（法学理论专业论文）专家责任的法理分析.pdf

摘要 随着社会的发展，职业分工日益细化，每个社会成员所拥有知识领域越来越窄，在 处理涉及专业知识的事务时不得不委托专家来处理。专家就是从属于一个特定的职业群 体，具有专门知识和专业技能，依法取得国家认可的职业资格，并向公众提供专f - ij 艮务 的人。社会分工的细化增加了人们委托专家处理个人事务的的机会，同时专家责任产生 的可能性也大大增加。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在执业过程中因过 错给他人造成损害所应承担的民事责任。 专家责任本质上是专家对社会公众信赖的辜负所产生的责任。专家责任的界定既关 系到受害人利益的保护，也关系到一个特定行业的发展，在制度设计上需要妥善解决专 家的职业利益与社会公众利益之间的冲突，以实现两者利益的平衡。专家责任的侵权性 实际上是建立在专家承担个人责任的基础之上的，而这一点恰恰是我国现行立法的缺漏 之处。专家责任理论研究最为重要的理论意义就在于为设计平衡专家职业利益与社会公 众利益的制度提供理论支持。 本文以“专家责任为核心概念，共五个章节，第一章介绍了专家责任的基本问题 及其国外专家责任的产生与发展；第二章通过法理根据、社会学分析、法经济学分析三 个角度分析专家责任的理论基础，深入地挖掘专家责任的本质。专家是职业化现象的产 物。职业的形成是人们在实施经济行为过程中实现的，垄断某种经济机会是其形成的推 力。专家从事执业活动的最根本目的就是追逐利益，在这一点上与其他的市场主体没有 本质的差别，因为其执业活动具有社会公益性，所以国家对其行为予以干预，以保护社 会公众的利益。从经济学角度看，专家更有能力预防对相对人和第三人的损害的发生。 第三章专家责任的价值分析，阐述专家责任的价值专家责任不仅对公平具有实现作用， 而且对于效率具有促进作用；最后是专家责任的社会化。为了减少专家的执业风险，同 时也是为了更好的保护受害人的利益，各国都建立了专家责任社会化的相关制度，常见 的方式有两种：专家职业保险制度和职业风险基金。 关键词：专家责任；职业；利益；价值 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to f s o c i a l ，o c c u p a t i o n a ld i v i s i o no fl a b o ri n c r e a s i n g l yr e f i n e d ，t h e k n o w l e d g ea r e a so fe v e r ym e m b e ro fs o c i e t yh a v eb e c o m em o r ea n dm o r en a r r o w ，w h e n d e a l i n gw i t ha f f a i r si n v o l v i n ge x p e r t i s e ，t h e yh a v et oc o m m i s s i o n e da ne x p e r tt od e a lw i t h 1 1 1 ee x p e r ti ss u b o r d i n a t et op a r t i c u l a ro c c u p a t i o n a lg r o u p s ，w i t hs p e c i a l i z e dk n o w l e d g ea n d e x p e r t i s e ，a c c o r d i n gt ot h el a wt oo b t a i nn a t i o n a l l yr e c o g n i z e dv o c a t i o n a lq u a l i f i c a t i o n ，a n dt o p r o v i d es p e c i a l i z e ds e r v i c e st ot h ep u b l i c t h er e f i n e m e n to ft h es o c i a ld i v i s i o no fl a b o r i n c r e a s eo p p o r t u n i t i e sf o rp e o p l et oc o m m i s s i o ne x p e r t st od e a lw i t hp e r s o n a lm a t t e r s ，t h e p o s s i b i l i t yo fe x p e r tr e s p o n s i b i l i t ya l s oi n c r e a s e ds i g n i f i c a n t l y e x p e r tr e s p o