t i o n 2 目录： 摘要l a b s t r a c t ：! e jj j 乏：3 弓l 言4 第一章城管执法的困境5 第一节城管与摊贩的激烈冲突5 第二节民众对城管制度的抵触7 第二章城管执法困境的法理分析9 第一节城管执法行为的法理分析9 第二节摊贩的行为与城管制度的冲突一1 2 第三节城管制度社会基础的法理分析2 0 第三章解决城管与摊贩冲突的构想。2 8 第一节法律对城管制度的规制2 8 第二节城管执法的改革摊贩的合法化与自主管理3 0 结语3 4 参考文献3 6 附录3 8 后记3 9 3 城管执法问题的法理分析 引言 城管是城市管理综合执法的简称，是近些年发展起来的行政执法改革运动中 设立的制度。实行行政综合执法旨在解决城市管理领域中比较混乱的行政处罚行 为，根源于行政机构精简和行政处罚执法法治化的要求。1 9 9 6 年行政处罚法 颁布，为这项改革运动提供了法律基础因而发展迅速。1 然而在城管制度的实行过 程中产生了各种问题，最为明显和最为严重的就是城管与无照经营路边摊的摊贩 们的矛盾冲突。一方面，摊贩采取各种方式，其中最严重的是暴力方式抗拒城管 执法，给制度的实行造成很大的障碍；另一方面，由于社会新闻中时常见到有关 于城管的负面报道，尤其是城管暴力执法的事件，造成城管形象在民众心目中的 妖魔化。城管恶化的公众形象直接损害执政党和一级政府的公众形象，弱化了城 管领导集团的政绩，降低了城管部门的利益交涉能力，并使从业人员丧失职业的 荣誉感，自上至下陷入迷茫。2 不但城管执法陷入困境，政府的行政能力都因此 受到不利影响，不利于社会的稳定发展。 另一方面，路边摊作为一种小规模个体经济形式也越来越成为社会关注的焦 点。经营路边摊虽然一直以来都被视为违反国家工商管理法规的行为而受到打 击，但今年来仍然呈现出发展的态势，而且城市中的摊贩基本是由城市失业人员 和外来人口构成，属于城市中的弱势群体。城管与摊贩涉及到城市环境与秩序、 农村剩余劳动力安置、就业等多项社会问题，在当前的形势下对社会发展有重大 影响。 本文以社会新闻为出发点，从法理学的角度进行分析，去探寻现实中城管执法 的困境的原因，对摊贩精心重新定位。从而对现实进行反思，对于改变，法规到底 可以有何作为，又该如何作为。 1 张吕好城市管理综合执法的法理与实践行政法学研究2 0 0 3 年第3 期 2 参见何冰解放小摊贩，应对就业难( 岭南大讲堂演讲) 南方网2 0 0 9 年3 月2 日 4 第一章城管执法的困境 第一节城管与摊贩的激烈冲突 政府设立城管制度，从广义上理解也是一种法律规范，“法律规范应该实现政治 的秩序观和价值判断，这反映在所有生活领域中。 3 但目前看来，城管并没有很好 地实现政治的秩序观和价值判断，甚至在某些方面起了相反的作用。无论翻阅报刊 还是浏览网页，城管的负面新闻总是随处可见，而且内容基本脱离不了于摊贩的冲 突事件，不论是城管暴力执法还是摊贩暴力抗法，都经常发生在各个城市街头。仅 2 0 0 9 年2 月下旬至3 月底，网上就报道了多起城管与摊贩发生激烈冲突的新闻。 最典型的就是城管在对摊贩执法的过程中方式粗暴，任意使用暴力作为执法手 段，甚至是对一些自身力量非常弱小的个人使用暴力。大河网2 0 0 9 年2 月2 3 日报 道：2 0 0 9 年2 月1 9 日，广东省佛山市禅城区发生城管暴力执法事件。上午9 时许， 一名六十岁左右的阿婆在一家饼店门口摆摊，两名城管执法人员将其秤没收。阿婆 上前追赶欲讨回被没收物品，因此与执法员发生冲突。阿婆被城管“锁喉 并摔倒 在地。围观民众纷纷指责执法员“没人性”，执法员则高喊“我在执法，你可以去投 诉我 事后，城管执法局工作人员到场处理，并带被打阿婆到医院接受治疗。4 这一报道中，城管面对的是六十多岁的老年妇女，并不是穷凶极恶的犯罪嫌疑人， 却使出了类似擒拿的暴力手段，必然遭到民众的非议。 有些报道中，城管使用暴力已经完全超出了执法的范围，甚至本身已经是在违 犯法律。网易新闻中心社会新闻2 0 0 9 年3 月5 日报道：2 0 0 9 年3 月5 日上午1 1 时 3 0 分左右，福州市两名在天桥上摆地摊卖玩具的商贩，遭到七八名城管人员驱赶， 过程中发生口角冲突，并引发斗殴。期间，两名商贩被城管人员多次打倒在地，年 长者还跪地求饶，但二人被殴持续了数分钟后，城管人员才散去。不久，许多路人 围观并报警。1 1 时3 0 分左右，医院救护车将二人送至附近医院救治。个别目击者 也被警方带走做笔录。