（法律史专业论文）唐宋民法思想与制度探析.pdf

a b s t r a c t t h ef u n d a m e n t a lf e a t u r eo ft h ec i v i ll a wa i m sa tr e g u l a t i n gt h ec o m m e r c i a la n de c o n o m i c r e l a t i o n s h i pb e t w e e ne q u a ls u b j e c t s w h e nt h ef e u d a ls o c i e t yd e v e l o p e dp r o s p e r o u s l yd u r i n gt a n g a n ds o n gd y n a s t i e s ，t h es y s t e mo fc i v i ll a wt o o kg r e a ta d v a n c e ，a l t h o u g hi tc h a n g e d d u r i n gf i v e d y n a s t i e sw i t ht e nc o u n t r i e sa n dw a sn o ta so u t s t a n d i n ga st h a td u r i n gm i n go rq i n gd y n a s t y h o w e v e r ，t h et h e r ea p p e a r e dab r e a k t h r o u g hi ns t a n d a r d i z a t i o no fc i v i ll a w , w h i c hw a s a b s o l u t e l y d i f f e r e n tf r o mt h ep a s tt i m e f o re x a m p l e ，w i t hr e s p e c tt oc r e d i t o r sr i g h t s ，i tw a st h ef i r s tt i m et o p u tf o r w a r dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e np l e d g ea n dl i e nr i g h t sa n da l s ot of i g u r eo u tt h ea d d i t i o n a l c o n d i t i o n sf o rr e d e e m ；w i t hr e s p e c tt or e a l r i g h t ，i tw a sp r o p o s e dt od i s t i n g u i s ht h eo w n e r s h i p b a s e do nc h a t t e la n dr e a l e s t a t e ；w i t hr e s p e c tt oi n h e r i t a n c e ，a n dm o r ed e t a i l e ds u l i p l e m e n t sa n d p r o v i s i o n sw e r em a d ei nr e l a t i o nt ot h em o d eo fi n h e r i t a n c ea n dd i s t r i b u t i o n m o r c ：o v e r t h e h o u s e h o l dr e g i s t r a t i o ns y s t e mw a se s t a b l i s h e di n i t i a t i v e l y a l lo ft h o s ew e r ec o n s i d e r e dt h em o s t i m p o r t a n tc r e a t i o na n dd e v e l o p m e n to fc i v i ll a wi nt a n ga n ds o n gd y n a s t i e s i na d d i t i o n ， 一 b e g i n n i n gw i t h “i n t r o d u c t i o no fe t h i c a lc o d e si n t ol a w i nh a nd y n a s t ya n de n d i n gw i t h c o m b i n e de t h i c a lc o d e sw i t hl a w i nt a n gd y n a s t y , t h ee t h i c a lc o d e si m p e n e t r a t et h ew h o l el a w s y s t e m ，e s p e c i a l l yi n t h ef i e l do fm a r r i a g e sa n