n s i b i l i t ym e a n s p r o f e s s i o n a l sw i t hs p e c i a lk n o w l e d g ea n ds k i l l sb el i a b l ef o rd a m a g e st oo t h e r si nt h ec o u r s e o ft h e i rp r a c t i c ed u et ot h ef a u l t e s s e n t i a l l y , e x p e r tr e s p o n s i b i l i t yi st h er e s p o n s i b i l i t yo fe x p e r t so nt h ep u b l i ct r u s tt ol i v e u pt o t h ed e f i n i t i o no fe x p e r tr e s p o n s i b i l i t yn o to n l yr e l a t e dt ot h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t s o ft h ev i c t i m ，b u ta l s ot ot h ed e v e l o p m e n to fa ns p e c i f i ci n d u s t r y p r o p e r l yr e s o l v et h ec o n f l i c t b e t w e e nt h ep r o f e s s i o n a li n t e r e s t so fe x p e r t sa n d p u b l i ci n t e r e s ti nt h es y s t e md e s i g ni no r d e r t oa c h i e v eab a l a n c eo fi n t e r e s t sb e t w e e nt h et w o i n f r i n g e m e n to ft h er e s p o n s i b i l i t yo fe x p e r t s i sb u i l to nt h eb a s i so ft h ee x p e r t st ot a k ep e r s o n a lr e s p o n s i b i l i t y , a n dt h i si sp r e c i s e l yt h eg a p s i nc u r r e n tl e g i s l a t i o n t h em o s ti m p o r t a n tt h e o r e t i c a l s i g n i f i c a n c eo ft h e o r yo fe x p e r t r e s p o n s i b i l i t yi st op r o v i d et h e o r e t i c a ls u p p o r tf o rt h es y s t e md e s i g n e dt ob a l a n c ee x p e r t p r o f e s s i o n a li n t e r e s t sa n dp u b l i ci n t e r e s t i nt h i sp a p e r , t h e ”e x p e r tr e s p o n s i b i l i t y ”i st h ec o r ec o n c e p t ，at o t a lo ff i v ec h a p t e r s t h e f i r s tc h a p t e rd e s c r i b e sr e l a t e dc o n c e p to ft h er e s p o n s i b i l i t yo fe x p e r tr e s p o n s i b i l i t ya n dt h e e m e 玛e n c ea n dd e v e l o p m e n to ff o r e i g ne x p e r tr e s p o n s i b i l i t y t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h e t h e o r e t i c a lb a s i sa n dd i gd e e p e ri n t ot h ee s s e n c eo ft h ee x p e r tr e s p o n s i b i l i t yf r o mt h r