5 执法的目的是阻却非法行为，但报道中的城管人员持续殴打 3 【德】伯恩魏德士法理学丁小春、吴越译，法律出版社2 0 0 3 ：4 0 。 4 来源：大河网( 郑州) 2 0 0 9 年2 月2 3 日，见网页h t l p ：n c w s 1 6 3 c o n 们9 ，0 2 2 3 1 4 5 2 r g 5 h i p 0 0 0 l1 2 2 9 h t m l 5 来源：东方i c 2 0 0 9 年3 月5 日，见网页h t t p n e w s 1 6 3 c o i l i 0 9 0 3 0 5 1 4 5 3 l 8 7 t e d o o o “2 2 9 h t m l 5 两名摊贩数分钟，导致其被送入医院救治，而且根据报道可以看出这持续的殴打并 不是因为对方的非法行为，因为摊贩已经跪地求饶了；城管的行为显然已经远远超 出了执法的目的需要，已经构成了违法甚至触犯刑律。 即使城管在执法过程中没有对摊贩人身使用暴力，也会造成其经济损失。大河 网2 0 0 9 年3 月1 1 日报道：2 0 0 9 年3 月1 0 日，河南一果农郑州街头叫卖从家中带 来的草莓时，遭遇城管执法人员追赶。执法人员执法过程中导致李书义的手推车翻 倒，1 0 0 多斤草莓被摔烂，执法人员事后不顾阻拦强行离去。该果农称这些执法人 员始终没有出示任何证件，自己蒙受了上千元的经济损失。对此事件，现场众多群 众都很气愤，并认为执法人员应该对果农郑重道歉，赔偿损失。6 果农的经济来源就 是自家出产的水果，却被城管的执法行动毁坏，损失是极其严重的。 城管与摊贩的冲突不仅表现为城管暴力执法，摊贩的暴力抗法现象也非常严重， 最著名的案例当属2 0 0 6 年发生在北京的河北籍小贩崔英杰因讨回被没收的三轮车 未果而持刀刺向城管队长李志强致其死亡的案件，一时被各大媒体争相报道，引起 了广泛的社会关注。而在这一恶性案件以崔英杰被宣判死刑缓期二年执行告终之后， 摊贩暴力抗法的事件仍时有发生。 大洋网一广州日报2 0 0 9 年3 月1 6 日讯：3 月6 日晚8 时1 5 分，七名城管队员 巡查至白云区南方医院门前的公交站时，要求一对经营炸臭豆腐的摊贩夫妇收摊离 开，结果摊贩将一锅热油泼向城管队员，导致三名队员被烫伤。摊贩迅速被其他城 管队员控制住，1 0 分钟后接报赶到的警察将其带走并处以拘留处罚。3 月7 日晚9 时，景泰街城管中队七名执法队员在辖区内巡查，在准备依法暂扣一名摆卖鸭脖子 的摊贩的经营物品，该名摊贩从身后抽出一把约3 0 厘米长的水果刀向一名正在搬运 物品的执法队员刺过去，幸亏这名队员躲闪及时才免遭伤害。最后城管队员见该摊 贩有悔意未予追究其责任。7 频繁发生的冲突事件严重破坏了城管执法的效果，但上述新闻报道都是偶然事 件，造成更大不利影响的是某些摊贩为了抗拒城管执法而形成了类似黑社会的组织， 每当城管执法就集体暴力抵抗，使得城管与摊贩的冲突成了必然。大洋网2 0 0 9 年3 月1 4 日的报道：3 月1 3 日，广州市荔湾区宝华路的城管开始着“防刺服”执法。 据多宝街中队中队长李声耀介绍，荔湾区多宝路的小贩已经由过去的“散兵游勇 6 来源：大河网( 郑州) 2 0 0 9 年3 月1 1 日，见网页h t t p ：n e w s 1 6 3 c o m 0 9 0 31 i 0 1 5 4 3 b n j j h 0 0 0 1 1 2 2 9 h t m l 7 大洋网广州日报2 0 0 9 年3 月1 6 日。见网页h t t p ：n e w s q q c o r n a 2 0 0 9 0 3 1 6 0 0 0 1 9 7 h t m 6 转变成组织严密、分工精细的团伙经营。各大媒体也以“广州摊贩团伙化暴力化倾 向严重”、“宝华路如战场 为题对此进行了深度的跟踪报道，因为该路段的暴力抗 法现象比较严重，为了保障自身的安全，多宝街中队为每位中队队员都配置了防刺 服，以防止队员在执法过程中受到伤害。8 当摊贩成为“暴力团伙 ，“防刺服”成为 城管执法的必备，城管制度不能不说是进入了严重的困境。 第二节民众对城管制度的抵触 摊贩的暴力抗法固然是使城管执法陷入困境的原因。但是由于城管的暴力执法 等不当行为，造成了执法困境的另一个更重要原因，就是城管在民众心目中的形象 不佳，民间有“一跺脚，二瞪眼，三掀摊子四罚款，不用问是城管”9 的说法，造成 信任度和满意度严重下降，如前文所列的新闻报道，目击城管执法的民众往往是站 在同期摊贩，指责城管一方的。 