df a m i l i e s a m o n gt h o s e ，t h e t h o u g h t so f “n o m a r r i a g eb e t w e e np e o p l ew i t hs a m el a s tn a m e a sw e l la s s e v e n p r o h i b i t e db a dt h i n g s ( n o t r e s p e c t i v et op a r e n t s ，n o tg i v i n gb i r t ht oc h i l d ，l e w d ，j e a l o u s ，h a v i n gb a dh a b i t s ，s t i r r i n gu po n e s i d e a g a i n s tt h eo t h e r a n dt h e f t ) a n dt h r e e n e c e s s a r ya v o i d a n c e a st od i v o r c eo n e sw i f e e x p e r i e n c e dh i s t o r i ce v o l u t i o nf r o mf e u d a ls o c i e t y i ti sw o r t h w h i l et on o t i c et h a t ，s o m et h o u g h t s 0 fl a ww i t hh u m a n i z a t i o nw e r es u g g e s t e d s u c ha st h ep r o t e c t i o no fc r e d i t o r , p e r s o n a lr i g h t so f w o m e n ，d e t e r m i n a t i o no fp o s s e s so fd r i f t e r s ，a n ds of o r t h t h o s et h o u g h t so fe q u a l i t yh a v e e x t e n d e da n da f f e c t e dp e o p l eu n t i lt o d a y d u r i n gs o u t ha n dn o r t hs o n gd y n a s t i e s ，ag r e a t e rp r o g r e s sw a sm a d ei nt h el e 百s l a t i o no f c i v i lm a t t e r st h a nt h a ti nt a n gd y n a s t ya st h eb o o m i n g e c o n o m ya n dt h et h i n k i n gt u r n o v e ro ft h e r u l e r so c c u r r e d ，p u s h i n gt h el e g i s l a t i o no fc i v i lm a t t e r si n t oan e w s t a g e t h ec h a n g ew a sn o to n l y af o l l o wo fa p p r o p r i a t ep a r t so ft a n g sl a w , b u ta l s oa r e f e r e n c eo fl e g a lt h o u g h ta n ds y s t e m d e v e l o p e di nf i v ed y n a s t i e sw i t ht e nc o u n t r i e s m o r e o v e lt h e r ew a si t so w no r i g i n a lc r e a t i o n ， w h i c hr e f l e c t e df u r t h e rt h a tt h el e g a lt h o u g h ta n ds y s t e md u r i n gt h i sp e r i o db e c a m eb e t t e ra n d i j a p p r o a c h i n gp e r f e c t i o nd a yb yd a ya n db r o u g h ta b o u tap r o f o u n di n f l u e n c eo nt h a ti nt h e r e a r e r y u a n ，m i n ga n dq i n gd y n a s t i e sa sw e lla se a s ta s i a nc o u n t r i e sn e a r b y f o re x a m p l e ，t h el e g a l t h o u g h to fu t i l i t a r i a