e e p e r s p e c t i v e s ，l e g a lb a s i s ，s o c i o l o g i c a la n a l y s i s ，l a wa n de c o n o m i c sa n a l y s i s e x p e r t sa r et h e p r o d u c to ft h ep h e n o m e n o n o ft h ep r o f e s s i o n a l p r o f e s s i o n a lf o r m a t i o ni nt h ei m p l e m e n t a t i o n o ft h ee c o n o m i cb e h a v i o r , t h em o n o p o l yo fac e r t a i ne c o n o m i co p p o r t u n i t i e sf o r t h e f o r m a t i o no ft h r u s t t h em o s tf u n d a m e n t a lp u r p o s eo ft h ee x p e r t se n g a g e di np r a c t i c e a c t i v i t i e si sp u r s u i n gt h ei n t e r e s t so f t h e r ei sn oe s s e n t i a ld i f f e r e n c ew i t l lo t h e rm a r k e t p l a y e r sa tt h i sp o i n t p r a c t i c ea c t i v i t i e sw i t hp u b l i cw e l f a r e ，t h es t a t ei n t e r v e n ei nt h e i ra c t i o n s t op r o t e c tt h ep u b l i ci n t e r e s t f r o ma ne c o n o m i cp o i n to fv i e w , e x p e r t sb e t t e ra b l et op r e v e n t d a m a g et ot h er e l a t i v ea n dt h i r dp a r t y t h en l i r dc h a p t e rd i s c o u r s et h e v a l u eo fe x p e r t r e s p o n s i b i l i t yt h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h er o l eo fa c h i e v i n ge q u i t a b l ea n dp r o m o t i n ge f f i c i e n c y f i n a l l y , e x p e r tp r o f e s s i o n a li n s u r a n c es y s t e ma n do c c u p a t i o n a lr i s kf u n d i no r d e rt or e d u c e t h eo c c u p a t i o n a lr i s k so fe x p e r t s ，a n di no r d e rt ob e t t e rp r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ev i c t i m ， c o u n t r i e sh a v ee s t a b l i s h e dar e l a t e de x p e r tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m t h e r ea r et w oc o m m o n w a y s ：e x p e r tp r o f e s s i o n a li n s u r a n c es y s t e ma n do c c u p a t i o n a lr i s kf u n d k e y w o r d s ：e x p e r tr e s p o n s i b i l i t y ；o c c u p a t i o n a l ；i n t e r e s t ；v a l u e 1 1 i 辽宁师范大学硕士学位论文 一 一、选题的目的： 引言 现代社会分工日益细化，知识结构日趋专门化，每个社会成员所拥有知识领域越来 越窄，在处理涉及专业知识的事务时不得不委托专家来处理。