关于对城管的信任度，网络上曾就城管与摊贩的冲突事件做过调查。京华时报 2 0 0 9 年3 月2 4 日发布一则新闻：2 0 0 9 年3 月2 3 日上午1 1 点多，丰台城管大队东 铁营分队( 下称东铁营城管) 在查抄一无照水果摊时，与女商贩发生冲突，女商贩手 被划伤，一名协管员受轻伤。此事导致百余名路人围堵当事城管近7 小时。东铁营 城管称，女商贩为自行划伤，冲突中女商贩一方还打晕一名协管员。女商贩的家人 则称他们此前的确和城管有过冲突，但并未打伤人，也未进过派出所，此事纯属城 管“瞎编”。1 0 c h i n a r e n 论坛就此事展开调查，由网民投票在相信城管和相信商贩 中做出选择；截至3 月2 4 日下午1 6 点，共2 8 7 2 人参与投票，结果仅2 2 3 5 相信 城管的说法，而5 2 1 2 支持商贩，其余保持中立。1 1 民众对城管的普遍不满意有直接的反应。根据有关部门在一个城市通过问卷 调查显示，该市市民对城管监察工作满意率只有2 9 2 0 。不满意的主要原因有： 城管综合执法中存在滥用职权、执法违法、随意收费，任意罚款、以权谋私、吃 拿卡要、作风粗暴，态度蛮横等现象。问卷调查显示：3 2 4 3 的人认为城管监 。来源：大洋网( 广州) 2 0 0 9 年3 月1 4 日，见网页h t t p ：n c w s 1 6 3 c o r n 0 9 0 3 1 4 0 1 5 4 8 1 v p q l 0 0 0 1 1 2 2 9 h t m l 9 何兵解放小摊贩，应对就业难( 岭南大讲堂演讲) 南方网2 0 0 9 年3 月2 日 1 0 新闻来源京华时报2 0 0 9 年3 月2 4 日，转自网页h t t p ：f l i n f o c h i n a r e n c o m h t m v 2 0 0 9 - 0 3 2 2 2 3 6 h t m l 1 1 数据来源h t t p ：w w w c h i n a r e n c o r n u p l o a d 2 0 0 8 0 9 1 0 v i e w v o t e h t m l ? v o t e i d = 3 0 6 察人员滥用职权，不依法办事。2 2 7 8 的人认为某些监察人员有贪赃枉法行为。 调查结果表明：4 0 1 5 的人对城管监察部门的总体评价为“较差”、“差 ； “好 、“较好 只有2 8 1 9 ；其他评价为“一般 。屹 在城管负面新闻不断的同时，社会上出现了“废除城管 的呼声。崔英杰的辩 护律师夏霖就在“腾讯网两会听证会”上提出废除城管制度的观点。”这是在制度设 立之初，决策者们所始料未及的。摊贩的暴力抗法固然是严重的社会问题，但是相 对容易解决，可以联合公安行使强制措施应对暴力。但民众对城管的普遍不满和抵 触体现的是城管制度的社会基础不稳定，社会基础不稳的制度在实行的过程中可能 会引发更严重的社会问题。城管执法已经在多地险些引起群体性事件：2 0 0 7 年6 月 6 日晚，河南郑州因城管打落摆摊女生门牙，导致一千多名学生包围城管、焚烧车 辆。2 0 0 7 年6 月1 4 日晚，由于城管野蛮执法，兰州上百市民围堵执法车近4 个小 时1 4 。造成这样的局面，当中固然有城管执法人员行为不当的原因。但如此普遍的负 面反应必然有其更深层的根源，因为城管执法人员行为不当并不是必然现象，个别 人的行为不应该造成对整个制度的否定。本文将运用法理学的观点分析城管与摊贩 之间的矛盾冲突，并探寻改善城管执法困境的方法。 1 2 数据来源城管执法中存在的问题及对策衅埠党校学报2 0 0 7 年第3 期 ”腾讯网两会听证会：中国城管走向何方7 h t t p ：b b s y c w b c o r r g p r i n t t h r e a d p h p ? t h r e a d i d = 1 3 0 8 7 8 1 4 何兵解放小摊贩，应对就业难( 岭南大讲堂演讲) 南方嘲2 0 0 9 年3 月2 日 8 第二章城管执法困境的法理分析 第一节城管执法行为的法理分析 一、城管执法的依据与职责 1 9 9 7 年4 月，经国务院批准，北京市宣武区在全国率先启动城市管理领域的相对 集中行政处罚权试点工作。1 5 国务院法制办的数据显示，截至2 0 0 7 年1 2 月，开展城 管行政处罚权相对集中的城市已达1 0 7 6 个，包括县级市8 0 4 个；根据立法法的规定， 在其中拥有地方立法权的8 0 个地方政府中，已有3 8 个为城管执法专门立法，占 4 7 5 。