（法学理论专业论文）立法上的利益平衡分析——以《劳动合同法》为例.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 孙涉 日期：? 乇扣年歹月z g 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构 送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目 的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以 采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：柱勿砂导师签名：殇受扒 f e t 期：如扣年歹月z 卫日日期：肿歹月2 善日 摘要 中华人民共和国劳动合同法( 以下简称劳动合同法) 的颁布实施引起 了社会的广泛关注和激烈争议。该法具体的制度设计中均体现了对劳动者的倾斜 保护，但却缺乏对用人单位利益的兼顾，导致了其实施不仅困难重重还产生了负 面效果。由此，引起了我们对立法上利益平衡问题的关注。 本文从深圳华为千人自动辞职事件出发，思考其背后的法律问题，继而根据 劳动合同法的条款分析其在保护劳动者和用人单位利益上的得失。在此基础 上，指出立法进行利益平衡的必要性及局限性，并进一步提出立法上利益平衡的 方法论，即利益识别、利益选择及关注立法效果。 关键词：劳动合同法利益平衡利益识别利益选择立法 a b s t r a c t ”t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a b o rc o n t r a c tl a w ”( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa s t h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”) r a i s e sc o n c e r n s t h ed e s i g no fi te m b o d i e sa s y s t e mw h i c h f o c u so nt h ep r o t e c t i o no fw o r k e r s b u tt h el a c ko fb a l a n c et h ei n t e r e s t sb e t w e e n w o r k e r st h ee m p l o y e r l e a d st oo n to n l yd i f f i c u l t i e si ni t si m p l e m e n t a t i o nb u ta l s oh a s a n e g a t i v ee f f e c t a sar e s u l t ，w es h o u l dc o n c e r nt h el e g i s l a t i v eb a l a n c eo fi n t e r e s t s w i t ht h ee v e n tw h i c ht h o u s a n d so fa u t o m a t i cr e s i g n a t i o no fs h e n z h e nh u a w e i ， s t a r t i n gt ot 1 1 i i l l ( a b o u tt h el e g a li s s u e sb e h i n di t a n dt h e n ，a n a l y s i st h eb e n e f i t sa n d s h o r t c o m i n g so f ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”o nt h i sb a s i s ，t h i st h e s i sa n a l y s i st h en e e df o r l e g i s l a t i o nt ob a l a n c et h ei n t e r e s t s ，a n dt h e l i m i t a t i o n so fi t