社会分工的细化增加了人 们委托专家处理个人事务的机会，同时专家责任产生的可能性也大大增加。从各国专家 责任制度的发展情况来看，各国针对专家的民事诉讼早就出现了，随着专业化的深入， 诉讼的数量日趋增加，2 0 世纪中期以后这种表现更为显著。两大法系通过对这些日益增 加的诉讼进行深入的研究后建立了完善的专家责任制度。在英美法系，专家民事责任已 经成为一种相对独立的侵权责任类型，一系列判例为专家责任的承担提供了依据，并形 成了一套关于专家责任的规则体系。在大陆法系，德国法上的专家责任以合同责任为主 导，以侵权责任为辅。法国法上，专家责任既不是侵权责任，也不是合同责任，而是以 作为第三法理的职业责任为依据。 专家民事责任问题在我国同样存在。近几年针对医生和会计师执业过失的诉讼不断 增加，这已经引起了立法界和司法界的高度关注，侵权责任法第七章对医疗损害责 任做出了专门规定。虽然这类诉讼在律师、建筑师等领域尚不普遍，但是这并不代表我 们可以高枕无忧，从各国专家责任制度的发展过程来看，只要专家向公众提供服务，其 与公众之间的民事纠纷就不可避免。因此建立完善的专家责任制度是完全必要的。 二、研究现状： 目前我国对专家责任的研究主要是从两个角度进行：一是在法律责任的框架内研究 专家责任，包括了专家责任的性质、专家责任的归责原则、专家责任的构成要件等基本 的理论问题。例如：屈芥民先生的专家民事责任论，田韶华等的专家民事责任制 度研究，张新宝侵权行为法等对专家民责任进行了专章讨论；二是从专家的不同 职业入手，专门研究某一行业专家的责任。如医生的责任、律师的责任、会计师的责任 等等。龚赛红的医疗损害赔偿立法研究，刘燕的会计师民事责任研究，严军兴的 律师执业损害赔偿等等。在对专家责任的研究中，更多的是在法律的框架内，从专 家责任的具体制度构建角度来进行的，而通过经济学、社会学等方法来分析研究该问题 的著作相对较少，这就使得对这一问题的本质无法从多个角度进行深入的挖掘。 辽宁师范大学硕士学位论文 _ 一 三、选题的意义： 法理学作为法学知识体系的基础，担负着为部门法提供理论根据和指导思想的重 任。本文不局限于法律本身的框架内研究专家责任问题，而是从社会学角度分析职业的 形成过程、剖析专家职业群体的本质属性、专家职业义务的来源等问题；从经济学角度 论证专家承担责任的必然性和合理性；通过在社会学和法经济学视野和背景下分析专家 责任，使其理论基础更加坚实；通过价值分析论证专家责任在实现公平、促进效率方面 的重要作用；最后通过职业责任保险和执业风险基金来实现专家责任的社会化。笔者希 望通过本文进一步丰富专家责任问题的理论基础，为专家责任的合理界定提供支持。 四、研究方法： ( 一) 比较分析方法。由于我国现在尚未建立起完善的专家责任制度，因此，对其 他国家尤其是发达国家的立法、司法经验进行比较分析就成为不可或缺的研究方法。通 过比较分析不同国家的优劣、得失，以便在我国专家责任制度的完善过程中以资借鉴。 ( 二) 法经济学分析方法。借助经济学的信息不对称理论、成本收益理论、交易成 本理论等分析专家服务市场中的交易行为，论证专家承担责任的合理性和必要性。 ( 三) 法社会学分析法。通过对职业的形成、专家执业活动的本质属性、专家职业 义务的来源等问题的分析，深入挖掘专家责任的本质。 ( 四) 运用价值分析法。价值是法律追求的目标，对价值的作用也是评价法律制度 的标准。对专家责任问题进行价值分析能够明确专家责任制度存在的意义。 辽宁师范大学硕士学位论文 第一章专家责任概述 一、专家责任的基本问题 ( 一) 专家的概念 1 各国民事责任领域中“专家”概念的界定 在社会学意义上讲，专家只是对具有共同特征的职业群体的一个称谓，但是当其作 为一类特殊的民事责任主体进入民事责任领域时，各个国家对其有不同的理解和称谓， 例如，英美法系将其称为“专业人士”，德国和法国将其称为“自由业者”，日本将其称 为“专门家”，我国台湾学者将其称为“专门职业提供者”。在如何定义“专家”的概念 这一问题上，也存在着争议，尚未达成共识。 英国学者将专家的特征概括如下：( 1 ) 其工作性质属于高度的专门性，其中心不是 体力工作而是脑力的；( 2 ) 重视高度的执业道德和与顾客的信赖关系；( 3 ) 大多要求有 一定的资格，且由专门集团维持一定的业务水平；( 4 ) 具有较高的社会地位。 德国将专家定义为“自由业者”。德国学者j f v o l r a dd e n e k e 认为“自由业者 应当包括三个特征：( 1 ) 精神思想性之给付：( 2 ) 个人之给付；( 3 ) 其给付具有经济独 立性。惟其认为最后一个特征所指者，并非个别之执业，而系指整体之职业。