1 6 以上城管执法机构成立的依据是中华人民共和国行政处罚法第十六条： “国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关 行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行 使1 7 。该条文同时也在原则上规定了城管执法的职权：行使有关机关的行政处罚权， 但不得行使有关人身自由的行政处罚权。 就城管的具体职责而言，我国目前尚未制定一部法律1 8 来进行规制，只是在国务 院的相关文件中有所涉及。在国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试 点工作的通知中对城管的职责做出了总体规定：“在城市管理领域可以集中行使 的行政处罚权，主要包括：( 一) 市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、 市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权； ( 二) 工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；( 三) 公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权。集中行 使行政处罚权的行政机关还可以履行法律、法规、规章或者省、自治区、直辖市和 ”江凌张水海相对集中行政处罚权制度：发展历程、实施情况与基本经验城管执法体制改革1 2 年回顾 行政法学研究2 0 0 8 年第4 期。 1 6 数据来源h t t p ：n e w s a n h u i n e w s c o m s y s t c m 2 0 0 7 1 2 0 5 0 0 1 9 0 4 5 1 6 s h t m l 。 ”中华人民共和国行政处罚法第十六条。 1 8 此处“法律”为狭义解释，即全国人民代表大会制定并通过的法律。 9 城市人民政府规定的其他职责。伸 根据行政处罚法第十六条的规定，城管执法机关是由地方政府设置的，因 此其具体职责也都以地方政府制定的行政规章为依据。总体来说，凡是涉及到城市 管理的行政处罚权基本上都进行了集中，而且城市越大，需要集中的处罚范围也越 大，如北京市就集中了了包括市容环境卫生、园林绿化、城市规划、工商行政、公 安交通、城市节水、停车管理、环境保护、施工现场、城市河湖、公用事业、导游 业、市政、交通等十四个方面。沈阳市城管执法局目前共行使十四项职能，包括市 容、市政、环保、园林绿化、房产、文化市场、人防工程建设、煤炭、建筑市场和 施工管理、民政殡葬、公共事业、城市规划、工商行政管理、公安交通管理。2 0 广州 市城市管理综合执法队伍集中行使建设管理的部分行政处罚权，具体职责是：( 一) 行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；( 二) 行使城市规 划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的 违法建筑物或者设施；( - - ) 行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处 罚权；( 四) 行政环境保护方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；( 五) 行使工商行 政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；( 六) 行使公安交通 管理和市政管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路的行政处罚权；( 七) 履行 法律、法规、规章或者省人民政府规定的其他职责2 1 。可见，城管的职责范围极为 广泛，对摊贩的执法只是其中“行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对 无照商贩的行政处罚权 与“行使公安交通管理和市政管理方面法律、法规、规章 规定的对侵占道路的行政处罚权”。 政府设立城管制度的目的 城管制度目前虽然只是政府设立的一项行政制度，以地方政府规章为依据， 并没有全国性的法律规范，但其对社会的规范作用也可以被视为广义上的法。