n i s mw a sp r o p o s e di ns o n gd y n a s t ya n dt h i sp r a c t i c a lt h o u g h ti n c u r r e dt oa s t r o n gr e p e r c u s s i o na n dp l a y e das t e a d yr o l ei nr o i l ys o c i e t ya n de c o n o m y , a n da l s oa l la c a d e m i c a t m o s p h e r ew a sf o r m e d ，w h i c hw a sv a l u a b l ei nd r a w i n gu pal a w i na d d i t i o n ，t h ec o n t r i b u t i o n w a sr e m a r k a b l ei nr e l a t i o nt of a m i l y i n h e r i t a n c e ，s t i p u l a t i n gt h es t a t u t o r ys h a r e so fe s t a t eo f u n a t t a c h e dw o m e n ，e s t a b l i s h i n gt h ed i s t r i b u t i n gp a t t e r no f i n h e r i t a n c eo fp e r s o n sw i t h o u to f f s p r i n g , a n ds o o n b a s e do nt h es t u d ya n da n a l y s i so nt h o u g h ta n ds y s t e mo fc i v i ll a wi n t a n ga n ds o n g d y n a s t i e s ，i ti sr e a l i z e dt h a ts o m ep i t h sa l es t i l lw o r t h w h i l et ob er e f e r r e dt oa t p r e s e n t 锄d s i m u l t a n e o u s l ys o m el e g a lt h o u g h t sb a s e do nf e u d a lp r i v i l e g ea n dh i e r a r c h ys h o u l db ed i s c a r d e d c o m p l e t e l yt h e r e f o r e ，w h e nm a k i n gl e g i s l a t i o ni nt h ef u t u r e ，w es h o u l ds t u d yt h eh i s t o r yo fi d e 越 a n dl e g a ls y s t e mi na n c i e n tt i m e ss e r i o u s l y f u r t h e r m o r e ，i ti s e s s e n t i a lt h a tb e f o r ew ed r a wu p c i v i lc o d e ，w es h o u l dr e c a l lt h ec o u p s co fl a wd e v e l o p m e n t ，g r a s pt h es k e l e t o no f e x t e n s i o na n d e v o l u t i o n ，a n dk e e pi t se s s e n c ea n dd i s c a r di t sd r o s s m e a n w h i l e ，t h el e g a le n v i r o n m e n ti sr e q u i r e d t ob ec o n t i n u o u s l yc r e a t e da n di m p r o v e d ，s oa st os e r v et h es o c i f l i am o d e m i z a t i o nb e t t e l k e yw o r d s ：c i v i lt h o u g h t ；c i v i ls y s t e m ；c i v i ls u b j e c t ；l e g a lr e l a t i o n s h i p 引言 目录 第1 章唐宋民事立法的思想基础 1 l 1 1 正统法律思想l 1 2 纲常伦理思想2 1 3 诚信平等思想2 1 4 功利主义思想3 第2 章唐宋民事主体法律思想与制度 3 2 1 民事行为能力和权利能力的划分3 2 2 户籍制度与监护相关思想和制度5 第3 章唐宋物权法律思想与制度一 3 1 所有权的法律思想与制度6 3 2 用益物权的法律思想与制度9 3 3 担保物权的法律思想与制度l l 3 4 物权的民法保护”l2 第4 章唐宋债权法律思想与制度1 3 4 1 债权法的相关思想1 3 4 2 债的产生与消灭1 4 4 3 债务的担保1 4 4 4 合同之债15 4 5 非合同之债1 7 第5 章唐宋婚姻法律思想与制度18 5 1 婚姻缔结的相关思想与制度1 8 5 2 婚姻解除的相关思想与制度1 9 第6 章唐宋家庭继承法律思想与制度2 1 6 1 继承法的主要指导思想2 l 6 2 法定继承2 3 6 3 遗嘱继承。