a n df m a l l yi t - g i v ea e x p l a n a t i o no fh o wt or e a l i z eb a l a n c eo fi n t e r e s t sf o rl e g i s l a t i o n ，t h a ti s ，i d e n t i f i c a t i o n o fi n t e r e s t s ，i n t e r e s to p t i o n sa n dc o n c e r n i n gt h el e g i s l a t i v ee f f e c t k e y w o r d s ：t h el a b o rc o n t r a c tl a wb a l a n c eo fi n t e r e s t si d e n t i f i c a t i o no f i n t e r e s t si n t e r e s to p t i o n s l e g i s l a t i o n 目录 第一章绪论1 第一节研究缘起1 第二节学界观点4 第三节研究意义5 第二章劳动合同法的利益平衡得失7 第一节劳动合同法的立法宗旨7 第二节利益平衡对劳动合同法具体规定的检视1 0 第三节劳动合同法的实施1 3 第三章立法的利益平衡观1 6 第一节立法上利益平衡的内涵l6 第二节立法上利益平衡的必要性1 8 第三节立法上利益平衡的局限性2 0 第四章利益平衡在立法上的实现2 4 第一节利益识别立法上利益平衡的起点2 4 第二节利益选择立法上利益平衡的关键2 8 第三节利益的动态平衡3 4 第五章结语3 8 参考文献4 0 致谢4 3 第一节研究缘起 第一章绪论 ( 一) 深圳华为千人自动辞职事件 2 0 0 7 年6 月2 9 日，劳动合同法由中华人民共和国第十届全国人民代表大 会常务委员会第二十八次会议通过并且公布，自2 0 0 8 年1 月1 日起施行。劳动 合同法对于之前适用的劳动法进行了较大程度的修改，主要是增加了对于 劳动者的保护条款。因此，劳动合同法一经颁布，立刻引起了各方的争议及 激烈反应。 在劳动合同法正式实施之前，很多企业开始想尽各种办法变相规避法律， 其中包括国企、外企、民企，几乎所有类型的企业都加入了这个行列。其普遍做 法就是不再直接和员工签订劳动合同，而改由劳务派遣公司派遣，或者花钱买断 老员工工龄，以避免和他们签定无固定期限合同，又或者干脆裁员。2 0 0 7 年7 月，韩国l g 电子裁掉1 1 的中国员工；2 0 0 7 年8 月，中央电视台解聘1 8 0 0 名 编外人员，占全台总人数的2 0 ；2 0 0 7 年1 0 月，沃尔玛全球采购中心在上海、 深圳、东莞相继裁员近2 0 0 人；2 0 0 7 年1 0 月，湖北省政府发出通知，要求在全 省机关事业单位清理临时人员用工，推行临时聘用人员“人事派遣制度”；2 0 0 7 年1 1 月，中国银行四川省分行向数千代办员银行除正式员工外的临时工作 人员宣布，必须解除合同，要么领辞退金回家，要么成为劳务用工与劳 务公司签署劳动合同后再由后者派遣到中国银行上班。1 这些企业中影响最大的是中国最大的电信设备制造商华为的一场耗资1 0 亿 的“辞职再应聘 运动。劳动合同法颁布3 个月后的2 0 0 7 年9 月3 0 日，华 为公司董事会讨论通过一份题为关于终止、解除劳动合同的补偿规定的文件。 文件要求包括公司总裁在内的所有工作满8 年的员工( 共计7 0 0 0 多名) 在1 0 月底前按照正常流程办理辞职手续。l 周后，辞职员工再与各子公司重新签订为 1 闫跃龙：我看华为7 0 0 0 辞职事件，载编辑视点2 0 0 7 年第l l 期，第4 页。 期4 年的劳动合同，职位、待遇一切不变。对按照以上程序办理的员工，公司给 予高于劳动法及劳动合同法规定补偿标准的补偿；离职员工保留所持有 公司的虚拟受限股资格。2 ( 二) 辞职事件背后的法律问题 如此众多的企业纷纷参与其中，特别是华为辞职事件让把这部劳动合同法 推到了风口浪尖之上，到底是什么样的规定让企业如此惧怕昵? 这些企业到底是 在规避哪些规定呢? 具体到华为辞职事件来讲，他们规避的就是劳动合同法的第1 4 条。