法 的任务就是稳定国家秩序和社会秩序，保持社会和国家的制度结构和司法判决的 管辖权( “统治关系 ) 。2 2 城管是执行这些任务的诸多部门之一，负责的是稳定城 1 9 见国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知( 国办发( 2 0 0 0 ) 6 3 号) 2 0 杜敏，李吕文相对集中行政处罚权的模式比较及适应性探析经济研究导刊2 0 0 8 年第1 4 期 2 1 见关于设立广州市城市管理综合执法队伍的公告( 粤府( 1 9 9 8 ) 8 0 号1 9 9 8 1 1 - 2 4 ) 第二条 丝【德】伯恩魏德士法理学丁小春、吴越译，法律出版社2 0 0 3 ：4 2 。 l o 市中的国家秩序和社会秩序。 为了完成稳定城市中的国家秩序和社会秩序的任务，城管的职能涉及市容环卫、 规划管理、交通秩序、工商管理、市政管理、公用事业管理等十几个方面，统算起 来不下1 0 0 项具体内容。2 3 整治摊贩的职责因为与民众的生活关系密切尔受到最多关 注。之所以要对无照摊贩进行整治，甚至取缔，曾有官方说法指出主要是因为摊贩 会造成如下危害： 1 蚕食道路，影响交通安全 近年来，我国城市道路建设发展很快，但是仍然不能满足日益增多的机动车 辆的需要，高峰期间，出现交通拥堵是非常普遍的现象，尤其是在大型城市。但 是摊贩违章占道经营、商品乱摆会侵占一部分城市路面，主要是人行道，但有时 也会扩展到车行道，这就更妨碍了城市道路的有效利用，给周边市民的出行带来 极大不便。而且摊贩们占道经营的区域往往是比较繁华和人流量大的地方，原本 交通压力就比较大，可通行路面的减少更是造成交通事故的隐患。 2 污染城市环境，影响居民日常生活 摊贩占道经营集中的地方，因为人流量的增加以及交易的需要，噪音严重超 标，随意垃圾也会增加。破坏环境最为严重的是经营餐饮业的烧烤、大排档等摊 位，这些摊位排放的油烟，随地乱倒的洗碗水，乱丢的方便袋对环境造成了污染； 再加之有部分消费者本身不注意保护城市环境，有一些不文明的行为如乱丢废弃 物，甚至随地便溺，更增加了城市环境的负担。还有一些摊位的经营地点与时间 不合理，如居民区的露天烧烤经常经营到深夜，严重影响周边居民的休息。而且 这一类餐饮业出售的食物一般是没有经过卫生检疫的，也是消费者的一大健康隐 患，严重的可能引起流行疫病，危害公共卫生安全。 3 破坏正常的经济秩序 一是路边摊出售的商品大多是“三无”产品，而且一般质量低劣。这种没有 质量保障的商品首先是侵犯了消费者的经济利益，严重的还可能在使用过程中造 成身心的伤害；而且因为路边摊没有工商注册登记，也没有固定经营场所，使受 损害的消费者无从维护自己的权利。二是经营路边摊的商贩没有工商管理部门颁 发的执照，而且是流动经营，他们任意定价，不受国家经济政策的管制，经营的 2 3 “城管体制”之痛：粗暴执法与制度设计有关新华网2 0 0 9 年1 月1 2 日。 l l 无序化会破坏正常的经济秩序，影响国民经济健康发展。 4 影响国家税源 摊贩大多采取流动经营的方式，没有固定营业场所，所以会被人群吸引到商 业繁华区、居民密集区经营。由于其既不交费也不纳税，出售的劣质商品进价极 低，大大减少了经营成本，所以商品的售价也要比有营业执照，定点经营的商场、 市场的要低很多，从而吸引了大量喜欢廉价商品的消费者，挖分了商场、市场的 客源，影响了国家税收。 5 破坏城市形象 随着我国城市建设的发展，城市的基础设施越来越完善，城市环境越来越优 美，一些条件比较优越的城市希望借此契机发展旅游业，吸引外地游客前来观光、 消费，以增加本地经济收入。然而摊贩的无序占道经营造成的交通拥堵，环境脏 乱会破坏城市在外地游客心目中的形象，还有可能发生外地游客与摊贩因交易而 产生的纠纷，将会造成更为严重的破坏。劓 可见城管制度所追求的公共利益是顺畅的交通，整洁的环境，正常的经济秩 序，充足的税源和良好的城市形象。在城管制度设立之前，以上目标是由工商、 环卫等多个部门分别执法实现的。城管制度设立的初衷是出于综合管理的需要， 为了防止多头管理，不让多个行政执法单位多头执法造成扰民。2 5 但现实的情况 是这些目标似乎成了一厢情愿，某些城管行为不当固然是原因之一，但并非必然 联系，城管执法目的难以实现还有其他更深层的原因，是在城管制度和执法人员 之外的原因。 