t a u p i t e 对自由业者的特征归纳为五个方面：( 1 ) 基于自己的责任和经济上的独立性向相对人提 供专家的精神创造成果；( 2 ) 资格和学历的要求；( 3 ) 与相对人的特别信赖关系；( 4 ) 职务活动有利他性( 排除盈利性) ；( 5 ) 国家承认其团体的自律性，由其团体规定职务 行为的标准并对成员违反规定予以制裁。 基于上述学者的见解，德国自由业者联邦协 会会员大会将“自由业者”定义为：自由业者，为一基于特殊职业资格，个人自由负责， 且为专业独立精神思想性给付，并且兼顾委托人与大众之利益，其执业并受国家立法制 定或职业自制团体制定之执业法规所约束。此等职业法，系为确保与继承发展专业性品 质与自由业者与其委托人之间的信赖关系而设。 法国学者认为“自由业者”有三个判断标准：( 1 ) 智慧性的活动；( 2 ) 科学性的技 术；( 3 ) 独立的职业。这与德国学者的见解基本相同。但是，值得注意的是，德国、法 国法上的自由职业者并不当然能够成为民事责任的主体。例如，在德国，教育、精神科 。 日】能见善久：论专家的民事责任其理论框架结构的建议，梁慧星译，载梁慧星主编民商法论丛，第5 卷， 法律出版社1 9 9 6 年版，第5 0 4 页。 日】蒲川道太郎：德国的专家责任，梁慧星译，载梁慧星主编民商法论丛，第5 卷，法律出版社1 9 9 6 年版， 第5 3 4 页。 姜世明：德国自由业者民事责任加重之法理基础，载法学评论，6 6 期第7 - 9 合刊，第1 4 页。 3 辽宁师范大学硕士学位论文 学职务从事者( 如独立的教育者、私牧者) ，以及艺术、著述职务从事看( 郊作豕、新 闻工作者) 并不发生专家责任的问题。 从上述学者的论述看来，“专家”或者“自由业者”一词很难获得一个完整的定义。 其主要原因在于这一概念包括不同的职业，而这些职业又具有不同的经济、社会、文化 特征，且随着社会经济的变迁，也不断有很多新行业的产生，要使这一概念的界定能够 涵盖所有现在或将来的专业领域，并非一件容易的事。但是我们仍然可以从上述的见解 中总结出专家的一般特征：专业性、资格性、社会服务性、可信赖性、行业自律性。 2 我国民事责任领域中“专家：概念的界定 虽然专家责任具有独特特点，但是我国民法并没有把专家作为专门的一类责任主体 看待，所以也就没有对专家概念的界定。但是近年来针对各行业专家的诉讼日趋增加， 该问题也逐渐进入了理论界和实务界的视野。学者们纷纷对专家的含义进行了探讨，如 张新宝先生认为专家是指具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或 者当事人提供专门服务的人； 邹海林先生认为，专家是指具有特定的专门知识或技能， 并且以提供技能或知识服务为业的人员；中国民法典立法研究课题组起草的中华人 民共和国民法典侵权行为编草案专家建议稿第4 0 条则明确规定：具有专业知识或 专门技能，依法取得国家认可的专业技术资格证书和执业证书、向公众提供专业服务的 人，为本法所称的专家；中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的中国民法典恨 权行为编草案建议稿第8 3 条规定：具有专门专业知识或者专门技能，向公众提供专 业服务的专家在执业活动中，故意或过失造成委托人或第三人损害的，应当承担民事责 任。由此可知该稿认为专家是具有专门知识或专门技能，向公众提供专业服务的专业 人士。 笔者认为，上述我国学者对“专家”的理解和界定，与国外学者的观点并无本质的 差别。国外学者的研究成果对我国的专家责任的研究具有参考价值，但是我们只能借鉴 合理部分，不能完全照搬，不能做“牛肉贩子”，毕竟外国学者的研究是以他们国家的 现实情况为基础的，有些东西并不符合我国的实际情况，比如强调专家具有“较高社会 地位”，这与我国的实际情况并不完全一致，这对于专家责任没有什么重要意义；我国 的专家的执业活动虽然在客观上有利于社会其他成员，但是其本质上还是一种利己的营 利行为；我国对有关专家行业的管理体制改革正在进行过程中，逐步加强行业自律，但 是行业自律并不能完全取代政府主管部门的行政管理。所以笔者认为，所谓的专家就是 从属于一个特定的职业群体，具有专门知识和专业技能，依法取得国家认可的职业资格， 并向公众提供专门服务的人。 3 我国民事责任领域中“专家”的范围 由于各国对专家的理解和界定不同，导致专家在各国包含的范围也不一样。尽管我 【日 蒲川道太郎：德国的专家责任，梁慧星译，载梁慧星主编民商法论丛，第5 卷，法律出版社1 9 9 6 年版， 第5 3 4 页。 张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第2 5 0 页。 邹海林：专家责任的构造机理与适用一以会计师民事责任为中心，载h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m , c n 。 