因 为在新颁布的劳动合同法第1 4 条中规定，劳动者在满足“已在用人单位连 续工作满1 0 年的 或“连续订立二次固定期限劳动合同”等条件后，便可以与 用人单位订立“无固定期限劳动合同 成为永久员工。除此之外，还有诸多条款 触及了企业与员工之间利益的那条敏感神经，关于其他条款的详细论述，会在第 二章中展开，此处就不再赘述。 毋庸置疑，这些新的规定出于保护劳动关系中的弱者劳动者的权益，但 是却激发了企业如此激烈的反抗，引发了企业对于用工自主权的忧虑。以华为为 例，在当前行业竞争日趋激烈以及国际化拓展走向深入的时候，人才起到了至关 重要的作用。然而，由于历史形成的原因，以前的老员工拥有丰厚的公司股权， 即使不怎么努力，也能获得不错的回报。而为公司做出绝大部分贡献的新员工则 没有这样的好处，而如果老员工也不能被解聘，甚至成为了终身员工，那就会导 致用人成本的急剧增加，非常不利于企业在市场经济当中的竞争与生存。 劳动合同法还遭到了外商的强烈反对，代表欧美企业的美国商会和欧盟 商会都各自递交了对于草案的建议书，欧盟商会的意见和建议达1 l 条，而上海 美国商会的建议书多达4 2 页，几乎涉及劳动合同法所有的章节和条款。甚至在 2 0 0 6 年1 0 月1 3 日，纽约时报在头版发表了题为中国法律草案将加大工会 权力、结束劳工侵权的文章。作者写道：“美国商会其成员包括戴尔、福 特、耐克等诸多美国大公司为了逃避新法赋予工会和劳动者的新权利，正在 2 闫跃龙：我看华为7 0 0 0 辞职事件，载编辑视点 2 0 0 7 年第l l 期。第4 页 2 积极游说，劝说中国政府修改甚至放弃拟议中的新法。 3 但是，企业的各种规避措施也大大出乎立法者及劳动者的意料。无论是中央 电视台的编外人员清退，还是深圳华为的辞职竞聘，无疑都是用人单位面对劳 动合同法做出的调整与规避。更有甚者，变相强迫劳动者签订“明暗合同 ， 明面上的合同摆给政府看，实际上执行的是另外一份合同，以此来逃避法律的约 束与制裁。众多企业采取“严进”的用工政策，大量减少“合法”就业，而增加 “非法 就业，底层劳动者首当其冲受到冲击，加剧了社会不稳定的因素。大量 的劳务派遣公司很快就在用工市场上出现。劳动合同法所引发的社会问题及 法律问题，让整个社会都陷入了争议与讨论之中，其实施效果与立法者的最初设 想产生很大的距离与偏差。4 而相对于企业的各种规避法律的行为，劳动者维权的积极性也开始高涨，劳 动争议的数量火速暴涨。我国劳动合同法颁布实施后，劳动争议案件呈持续 高发态势。广东省在2 0 0 5 、2 0 0 6 、2 0 0 7 年的劳动争议纠纷案件，分别是1 4 7 万件、1 5 7 万件、1 6 1 万件，而在2 0 0 8 年则陡然上升到3 5 3 万件。2 0 0 8 年 前1 1 个月，劳动仲裁案件的数量增加了1 6 0 。其中深圳劳动仲裁系统共受理劳 动争议案件5 2 1 4 1 宗，其中立案4 8 0 6 6 宗，涉及劳动者1 8 9 5 2 8 人，涉案标的4 0 多亿元，这三个数据分别是2 0 0 7 年的3 6 、3 3 和3 2 倍。3 0 人以上的重大集 体劳动争议案件1 2 2 7 宗，涉及劳动者1 4 2 7 2 8 人，分别为2 0 0 7 年的2 倍和4 倍。 而全国经济发达地区2 0 0 8 年度劳动争议案件的增幅均高达7 0 - 1 3 0 。个案诉请 标的额从往年的数千、数万元，陡然提升到数十万、数百万元。更有史上“最牛 极端维权者提出了1 0 0 亿元人民币的天价诉求。5 笔者认为，这些社会异常现象的 发生，不应仅仅将其归结为劳动者或者企业对法律条文的曲解误读，而是需要我 们理性地、实事求是地检视立法的利益平衡问题。 3 d a v i db a r b o z a ：( c h i n ad r a f t sl a wt oe m p o w e ru n i o n sa n de n dl a b o ra b u s e ，n e wy o r kt i m e s 。1 0 1 3 0 6 。 h t t p ：s e l e c t , n y t i m e s , c o m g s t a b s t r a c t , h t m i ? r e s = f 3 0 e 1 6 f c 3 a 5 4 0 c 7 0 8 d d d a 9 0 9 9 4 d e 4 0 4 4 8 2 ，2 0 0 8 ，4 ， 1 8 韦芳芳：论 实施的问题及对策，载经济与法2 0 0 8 年第1 2 期，第1 1 1 1 1 3 页。 