第二节摊贩的行为与城管制度的冲突 一、我国现行法规对摊贩的规定 摊贩并非法律上的概念，指的是个人以在露天摊位摆卖的方式从事商业活动。 在我国，摊贩应当归属于个体工商户的一种。我国目前尚未制定关于个体工商户的 2 4 参见长春市城市管理行政执法局浅析违章占道经营 2 5 参见南都周刊吴娟没有城管，城市就会乱套7 南方新闻网2 0 0 8 年1 月2 1 日 1 2 户管理暂行 条例( 以下简称暂行条例) 和1 9 9 8 年颁行的城乡个体工商户管理暂行条例实 施细则( 以下简称实施细则) ，根据其规定，“申请从事工商业经营的，申请人 应当持户籍证明，向户籍所在地的工商行政管理所提出申请；对符合登记条件的， 准予填写申请登记表”2 6 ，由此可见，经营地摊也应该办理工商营业登记。而且“申 请从事饮食业、食品加工和销售业的，应出具食品卫生监督机关核发的证明”，2 7 “饮 食业，是指从事饭馆、菜馆、饭铺、冷饮馆、酒馆、茶馆、切面铺等”2 8 。办理工 商营业登记，申请营业执照的手续因申请人的户籍不同分为两类，本市居民和外来 人员要求不同。以北京市为例：本市居民中的摊贩主要是下岗职工、失业人员，他 们申请个体工商户营业执照相对容易，只需按照以下步骤办理相关手续：第一，持 本人职业状况证明、身份证到经营所在地工商所办理名称预先核准；第二，领取个 体工商户开业登记申请，并准备相关登记材料；第三，申请登记注册；第四，领取 营业执照。2 9 而对外来人员的要求则是依照1 9 9 9 年1 1 月，北京市关于加强对外 地来京人员经商和利用违法建设从事经营活动管理的通知，它规定外地来京人员申 领个体营业执照，必须持有户籍所在地县级以上工商行政管理机关核发的营业执照 或者出具的进京经商证明；经营场地的合法证明；初中以上文化程度学历证明；育 龄妇女必须持有暂住地计划生育主管机关核发的婚育证。凡不具备上述证件、证 明材料的，一律不得核发营业执照。 二、摊贩行为的法理分析 ( 一) 摊贩对于城市管理规则的外在观点 通过前述的新闻和法规可以得出结论，城管与摊贩的冲突并不是完全由城管执 法人员一方的行为引起的。因为虽然目前我国没有就城市管理制定一部专门的法律， 但城管执法还是有广义上的法律依据的。而且从现实生活中不难发现，城管的违法 2 6 城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第二条 2 7 城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第三条第二款 勰城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第五条第五款 2 9 见网页h t t p ：w w w b j y q g o v c n a r t i c l e s h o w a r t i c l e a s p ? a r t i c l e l d = 8 4 8 3 0 何兵解放小摊贩，应对就业难( 岭南大讲堂演讲) 南方网2 0 0 9 年3 月2 日 1 3 并非必然现象，因为城管执法是每天固定的，但城管暴力执法的新闻虽然常见却也 不是天天都有，说明只是发生频率较高的偶然现象。而摊贩的违法几乎是必然的： 首先，根据我国工商管理法规的规定，个体工商户需要进行登记，领取营业执照后 方能营业；而在路边摆摊经营的小贩几乎没有办理营业执照的。其次，摊贩对城管 执法的逃避、抗拒也是造成冲突的不可或缺的因素，逃避、抗拒行政处罚是更严重 的违法行为。然而即使违法，摊贩还是继续自己的行为，这与摊贩对法规所持的立 场是有关系的。 在城管执法活动中，摊贩抱持的是一个法律之外的观察者的立场，通过观察人 们( 包括城管执法人员，其它摊贩，还有城市居民) 的生活，了解他们遵守规则的 规律性，以及偏离规则将遭受谴责或惩罚的规律性，进而调整自己的行为，使其符 合自己的目的。这类似于哈特所提出的“外在观点”理论。“或者仅仅作为一个本人 并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成 员”3 l ，哈特将这些主张分别称为“外在观点”和“内在观点 。他认为，一个持外 在观点的观察者“不仅满足于记录可观察到的、某种程度上对规则的遵守就存在于 其中的行为的规律性，以及其他一些规律性，即偏离规则将遭受敌视反应、谴责或 惩罚的规律性。一段时间后，外在观察者可能以观察到的规律性为基础，将偏离和 敌视反应联系在一起，并能相当准确地预测偏离这一群体的正常行为将受到敌视反 应或惩罚，且可估量其可能性 。