2 4 第7 章唐宋民法思想与制度的影响一2 5 7 1 对后世历史的影响一2 5 7 2 对周边国家的影响2 6 7 3 对现代民法的影响2 6 参考文献 攻读学位期间的研究成果。 致谢 2 9 ”3 0 3 l 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明一3 2 引言 在我国社会发展的历史长河中，唐宋两代是封建社会发展极为重要的时期。在 这承上启下的历史阶段，土地所有权和契约关系都有明显的发展，再加上封建家庭 制度的不断完善，民事法律关系在这一时期越发凸显。纵观中国古代民事法律发展 过程，民法的建立和发展经历了一个由简单到复杂，由附庸于刑法典到趋于单一化 法律规范的历程，其形成原因是多方面的。一些学者认为，中国古代没有民法，也 没有相对应的民法思想和制度。但也有不同意见：中国古代民法在不同的历史阶段 都留下了前进的标志，而且具有自己鲜明的特色。当然，不可否认的是，我国古代 刑法发达，民法不发达，民法问题往往需要借助刑罚来解决。但是自秦、汉以来就 有独立于刑事法律之外的诸多民事法律规范，这其中虽然核心仍旧是刑事法律，却 不乏民法思想和法律规范，且在唐宋时期，民事关系与刑事违法开始被关注，出现 了很多相当于后世“民法 的法律思想和法律规范。大量未被引用的民事条款存在 于律典之外：、如结婚年龄的规定是现代婚姻法的必要内容，但其并未直接规定在唐 律之中，而是出现在了礼和令中。其中的很多宝贵的民法思想至今为我们 沿用，这些为后世的民法的制定和发展奠定了坚实的基础。 在我国古代，民法的发展与其它国家展现的是不同模式，即法律不是调整民事 法律关系的唯一手段，经国家认可的，儒家所倡导的礼和传统的习惯更广泛地被应 用其中。以礼为调整婚姻家庭关系的准绳，突出地显示了礼的主要作用方面。而同 时习惯法也占有相当重要的地位，又充分反映出我国封建法律的保守性。唐、宋两 朝相接，中间历经五代十国，长达五十余年。然而，唐、宋社会性质却基本相同， 都处于封建社会的繁荣时期。由于生产关系和生产力的矛盾基本未变，地主官僚贵 族的政治和经济利益、统治意志完全一致，专制主义中央集权制度继续实行，导致 法律调整的诸多社会关系没有根本差异。因此关于民事法律的立法和主导思想也极 为相似，而与后来的明清法律相比则差异较大。因此，将两者结合起来对比研究， 有助于更好地了解这一历史阶段的法律发展概况。唐宋时期的民事法律思想和制度 体现在物权、债权、婚姻、家庭和继承的各个方面。本文着重从现代民法的分类作 为切入点，追根溯源，寻找我国古代民法思想和制度的踪迹，从中找出古代与现代 的不同点，并分析这些思想和制度对于当今社会的影响。 第一章唐宋民事立法的思想基础 1 1 正统法律思想 随着封建社会经济的发展，逐渐形成了一种主流的法律思想。这种思想根源于 l 青岛大学硕j ：学位论文 春秋战国时期儒法道墨的思想融合，至汉武帝时期渐进完善，并以董仲舒为代表， 形成了“罢黜百家，独尊儒术”的格局，这种思想被称之为正统法律思想。正统法 律思想几乎贯穿于唐宋时期的历史进程中，直到理学和心学的兴起打破了这样一统 天下的格局。正统法律思想对于这一时期法律规范的制定和习惯法的形成都起到了 指导作用，其中，礼法合一是重要的思想精华，礼教对民法的影响不仅仅是贯彻唐 代始终，而且愈趋增强，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化，这在婚姻、 家庭领域有突出的反映i l j 。宋承唐制，也在法律思想和律条制定方面进行了完善。 因此，这一时期在制定法律的过程中遵循儒家宽简的原则也就不难理解。理学成为 正统思想的主导，在封建社会后期占有了统治性的地位，也称为“宋代儒学 。理学 对于封建社会法律家的影响同样深刻，以两程和朱熹为代表。宋代的民事经济较唐 代更为发达，出现了典权入典，对债权人的保护也更加细致，这些无不源于理学的 观念，对个人财产的保护达到了很高的程度。 1 2 纲常伦理思想 纲常名教思想和宗法伦理思想依然主导着唐宋两朝封建立法。唐律很鲜明的特 点是律法的伦理化，对伦理关系的重视超过以往任何朝代的律法，唐律集法家和儒 家精华于一体，特别是将儒家的伦理思想上升为国家意志，充分发挥了伦理关系在 调节和稳定社会方面的功用嘲。“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲 仍然是不容侵犯 的，依然是我国历史上维护封建专制制度的精神支柱和制定封建法律的根本原则， 在婚姻家庭继承的法律制定中扮演着无可替代的作用。