中国人民大学民商事法律科学研究中心：中国民法典侵权行为法编载h o ；p ：w w w c i v i l l a w c o m c n 。 王利明：民法典侵权行为法研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第2 6 页。 4 辽宁师范大学硕士学位论文 国尚未建立起完善的专家责任制度，但是符合专家特征的职业群体却大量存在，而且随 着社会的发展，专业化程度的不断提高，各种专家的种类会越来越多。就目前的情况看， 专家的范围主要包括但不限于以下几类：( 1 ) 医业领域的专家( 如医师、美容师等) ；( 2 ) 法律领域的专家( 如律师、公证人等) ；( 3 ) 经济领域的专家( 如会计师、资产评估师 等) ；( 4 ) 建筑工程领域的专家( 如建筑师、结构工程师、造价工程师、工程监理师等) 笪 寸0 虽然各国规定的专家的范围一般都比较广泛，然而，就实际情况而言，并非所有的 专家都受到法律的关注，各国采取专门法律对策的也只有几种容易成为诉讼对象的专 家，如律师、医师、注册会计师等。但是随着经济的发展和社会公众权利意识的提高， 越来越多的专家会成为人们关注的对象，几乎任何一个专业领域都有可能产生法律纠 纷，那么，实际上所有的专家行为均需要法律作出调整，在此意义上，民事责任领域内 专家的范围不应该是一个封闭的、静止的，而更应该是一个开放的系统。 相反的，下列人员则不属于本文所研究的专家的范围：( 1 ) 仅进行理论研究工作而 并不以自己所具有的专业知识为社会公众提供服务的学者；( 2 ) 虽然具有一定的专业知 识和技能并从事实践活动，但不向社会公众提供服务的专业技术人员，如工厂的技工、 工程师等；( 3 ) 虽然具有一定的专业技能并向社会公众提供服务，但是服务内容不具有 智力性，或者是处理事务不具有独立性的技术人员，如汽车修理工，砖瓦工、木工、理 发师等。 ( 二) 专家责任的界定 1 专家责任的含义 专家所提供的服务，一般与当事人的人身、财产有着较大的利害关系，比如，医生 的执业活动直接关系到患者的生命健康，注册会计师的执业活动直接关系到客户的经济 利益。专家的不当执业行为，将会给当事人造成损失。为了确保社会公众对专家的信赖 不被滥用，各国法律都对专家的行为作出了明确的规定，希望专家在执业过程中遵守法 律的规定，为社会公众提供合格的专业服务，否则就要承担相应的法律责任，包括民事 责任、行政责任、甚至是刑事责任。其中，专家所承担的民事责任，学者称之为“专家 民事责任”或“专家责任”。 综上所述，笔者认为，专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在执业过程中 因过错给他人造成损害所应承担的民事责任。 2 专家责任的特征 专家责任除了具备一般民事责任的特点以外，还具有不同于一般民事责任的其自身 独有的特点： ( 1 ) 加害人是掌握专业知识和技能的专家。专家责任是由于专家的过错导致的， 其行为主体是具有某项专业知识的专家，并非一般的民事主体。 ( 2 ) 专家责任发生在专家的执业过程中。所谓“执业”是指专家向社会公众提供 辽宁师范大学硕士学位论文 丐亚菔棼丽话葡面栗丐瓢因执业以外的原因对他人承担责任，如会计师在驾车时将 路人撞伤的责任等，则不属于专家责任的范围。 ( 3 ) 专家责任系因执业不当行为而产生的。所谓的“执业不当行为 是指专家没有 履行法定或者约定的义务并以通常的专业技能提供服务。例如：律师因为过失出具了错 误的法律意见书，会计师因为疏忽大意出具了数据不真实的财务报告等。 ( 4 ) 专家责任从本质上讲是专家对社会公众信赖的辜负所产生的责任。专家是拥有 科学专长的人，其所从事的执业活动是以科学为支撑的活动，科学的力量获得了社会公 众的信任，因而社会公众会对专家产生高度的信赖，他们要么放心地把自己的事务委托 给专家，要么依靠专家出具的意见做出重大的决策，而专家责任制度的设立正是为了防 止这种信赖被专家滥用。专家责任制度的设计也正是在此基础上呈现出其自身的特点。 ( 5 ) 专家责任的认定具有特殊性。这种特殊性表现在以下几个方面：其一，由于专 家的工作以智力判断为中心，这使得专家执业过错的认定具有复杂性，需要设计特殊的 判断标准；其二，由于专家执业过错的认定往往涉及特定领域的专门知识，这使得不同 类型专家责任的个性远远大于共性，规则因而复杂多样；其三，专家责任的界定既关系 到受害人利益的保护，也关系到一个特定行业的发展，在制度设计上需要妥善解决专家 的职业利益与社会公众利益之间的冲突，以实现两者利益的平衡。 3 专家责任的性质 关于专家对委托人责任的性质我国学者之间尚存在着争议，主要有违约责任说、 侵权责任说、责任竞合说、混合责任说等观点。虽然学者的观点不一，但是大多数学者 认为专家责任并非独立于违约责任和侵权责任之外的一种新的责任类型，其本身仍归属 于现行民事责任体系。