3 2 摊贩正是这样一个观察者的角色，他们通过对社 会上对于逃避、抗拒城管执法的行为的反应进行观察，估量偏离法律规则的行为将 受到敌视或惩罚的可能性。当他们发现偏离规则并不会对自己造成多大损害，甚至 还对自己有利时，他们就会趋利避害，选择对自己最有利的行为，即使是违法行为。 哈特还进一步指出，“如果这一观察者真的严格保持这种极端的外在观点，而对接受 这种规则的群体成员看待他们自己惯常行为的方式不加任何考虑，那么，他对他们 生活的描述，就根本不能用规则的措辞，所以也就不能用依赖于规则的义务或责任 的观念。相反，它将用可观察到的行为规律性、预测、可能性和征兆之类措辞。” 正因为摊贩所持的是一种外在观点，而不是从内在去认可这些法律规则，所以他们 没有把这些法律规则作为自己行为的指导，他们不会认为自己有义务、有责任去做 3 1 【英】哈特法律的概念张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 ：9 0 。 3 2 【英】哈特法律的概念张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 ：9 1 。 3 3 【英】哈特法律的概念张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 ：9 1 。 1 4 什么。但如果他们能从内在观点出发来看待自己和他人的行为，那么对他们来说， “违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础，而且是采取这种敌视态度 的理由”。3 4 但是，要摊贩们做到能从内在观点出发来看待城管执法几乎是不可能的，因为 规则并不是从他们的立场出发而制定的。城管执法的最终目的是实现良好的城市秩 序和环境，而从前文的统计数据可以看出，构成城市中摊贩的主要部分的是外来人 口。这群人对他们谋生的城市并没有多强的归属感，他们来到城市的目的只是获取 经济收入，以维持自己和家人的生活，城市的秩序和环境如何与他们没有关系。而 且通过北京市关于加强对外地来京人员经商和利用违法建设从事经营活动管理的 通知可以看出来，大城市对外来人口从事经营活动的管制极其严格，过于复杂的 登记手续使得外来人口想要经营合法的路边摊成为几乎不可能的事。因此，城管制 度无法改变摊贩违法的根源。 ( - - ) 受经济利益影响的法律行为 除了对法规所持的观点之外，对经济利益的追求是摊贩行为的另一根源。“人之 性恶，其善者伪也。 3 5 人性是人的趋利避害的本能和感官欲望。对法律持外在观 察角度的资方，自然只有在预测到遵照法律的规定行事对其有利之时才会选择按法 律的要求行动。亦即，违法还是守法，只是在利益权衡标准之下的两个选项而已。 如此，法秩序受到了利益，特别是经济利益的冲击；而法秩序被破坏最终也会影响 正常的经济秩序。 当提到“法律”、“法秩序 与“法规 时，马克思韦伯认为必须特别注意法 学观点与社会学观点的差异。他认为，“从法学观点而言，问题在于，何者真正具有 法概念的妥当性? 即，如何以逻辑严谨并兼具规范意味的语言来陈述一个法规。” “从法学或更精确地说，法诠释学( d o g m a t i s c h et e c h t s w i s s e n s c h a f t ) 的观 点而言，其目的乃在探求法规的正确意义，这些法规的内容形成某种秩序，理论上 应当可以规范某个确定团体的成员的行为；换言之，它企图界定此一秩序适用的事 实及方式。从法诠释学的角度来说，法规的经验妥当性是被视为不证自明的，尚待 3 4 【英】哈特法律的概念张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 ：9 2 。 3 5 苟子性恶 1 5 确定的只是其逻辑的严整性所有这些法规应该能形成一套逻辑上首尾一贯的体 系，换言之，没有任何内在矛盾之处。这样的一套体系，用法学辞汇来说，即为法 秩序。3 6 而从社会学观点来看，问题则是：“在一个团体里，真正具有决定性的因 素乃是，那些介入共同体行为( g e m e i n s c h a f t s h a n d e l n ) 的人，尤其是那些拥有相当 重要的社会权力的人，不仅主观上认为某种规范具有妥当性，并实际依此而行 换言之，他们自己的行为即以这些规范为准则的可能性( c h a n c e ) 究竟有多大? 