例如，这一时期的婚姻缔结 仍然奉行“父母之命、媒妁之言 的传统，当事人是没有婚姻自主权的，而且，在 婚姻中，男方的权利地位也明显高于女性，规定了丈夫可以休妻的诸多理由，而妻 子只能在有限的几个条件下才能对丈夫提出离婚。其次，在等级特权和亲属关系层 面，宗法伦理思想又无处不在。其中，唐律的“一准乎礼和“父为子纲 在法律 上表现得最为全面。纲常伦理思想对宋代的影响也极为深刻。宋代理学更是把“三 纲五常提高到了“天理”的高度，其伦理本体论体系重新在思想理论上弥补了儒 学的某些内在缺陷，迎合了封建后期中央集权的需要。例如，思想家朱熹就把理学 的核心定义为“三纲五常 ，并认为，违背封建伦理道德去满足自己的私欲应当被当 然遏制。 1 3 诚信平等思想 一定程度上的诚信原则和平等、均衡思想已经成为唐宋民事立法考虑的因素。 不管是对人身权的保护，还是对债权契约的保护，诚信和平等都起到了重要作用。 2 第二章民事主体法律思想与制度 比如，古代民事立法在债权关系方面注重对债权人的保护；很早就明确了限制债务 利息的法律，唐宋法律原则上不保护不计息借贷债权；妻子虽然相对于丈夫是卑下 的，但对于子女又是与丈夫平起平坐的长辈；继承中奉行的“诸子均分 等，这些 在中国以阶级为基础的古代封建社会，都是十分难能可贵的。具体举例来说，在唐 代，为了保障债权人的合法权益，法律规定了，一旦债务人不按照合同的时限来偿 还债务，那么债权人就可以请求官府强制执行债务人的个人财产，这样的理念一致 延续至今。虽说现代民法起源于罗马法，但中国封建社会的一些思想仍然是我们不 可遗忘的宝藏。如今，诚信、平等、均衡原则已经成为现代民法不可或缺的重要指 导思想。民法的本质就是研究平等民事主体之间的法律关系，只有本着平等、诚信 的精神，才能在人与人、人与法人、法人与法人的交易中保持彼此的相互信任，进 而顺利地进行各式各样的民事活动。 1 4 功利主义思想 功利主义思想源于古代的“义利观 ，早在春秋战国时期就已经出现了对义利孰 轻孰重的争论，且当时的儒法道墨四家都发表了各自的看法。到汉代，董仲舒更加 明确地提出了“正其谊不谋其利，明其道不计其功”的观点，并影响了后来的隋唐 民事立法。随着社会的不断进步和经济的快速发展，适合民事经济走向的功利思想 开始在宋代盛行。以陈亮、叶适为代表的一批士大夫站出来反对空谈仁义道德。他 们讲求功利，认为法律就是要解决现实生活中的实际问题，提出了“义利双行的 主张，认为“功到成处，便是有德，事到济处，便是有理 。一言以蔽之，就是法律 讲究务实，而不是装潢门面口1 。这种朴实的价值观念被应用到国家治理上，在当时 产生了空前的反响。农商并重、发展生产、繁荣经济、尽快摆脱贫困的束缚成为社 会的普遍共识。在那个战乱纷争的年代，经济遭到严重破坏，统治者急需改革的良 方妙药，因此，这些思想的出现在一定程度上影响了统治者制定法律的思路，为民 事法律的发展起到了推波助澜的作用。 第二章民事主体法律思想与制度 2 1 民事行为能力和权利能力的划分 民事主体主要分为权利能力和行为能力两个方面，下面分别进行叙述。 2 1 1 民事权利能力 中国封建社会是一个尊崇伦理纲常、等级森严且保护身份等级以维护统治秩序 青岛大学硕士学位论文 的社会，这一点在每个朝代都有明显的体现，唐宋时期自然也不例外。在这个历史 时期，从事不同的职业者，具有不同的社会地位，也享有不同的政治权利以及某些 法律特权。虽然并不完全等同于现代的民事行为能力的划分，也有一定的等级歧视， 体现了“良贱异法的思想，但始于对民事权利能力和行为能力的划分则是值得肯 定的，且这种划分从唐代开始有了明文规定。现代民法认为人人平等，因此赋予了 每一个公民享有民事权利和承担民事义务的责任，民事权利能力始于出生，终于死 亡，人人皆有。而唐律则认为，作为权利主体的人并不平等，这是与封建社会的等 级思想分不开的，探究中国古代民法之所以发展缓慢，笔者认为人的地位不能得到 平等对待，没有独立的人格是最为根本的原因。 从身份法上看，这一时期的法律将人分为贵族、平民和贱民三个等级。贵族无 条件地享有全部民事权利，甚至不需承担任何民事法律义务。平民之间是具有平等 的民事主体身份的。唐代户令中规定：“诸习学文武者为士，肆力耕桑者为农， 巧作贸易者为工，屠沽兴贩者为商。工商之家不得预于士，食禄之人不得夺天下人 之利。这四类划分最早源于春秋时管仲的“四民”界定。贱民有官贱民和私贱民之 分，官贱民有官奴婢、官户、工乐户、杂户及太常音声人；私贱民有奴婢、部曲、 客女、随身等h 3 ，其中奴婢的身份为最低。这些贱民没有任何权利能力和行为能力， 不存在独立的人格。宋代法律中仍有贱民的称谓，但这里的贱户与唐代相比，范围 已缩小，仅是指奴婢，且宋代的农民在法律上一律被认定为平民，这是历史的进步。 虽然在南宋时候还能够见到个别倒退现象，但是我们仍然从总体上肯定这些思想和 制度，它们毕竟体现了中国古代民事法律在一点一滴中前进的脚步。 2 1 2 民事行为能力 现代的民事行为能力的规定主要是基于民事主体对自身行为所能承担法律责任 的界限，可以划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力，这 些民事法律行为往往能够产生使得法律关系产生、变更和消灭的作用。