樊成玮：也谈 基于立法原则之检视，载法学评论2 0 0 9 年第5 期，第1 0 一1 5 页 3 第二节学界观点 劳动合同法引起了广泛地关注和热烈地讨论，在这背后，是各个利益群 体的激烈冲突，是一场有关公民基本权利，社会公共利益的激烈斗争。这部法律 之所以受到社会各方面如此巨大的关注，是因为它涉及到的群体广泛，涉及到的 利益巨大。在任何一个实行市场经济的国家，劳动关系都是各种社会关系中最突 出最重要的关系之一，它关系到劳动者的生存发展，关系到公司企业的经营壮大， 关系到这个国家的经济进步和社会稳定。而在中国，劳动者数量巨大并且供大于 求，就业压力大，加之中国具体的国情，因此产生了许多扭曲的劳动关系，劳动 者的权益长期受到侵害却得不到保护，劳资双方的矛盾加剧。所以，这部法律受 到如此程度的关注是理所当然的。 起草之初，这部法律就引发了学界两派的激辩。一派以人民大学的常凯教授 为代表，主张高标准保护劳工；另一派以华东政法大学的董保华教授为代表，主 张不宜过度保护，否则适得其反。他们都是这部法律起草组的成员，不过，该法 的最终版本接近于常凯的观点。“我的看法是，这个文本很明确是以劳动者保护 为出发点。”中国人民大学劳动关系学院院长常凯说。在这他看来，劳动合同法 的最终目的“实际上是要解决劳动者和企业共同发展的问题，构建一个和谐企业 劳动关系 。“因为劳工保护存在的问题太多，差距太大，由此引发的劳资冲突直 接影响了企业的竞争力和中国的国家竞争力。所以保护劳动者并不是目的，而是 实现一种双方的平衡。找到平衡双方才能发展，否则将来出现了冲突，对于企业 对于资本，都要付出更大代价。 常凯说。6 而中华全国总工会民主管理部部长郭军则认为，“从1 9 9 6 年全国劳动合同制 开始，1 0 年间，劳动合同制度有很大发展，但也有很多问题。第一个就是虚无 化，很多企业不签劳动合同；第二就是形式化，照抄照搬，把法定最低标准当作 正常劳动标准；第三个是单边化，不与员工协商，把很多义务性条款强加给员工； 第四个是短期化，很多企业一年一签，甚至更短，尽量缩短劳动关系建立的时间， 不断给员工施加压力；第五个就是空心化，建劳动关系的不用人，用人的不建劳 周华：金融危机下劳动合同法面临软着陆 ，新浪网新闻中心， b ! ! 乜；z 垒盟墨：兰i 丝：q 坠卫丝q q 皇：q 呈= q 垒! q 鳗! z ! 垒盟z ! ：些望! ，访问日期：2 0 0 9 年8 月2 日 4 动关系。鉴于劳资双方地位的不平等，劳动合同法需要向劳动者倾斜。”7 第三节研究意义 ( 一) 理论意义 笔者之所以选择劳动合同法颁布后的用人单位和劳动者之间的利益平衡 问题进行研究，目的是为了通过一个案例，一个社会问题来探讨立法中各种利益 的平衡问题，使得法律的制定和实施得到最佳效果，而不至于出现与立法者本意 相违背的立法。 法律对于社会的重整功能是建立在平衡利益的基础之上的。“理论是灰色的， 实践之树常青 ，要想使得僵硬的理论能够指导活生生的现实，需要我们好好的 研究法律问题背后的问题，也就是本文中所讲的立法上的利益平衡的问题。只有 厘清立法中的利益问题，才能从理论层面对于劳动合同法的问题进行探讨，提出 切实可行的建议。 从利益平衡的角度看，劳动合同法立法者们本身就面对着很难协调的劳 资双方利益。然而，这一问题并非无从解决，我们要更多地在立法中体现利益一 一劳动者和用人单位的各自利益，又不能忽视法律中应有的科学性，尽量按照“最 大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素”的要求，在法律的制定坚持利 益平衡。 ( 二) 现实意义 本文所研究问题的现实意义在于，不仅对于劳动合同法的完善提供的参 考，而且对于以后相类似法律的制定、修改以及完善都具有一定意义。 现代社会是一个“求利社会 ，特别是在中国转型社会现实变化迅猛的情况 下，法律刚刚一出台，就可能面临着滞后的问题。所以，最后跟人们有密切关系 的可能并非是法律，而是那些法律的实施细则。实施细则在最为具体的层面上影 响着人们的现实利益，这也是人们对于法律最为直观的感受。 7 张子桂：( 2 0 0 7 中国经济八大关键词，招商周刊，2 0 0 7 年第2 8 1 期，第2 0 - 2 9 页 5 实施细则在一定程度上可以说是对法律的查缺补漏。