此一差异也决定了法律与经济的基本关系。另一方面，社会经济学认为，人类的实 际行动乃受到需求的制约，因此必须考虑到经济生活的情况。对于财货与经济性 劳务之分配的实际处分力，我们称之为经济秩序( w i r t s c h a f t s o r d n u n g ) ，由于对 利益均衡的一致要求，在任何场合都会有分配的需要。此外，对于财货与劳务 基于实质的认可( e i n v e r s t a n d n i s ) 实际上被这些处分力所利用的情况，我们也 称之为经济秩序。 了7 可见，“法理论的法秩序观念与实际的经济行为世界并无任何直接的关联， 因为两者的层次不同：一个存在于观念上的应然( g e l t e n s o l l e n ) ，另一则为现实 里的实然( g e s c h e h e n ) 。”所以，“当人们说经济秩序与法秩序相互问有紧密的关 系时，他们并非以法学的观点来理解法秩序，而毋宁是从社会学的观点，换言之， 将之视为经验性的妥当。在这样的场合里，法秩序被赋予一个完全不同的意义， 指的并不是一套可以用逻辑来验证其正确的规范，而是一个人类行为之决定性 因素( b e s t i m m u n g s g r u n d e ) 的丛结。弼 虽然，法律保障( 法社会学意义上) 是“直接为经济利益服务的，即使不尽如 此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因 3 9 ，但“在法律秩序的强制力威胁 下取得的成功是很少的，“在经济领域更是如此 。“法律强制力在经济领域的限制 性有两个原因：其一是所影响的人本身的经济能力所限”，“其二是经济领域里成功 的法律强制力，相对突出地表现在私人经济利益方面，利益促使了法律规则的适用。” 4 0 韦伯认为，只是为了遵守法律的规定，于是放弃经济机会的这种倾向，在缺乏极 3 6 【德1 马克思韦伯经济行动与社会团体康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2 0 0 4 ：1 9 5 1 9 6 。 3 7 【德】马克思韦伯经济行动与社会团体康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2 0 0 4 ：1 9 5 - 1 9 6 。 3 8 【德】马克思韦伯经济行动与社会团体康乐、简惠美译，广西师范大学i j j 版社2 0 0 4 ：1 9 6 1 9 7 。 3 9 【德1 马克思韦伯论经济与社会中的法律【英】埃德华希尔斯、【英】马克斯莱因斯英译；张乃根译，中 国大百科全书出版社1 9 9 8 ：3 3 。 4 0 【德】马克思韦伯论经济与社会中的法律【英】埃德华希尔斯、【英】马克斯莱因斯英译；张乃根译，中 国大百科全书出版社1 9 9 8 ：3 3 3 4 1 6 其强有力的习律来对规避形式法律的行为予以强烈非难的情况下，是很有限的。而 且如果由于遵守法律的规定而影响到用以维持基本生活的经济利益，那么以习律来 强烈非难规避法律的行为就更不容易了。城市中经营路边摊的小贩的人员构成绝大 部分是外来流动人口和本市居民中的失业人员，前者所占的比例又远高于后者。这 两类人员都属于城市中的弱势群体。本市居民中的失业人员一般年龄偏大，在四十 岁以上，受教育程度不超过高中水平，没有专业技术特长，难以再就业；而这些人 一般是有家庭的负担，包括父母亲的养老，子女的教育等，所以必须找到一个获得 经济收入的方法，从事小本的个体经营是最现实的选择，因为不需要太多的资本也 不需要专业技术；但要他们从事经过工商注册登记的正规商业也是有难度的，因为 这些失业人员原本的工作也是相对低端的行业如产业工人等，收入比较低，无法积 累足够的资金用来获取固定经营场所以及办理其它手续。而外来流动人口除了具备 前述失业人员的不利条件之外，还有一个更大的障碍，他们没有本市的居民户口， 甚至没有固定居所，因此更难以通过工商注册获得经营资格。现实生活迫切的利益 需求使得这两类弱势群体不得不从事违反法规的经营活动，在经营的过程中还要不 断采取各种方法逃避法律责任。 地摊经济之所以持续存在，除了摊贩们出于自己的切身利益，即主观方面的需 求之外，还有客观方面的因素，就是地摊的消费者地摊存在的城市的居民的需 要。正是这一更广大的群体的需求作为市场，使得无照经营路边摊这种被官方的法 律禁止的行为有了持续存在的可能。庞德将利益规定为