唐代的法律 认为，承担责任的年龄与承担徭役和赋税相关，通过承担徭役和赋税的多少来确定 成年人的年龄，进而承担相应的法律责任。法律由此规定了以成丁为主要内容的丁 年制度。唐初户令规定：“良人因年龄而分为老、丁、中、小、黄五种。其中， 六十以上为老；男子二十一以上为丁：十五以上为中；三岁以上为i x ；三岁以下为 黄 。后大宝年间改为二十三岁。广德元年时再次修改为二十五岁至五十五岁。隋末 唐初，经过战乱的社会经济凋敝，规定成丁年龄较小，为了使得更多的劳动力能投 入到社会生产中，承担更多的徭役和赋税。到了唐中期，社会经济好转，人民安居 乐业，商贸繁荣，统治者提高成丁的年龄在很大程度上安抚民心，促进了社会的稳 定发展。至宋代，法律规定：“男夫二十为丁，六十为老，女口不预”。南宋甚至规 4 第二章民事主体法律思想。赫0 度 定，成丁只要达到十八岁就可以提出民事诉讼。宋代再次将民事行为能力的年龄界 限提前是有深刻的社会思想根源的。随着商品经济的不断发展，早期的“无讼”思 想逐渐被“好讼”所取代，还出现了专业的讼师，因此将十八岁作为门坎将会有更 多的人进入到诉讼程序之中。 2 2 户籍制度与监护相关思想和制度 2 2 1 户籍相关思想与制度 在古代中国，为了防止人1 3 过度流失，征发赋役，鼓励人口增长，早在商代就 出现了写有“登人”字样的甲骨文，到秦朝就有了以家庭为单位进行管理的“户籍 制度。商鞅等人已经认识到了户籍制度对于治国的重要性，其变法时“为户籍相伍 实行连坐。此外，商君书中的垦令、去强、算地、徕民等多篇文章中 都体现了商鞅学派的户籍管理思想。后代继续保留这种合理的制度，到汉武帝时出 现了空前繁荣的局面。户维系了家庭的稳定和社会的安宁，在“男耕女织”的自然 经济条件下，“户 的多寡甚至决定了社会的盛衰，对经济发展起到了重要的作用。 到了唐宋，对离家弃业的人进行了严厉打击。唐律规定严惩“脱户”和“漏口”。 目的是把农民固着在土地之上，以保证服役的进行，维护封建剥削的经济基础畸。户 婚篇说到，“诸脱户者，家长徒三年。无课役者，减二等。女户又减三等。户的 代表是家长，如果遇到人口逃脱不写入以户为单位的籍书中，家长就要承担相应的 民事责任，就连地方相关部门的官吏也难逃其责，有一些现代问责制的雏形，这样 的连带责任很大程度上制约了人的流动，保证了社会的稳定。宋朝的划分方式与唐 代有所不同，是以有、无不动产，也就是土地为标准，将户口分为主户与客户，主 户拥有自己的土地，而客户只能靠租种他人的土地为生，两者在法律地位上都属于 平民。主户承担赋役，按照所占有的土地数量和承担的赋役可以分为大地主、中小 地主、自耕农等五类，占有户口比例中的三分之二。客户主要指向地主租佃土地的 农民，史书一般称其为佃客，只占三分之一左右。此外，在宋代出现了一个非常有 特色的种类，称为“坊廓户 ，大概相当于城市户籍。坊廓户分为十等，其依据的财 产标准各地均不相同，按照各家各户财产的不同而定。这种崭新的形式的出现是由 于宋代商事发达，工商业和农业逐渐分离，导致农业户口和非农业户口的区分成为 必然。 2 2 2 监护相关思想与制度 监护的思想缘于宋代名公书判清明集中提到的检校思想，其中写道：“所谓 检校者，盖身亡男孤幼，责付亲戚可托者抚养，待及格，官尽给还 。我们可以看出， 5 青岛大学硕士学位论文 实际上，检校就是宋朝制定的，对父母双亡留下的孤儿的财产实行托管的制度。检 校制度最初是因为死刑的出现而导致孤儿无人照看，其父母遗留下来的财产不能被 妥善保管，这样规定既是宋代经济发展、私有制深化在法制中的反映，又是充分体 现了儒家思想中“矜老怜幼 的伦理原则，有些类似于现代民法中的指定居委会或 近亲属等作为监护人的制度。监护发展至今，有了法定监护和指定监护的划分，但 对于因为死刑而导致父母双亡子女的托管还是空白，应该在立法上多考虑这些孤幼 子女的基本权益，让全社会关注这些孩子的成长，使他们的财产合理地保管和正确 地使用，防止财产被入侵占或者孩子无计划地挥霍。 第三章物权法律思想与制度 3 1 所有权的法律思想与制度 所有权主要有动产所有权和不动产所有权两种。 3 1 1 不动产所有权 动产和不动产在理论上都属于私有权的范畴，对他们的保护从西周已经开始。 对于不动产而言，土地是核心，是关系国计民生的重要步骤，正如唐律疏议和 宋刑统中解释道：“地既不离常处，理与财物有殊 。封建小农经济的延续很大 程度上是与国家抑制土地交易分不开的。最早是通过“井田豺”来对土地实行调控， 主导思想源于孟子“制民恒产的法律思想。唐朝按户按丁分别授予不同数量的田 地，也就是我们所说的“均田制”。这样的制度从北魏开始，一直沿袭到隋唐。一部 分的土地永远不需要归还国家，通常称之为世业田，但在名义上为国家所有，实际 上由受田的农民向国家缴纳租庸调。另一部分归个人终生使用，但死后须上交国家， 通常称之为口分田。为保证农业生产的稳定性，国家依法对地主和农民的土地进行 保护，因此规定了禁止土地买卖。