唯一需要讨论的只是该种责任究竟应该属于违约责任还是侵权责 任，抑或两种责任性质兼而有之。对此笔者认为，专家责任实际上呈现出双重性质，它 既具有违约责任的特征，又同时具备侵权责任的特征，不能简单地认为专家责任的性质 “非此即彼”。 ( 1 ) 专家责任的契约性 在我国，专家责任的契约性得到了大多数学者的认可，理由便是专家与委托人之间 存在着合同关系。这里的委托人是指通过与专家订立合同将自己的事务委托给专家处 理，而接受专家按照合同约定提供专业服务并按照约定支付报酬的人。当专家与委托人 之间存在专家服务合同，专家的不当执业行为就意味着专家未能够履行约定的义务，自 然应当承担违约责任。 主张专家责任为契约责任，主要有两大好处：其一是合同能够充分发挥意思自治的 优势，对专家责任的方方面面作出具体的约定，规范专家的服务行为，而侵权责任设 定的是一种抽象的法定义务，面对复杂多样专家服务合同，无法做出具体的约定。但是 这里应当指出专家服务合同约定的这种债务属于行为之债，而不是目的之债。其二，纯 粹经济损失可以通过契约责任获得救济，而通过侵权责任则比较困难。专家不当执业行 。这里所谓的意思自治的优势是指合同制度本身的优势，对于一般的社会公众而言意思自治的基石已被抽空，因为 专业知识的匮乏，无法发挥这一优势。 6 辽宁师范大学硕士学位论文 为造成的损害后果，尤其是律师、会计师、资产评估师等以提供信息作为服务的主要丙 容的行业，有形损害很少，更多的是纯粹经济损失。纯粹经济损失是指被害人直接遭受 针对整体财产的不利益，而不是因人身或特定财产受损害所导致的经济上的损失。对于 后者，受害人可以要求被告承担侵权损害赔偿责任。而对于纯粹经济上损失，两大法系 的共同发展趋势是：如果受害人的损失是由于专家的故意造成的，那么可以要求专家承 担侵权责任，而对于因专家过失导致的纯粹经济损失，受害人很难通过侵权责任向专家 主张赔偿责任。 但是在我国，大多数专家并不能以个人的名义执业，而必须以其所在的执业机构的 名义接受委托。在这种情形下，与委托人存在合同关系的是专家所在的执业机构而并非 专家本人，专家只是提供专业服务的人。在这种情况下，专家本人与委托人之间并不存 在合同关系，也就谈不上违约责任的承担。如此看来，违约责任说显然不能够实现专家 责任制度的目的，有必要在违约责任之外考虑其他可能的救济途径。 ( 2 ) 专家责任的侵权性 笔者认为，我国有必要借鉴其他国家的立法和司法经验，承认专家责任的侵权性。 但是专家责任的侵权性实际上是建立在专家承担个人责任的基础之上的，而这一点恰恰 是我国现行立法的缺漏之处。因为根据我国现行立法，在专家存在执业过错的情形，均 是由执业机构对外承担责任，专家本人最多是承担内部责任。例如，我国律师法第 4 9 条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担 赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿；注册建 筑师条例第2 4 条规定，因设计质量造成的经济损失，由建筑设计单位承担赔偿责任； 建筑设计单位有权向签字的注册建筑师追偿。笔者认为承认专家责任的侵权性理由如 下： 1 ) 专家执业的特点决定了专家承担个人责任的合理性。在我国，专家执业方式有 多种，或自行组建执业机构，或受聘于某职业机构，但是无论哪一种方式，都有一个共 同的特点，那就是其职业活动与其个人品格与技能密不可分。专家以其已经取得的国家 承认的职业资格执业，这本身就意味着法律已经认定其具有了该领域所要求的专业知识 和技能，并且具备了用该种知识和技能为社会和当事人提供专业服务的能力。正是这一 点给相对人一种信赖，一种把自己的事务放心地委托给专家处理的信赖。 因此，虽然委托人与专家所在的执业机构签订合同，但该合同更多地建立在委托人 对专家个人所拥有的专业知识和技能的信赖上，而并非完全建立在对该执业机构的信赖 上。正是在这一意义上，专家需要对委托人或第三人承担职业上的义务，特别是注意义 务，该义务并不因专家以其所在的执业机构的名义执业而消灭。那么，在专家违反该义 务给客户或者第三人造成损失时，就应当承担个人责任。而勇于承担个人责任，正是一 位专家取信于客户和公众的标志，也是职业精髓之所在。此外，使专家个人对其执业过 错独立承担责任，也有利于增强专家的责任心和义务感，有利于服务质量的提高。 2 ) 专家职业义务的法定性决定了专家责任的侵权性。无论委托人与专业机构定理 委托合同，还是与专家本人订立委托合同，都有一个共同的特点，即对委托人的服务是 辽宁师范大学硕士学位论文 百弱医瓦硬雨薪两涿再瓣雨葩骄面砟匿莉丽再琢溟再莎稀一由专家本人提供并完成的。