因此，笔者认为不管是 法律的出台还是实施细则的出台都应进行利益衡量，以实现利益平衡。就劳动 合同法而言，其对劳动者利益的倾斜保护，在某些领域也不能置用人单位的利 益于不顾，特别是涉及到用人单位内部管理机制的设置和自主管理事项的领域要 充分尊重其权利。 6 第二章 劳动合同法的利益平衡得失 第一节 2 0 0 6 年4 月2 4 日 ”佚名：关于立法宗旨瑚组审议劳动合同法草案发言摘登( 二) ，载中国人大网， h t t p ：m n p c g o v c n l c c a l c o m o n l z t - j s p ? h y i d = 0 2 1 0 0 2 7 & l a b e l = w x z l i ( & i d = 3 6 4 9 6 8 ，访问日期：2 0 0 8 年2 月1 5 日 8 方主体的权利失衡。1 2 可见，所谓“单保护 和“双保护 更多的只是立法上显 性表述上的区别，其本质上并不是对劳动者利益和用人单位利益作非此则彼的取 舍。因此，关于劳动合同法的立法宗旨，笔者更支持董保华教授的“倾斜保 护”观点。 ( 二) 劳动合同法倾斜保护的立法宗旨 “劳动合同法立法宗旨 与”劳动法立法宗旨 相比较是种属关系。“劳动 法 是属概念，“劳动合同法是其种概念；或者说，“劳动法 是上位概念，“劳 动合同法 是下位概念。1 3 理解劳动法的立法宗旨，才能更好地理解劳动合同法 的立法宗旨。 对“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护 率先由董保华教授于1 9 9 2 年提 出。1 4 他于1 9 9 3 年依据这样的指导思想参加了劳动法的论证和起草。1 9 9 4 年公布的劳动法第1 条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系， 建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据 宪法，制定本法。 其以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动 关系 、“适应社会主义市场经济的劳动制度 ；以隐性的方式提出保护用人单位， 应当将其概括为“倾斜立法 。坫 倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。 1 6 1 保护弱者。就保护弱者而言，劳动法以一种特殊的标准衡量当事人的地位 及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份 认定，是以特殊身份来决 定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份 的一方。表面看来，社 会法似乎实行了一种“不平等 的“差别待遇”，其实这种“不平等 是针对社 会关系本身存在的“不平等”。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关 系作出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等， 2 林嘉：劳动合同法：突出保护劳动者是对不平等的矫正，载c i ：人日报2 0 0 7 年5 月2 1 日 ”董保华：论劳动合间法的立法宗旨，载现代法学2 0 0 7 年第6 期，第6 9 7 5 页 “董保华、程惠瑛： 1 9 9 6 年第4 期，第4 0 - 4 5 页。 3 7 付子堂：法律功能论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第8 9 9 0 页 1 9 利益的预期安排。利益分配主要通过确定利益主体、利益内容来实现。就利益个 体( 包括作为一个整体的利益团体) 而言，总是希望自身的利益最大化，立法显然 不可能无限量地满足其要求。同时，在现实生活中，即使同一利益群体中的成员， 对各自利益的认识和要求也可能是不一样的。另外，利益可以分为不同的种类， 在不同的场合有轻重之分。基于这些原因，立法者在具体立法时，必定要对双方 的利益进行权衡，确定不同的利益主体以及利益分配额，也就是通过设定具体的 权利和义务，明