随着封建制度的不断发展，土地私有权的适用地 域逐渐扩大，为使土地受到法律的保护，严厉打击私自买卖土地的行为。开元二十 五年田令规定：“诸卖买田，皆须经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文碟辄 买卖，财没不追，地还本主 。 宋时地主土地私有制迅速发展，与此同时，商品生产和货币流通异常发达，宋 代官田开始走上私有化的道路，封建的租佃制因此得到广泛发展。但与现代民法的 理念有所不同，现代民法侧重于对土地的所有权，而宋代则侧重于土地的收益，这 与宋代功利主义思想的盛行有着密切关系。儒家的义利观在这一时期遭遇了功利主 义的挑战，重农抑商的局面遭到扭转。宋代的法律对土地所有权的保护主要在于： 6 第三章物权法律思想与制度 以对土地的实际占有管理为原则，承认和保护了新开垦荒地的所有权，提高了百姓 开荒的积极性，扩大了土地的使用面积，收益大大增加。在这一时期，不动产所有 权的买卖、租佃都要有一定得程序要求，所谓“皆得本司文牒然后听之 ，“初令民 典卖土田者，输钱印契 。北宋后期规定：“诸以田宅契投税者，实时当官注籍，给 凭由付钱主”。高宗时的税契制度更加完善，用“厚纸立千字文为号印造 官契，并 要求“遇人户赴县买契，当官给付 。现代不动产过户显然借鉴了这种思想，不动产 的买卖不但要签订协议，更以房产登记的变更为淮，否则协议虽有效却不具有对抗 效力，且不动产所有权人变更同样需要缴纳契税，甚至还有营业税、个人所得税和 印花税等等。可见，红契制度的实行一方面保证了封建财政收入，在一定程度上为 下层劳动人民获得土地提供了法律保证，同时为后世的不动产买卖提供了蓝本。 3 1 2 动产所有权 按照现代民法的分类方式，动产所有权的取得方式包括了孳息、埋藏物的发现、 遗失物的拾得、添附、善意取得、先占等方面。对于动产所有权的保护，唐律进 行了详细的规定和描述。其保护范围非常广泛，涉及社会生活的方方面面。宋代的 动产包括牲畜和奴婢、附着于土地的矿物及植物，以及货币、有价证券等。 3 1 2 1 孳息的归属 此期的法律一大进步是提出了孳息归属的概念。孳息最早是由西晋的陈留圉在 晋江统徙戎论中提出的。唐律名例律“以赃入罪 条规定：“生产蕃息者， 谓婢产子，马生驹之类”，指孳息就是人或牲畜所生的后代。一般情况下，孳息是归 原所有权入所有的。如果牲畜在被他人盗窃后产有后代，则幼仔当然归原物主所有。 但是也存在例外情况，如果牲畜被盗窃之后转卖而产子则分两种情况区别对待，如 果知道牲畜是赃物而买入则属于恶意，所生子与母体一同返还；但如果不知道牲畜 是赃物则为善意，子牲畜由后买者保留，这是现代民法中善意取得的思想的具体体 现，其目的在于保护所有权人的合法权益，维护社会公平正义。还有一种情形下是 可以不返还的，即孳息系盗窃者通过自己的劳动而取得的，如其将赃物“兴生、出 举而得利润”。宋代的孳息物所有权的处理原则一般是归属原物所有权人，并对增值 物和孳息物相区别开来。现代民法中孳息的概念在这个基础上有所扩大，包括了例 如掉落的果实，脱离母体的动物，存款的利息等，孳息的归属依然要分不同情况区 别对待，对于被买卖的物品的孳息适用善意取得制度，对于被盗的情况当然适用返 还原主。 3 1 2 2 埋藏物的发现 7 -ott-1，l-，0i 青岛- 大学硕士学位论文 唐宋时期，对地下或者隐藏于他物中的埋藏物的归属作了比较完善的规定，对 侵占埋藏物甚至以侵占罪论处。法律规定“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者， 计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之1 。也就 是说，地下埋藏物的所有权归土地所有人所有，无论是官有土地还是私有土地下发 现。对于在私人土地内发现的具有文物价值的古器具，不得私自据为己有，否则会 受到刑事的处罚。私人土地内的埋藏物，由该土地所有人所有，但如果是被其它人 发现的，则共有。另外，官有土地内的地下埋藏物都应当马上送交官府。如果是在 出租宅地中发现，双方各得一半。可见，对埋藏物的划分是十分详细的，不同情况 区别对待。宋朝法律规定：“诸官地内得宿藏者，听收。若他人地内得者，与地主中 分之。即器物形制有异者，悉送官，酬其值”h 1 。这项规定说明：宋代对埋藏物的 归属已经有了合理的解释，即如果在无主地或者国家所有的土地内发现埋藏物，可 归发现人所有，但如果是珍贵的器物则应当送交国家，由官府给予适当的经济补偿。 这一点比唐代有了很大的进步，适当的经济补偿显然是合理的，也符合公平正义的 法律原则。 3 1 2 3 先占 顾名思义，先占是指物品由最先发现的人占为己有的意思。现代各国民事立法 几乎都承认这种所有权取得方式。其实，先占在我国历史上一直存在，只是一直没 有出台相关的法律法规对其进行制约。唐代法律规定，对于无主物，经过一定的劳 动加工，可以先占取得。唐律贼盗规定：“诸山野之物，已加功力刈伐积聚，而 辄取者，各以盗论 。因为山野之物同样属于无主物，因此以先占取得所有权似1 。在 宋代，严格规定，先占的对象可以是土地或者其它物品，只要先占土地的人愿意按 照法律规定缴纳租税，就不属于盗耕。然而，需要注意的是，现代民法中先占标的 物是不允许有不动产的，也就是说，土地在现代社会的所有权是特定的，并不能通 过先占取得。在我国的民法通则和继承法中都没有明确地规定先占制度， 仅仅对几种特殊的情况允许先占，但多是废弃物。因此，笔者认为，在今后的民法 典的制定过程中，应当对先占制度予以完善，适用于那些不属于法律调整范围内的 无主财产，对不同物品的先占加以区分。 3 1 2 4 遗失物的拾得 遗失物是所有人或合法占有人不慎丢失的动产，并非基于抛弃的本意。这种观 念最早可以追溯至法经，规定了拾得遗失物不还原主以侵占罪论处。唐杂律 中同样规定：凡拾得符、宝、印等杂物之类，须在五日内送官。有违者，将会受到 处罚。财物所有人遗失其财物后，却不失对财物的所有权。即使遗失物已经被变卖 8 第三章物权法律思想与制度 不复存在，也可以领取相应的价金。与此同时，法律对捡拾者的要求却十分苛刻， 规定假如捡拾物品人在一定时限内还没有将所拣物品送交官府，那么，他的行为即 被视为非法侵犯该物品的所有权，从而构成犯罪。宋律在这个问题上完全沿袭了唐 代的规定。笔者认为，这样的思想出发点虽无可厚非，但对于拾得人而言处罚有些 严重，且唐宋时期关于遗失物的规定仅仅是想创造一种路不拾遗的社会环境，对所 有权没有明确，也没有适宜的社会环境和保护善意取得人的思想需求，因此如此处 罚略显偏颇。我国民法通则也视遗失物应物归原主，遗失物由于并不是他人有 意丢弃，因此不管任何时候都不应当由拾得人所有，拾得人不允许索取报酬，但可 以请求一定的看管费用。可见，这样的法律思想延续至今，对今天处理民事法律关 系仍然有着深远的影响。中国政法大学江平先生更进一步指出拾得人应当有权获得 一定的报酬，既可防止对财物的侵吞，也是对其拾得物品辛苦的肯定，这样才符合 公平正义的理念，此种观点引入深思。 3 1 2 5 漂流物的归属 漂流物在水路交通高度发达的今天已经不再多见，但对于物流空白的中国古代 而言，却是一种运送木材的常用方法。木材体积大，分量重，在陆地上运输难度大， 成本高，放到水里，顺着水流却能轻易解决这个问题。唯一的不足在于，如果水流 改变了行进的路线却无能为力。一旦被湍急的河水冲走，被找回的可能性和难度都 将很大。这时，采取不管不问的态度显然浪费了自然资源，因此唐代杂令记载 了与遗失物不同的法律规定，即他人在江河中漂流散失的竹木材料堆放岸上后，应 当马上向最近的官府报告。同时，在所收集的竹木之上，标记一些文字来说明收集 的情况，以供原主认领。原主认领时，应将所认领竹木总数的百分之十至百分之四 十赏与收集者。如果满三十日无人认领，则所有竹木归收集者所有。宋刑统引杂 令说：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标榜，于随近官 司审牒，有主识认者，江河可分赏二分，余主分赏一分，限三十日无主认者，入所 得人。 漂流物的取得之所以如此轻易，是因为江河环境险恶，行为人必须冒一定的 风险才能取得漂流之物，这是本着公平正义的法律思想所产生的制度，较为合理。 在我国的现行民法中，漂流物与遗失物的规定相类似，不允许私自占有，但笔者认 为本着平等的思想来看，古代的立法更加人性化。基于艰难的环境因素，取得漂流 物是件复杂且危险的事情，因此，漂流物由拾得人获得也在情理中，在立法中应该 考虑到这方面的因素，以便更好地保护各方利益。 9 青岛大学硕上学位论文 3 2 用益物权的法律思想与制度 3 2 1 典权 典权是用益物权的一种，是以抵押作借贷的经济活动，其发展在一定程度上代 表了唐宋用益物权制度的发展。典权的兴起源于儒家的“均平思想，因为在儒家 思中生产的意义远不如分配，只有分配均衡才能社会和谐，而且，由于中国传统伦 理观念中的保家守业观念和“亲亲尊尊”原则的广泛影响，维护财产的同时得到所 需价金正是一举两得。最早出现在汉唐时期，到了宋代正式写入法律。这一时期的 典权已经与现代民法中的典权制度基本一致，即典权人通过占有、使用，从出典人 的典物中获取收益，出典人在一定期限内，可以无息回赎。广义的典权包括动产和 不动产在内，狭义的典权只包括动产。典当的出现，需要社会物质水平发展到一定 程度，是经济生活日趋复杂，商品经济繁荣昌盛的反映。唐宋时期是中国都市经济、 都市文化空前繁荣的时代，这就为与之关系密切的典当业发展，提供了良好的社会 环境和历史契机。唐律中明文禁止典卖土地，如唐田令中规定了，“诸田不得贴 赁或质。在宋代，被典的一般以是生活用品，如衣物以及金银首饰之类为主。从事 此类活动的行业，也多是民间所为。宋刑统对出典人的资格，典权客体的范围， 对典权人的限制，重复出典的处罚，典权期限等都做了详尽的规定，并说明，在转 让田宅时，宗族人和四邻有优先购买权，同姓同宗待遇最先。为保护家长对财产的 处分权，规定典卖产业，必须由家长和买主当面签订契约，也就是“合同契”，契 约规定的期限内，典主可以占有、使用、收益，但不能处分出典物旧1 。这些举措无 一不是为了防止财产外流。可见，宋代典权思想和制度已经较为完备，对价金交付 期限，回赎权期限等