专家是伴随着社会分工的日益细化而产生的具有专业知识祁 技能的特殊群体，他们不仅拥有科学上的专长，而且具有相应的学历并通过从业资格考 试，在一般社会公众看来，他们是值得信赖的人，可以将自己的事务委托给他们处理a 通过专家处理事务这固然提高了效率，但是专家滥用这种信赖损害社会公众利益的可能 性也随之而来。为了保护社会公众对专家的这种信赖，法律将不得损害委托人及其他利 害关系人的利益作为一种职业义务强加给专家。由此可见专家的职业义务直接来源于法 律的规定，最根本的来源是社会公众的信赖。这一点司法实践已经予以证实。专家与 委托人之间是否有关于专家职业义务的规定并不会对专家承担职业义务造成影响。专家 的职业义务并非来源于合同，而是法律强加给专家的义务。专家一旦开始履行合同就已 经承担了不得损害委托人的利益的义务( 这种义务往往是以默示担保条款的形式出现) 。 因此专家对委托人的职业义务既有合同性，又有侵权性，违反该义务的责任既可能构成 违约责任，也可能构成侵权责任。 3 ) 承认专家责任的侵权性有利于对委托人利益的保护。在专家违反职业义务给委 托人造成损害的情形下，虽然委托人可以根据其与专家或者专家所在的执业机构之间的 合同关系要求损害赔偿，然而，由于委托人对专业知识的欠缺，并无足够的专业知识来 保护自己，合同机制并不能对他们提供更为充分的保护。特别是，我国合同法对以提供 高级劳务为给付对象的合同尚欠缺较为完整的规定。因此，承认专家责任的侵权性更有 利于对委托人的保护。 综上所述，笔者认为，我国有必要借鉴英美法系及德国的司法经验，对专家责任的 侵权性予以认定。这一结论在医师的专家责任等专家责任领域已经得到立法的认可。 当专家因不当执业行为给委托人造成损害时，委托人根据合同法第1 2 2 条的规 定可以主张违约责任，也可以主张侵权责任。专家的职业义务不仅仅针对委托人，对于 第三人专家也负有不得损害其利益的义务。当专家违反了法律强加给他的这一义务时， 同样需要承担责任。当然专家对第三人的责任并不是毫无限制的，而需要用公共政策、 注意义务等对第三人的范围予以合理的限制。 4 专家责任的形态 ( 1 ) 专家对委托人的民事责任 这里所指的委托人是指委托专家向其提供一定专业服务的人。委托人与专家之间往 往存在着书面的或者口头的合同，专家必须依据双方签订的合同完成委托人所委托的事 务，专家在执业过程中因过错给委托人造成损失，也就违反了合同的约定，需要承担相 应的民事责任。例如当事人委托律师进行民事诉讼，律师因为疏忽大意未在诉讼时效期 间内为委托人提起诉讼导致委托人无法主张权利，此种情况下律师作为专家应当承担其 因过错给当事人造成的损失。 ( 2 ) 专家对第三人的民事责任 。例如公司法第2 0 8 条第3 款：“承担资产评估、验资或验证的机构因其出具的评估结果、验资或验证证明不实， 给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或证明不实的金额范围内承担赔偿责任”、关 于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定都证实了这一理论。 8 辽宁师范大学硕士学位论文 专家执业过程中不仅可能对与其存在合同关系的委托人造成损失，而且也可能对合 同以外的第三人造成损失。专家是否应该为其不当执业行为给第三人造成的损失承担责 任，这在两大法系都是一个理论上的难题。因为存在着以下三个问题：一是合同的相对 性；二是纯粹经济损失的侵权法救济问题；三是专家职业利益与社会公众利益的平衡。 使得专家对第三人的责任问题称为专家责任中最具活力的领域。 专家对第三人的责任问题上英美法和大陆法的处理方式并不相同。英美法倾向于采 用侵权责任来处理专家对第三人的责任问题，通过注意义务来限制第三人的范围，同时 在界定专家对第三人的责任时不仅考虑法律逻辑，而且还要考虑公共政策。大陆法系中 德国采用附保护第三人效力的契约理论。但是有些专家责任，例如会计师责任中，第三 人的范围问题已经无法为负保护第三人效力的合同理论所涵盖。面对这种情况有的学者 主张对专家对委托人的责任采取合同责任解决，而对专家对第三人之间的责任通过侵权 责任解决。对于专家的相同的执业行为，采取不同的处理模式，充分表明了合同责任对 这一问题的无力和侵权责任对这一问题调整的有效性。大陆法系中的法国则通过职业法 理来解决。但是两者又通过不同的方式对专家对第三人的责任范围予以一定的限制。 两大法系在处理专家对第三人的责任问题时的指导思想是一致的，即在认可专家对 第三人责任的基础上，通过不同的方式将专家责任限定在合理的范围。我国处理专家对 第三人责任的问题宜采取侵权责任的方式。因为，其一，侵权责任更加符合法理。正像 是前文论述的一样，专家对第三人承担责任的基础在于专家在执业过程中违反了其对第 三人应该尽的注意义务，这种注意义务的产生不是基于合同的约定，而是来源于法律的 规定，法律之所以把这种注意义务强加给专家为了保护社会公众对专家的信赖，同时也 是为了平衡专家职业利益与社会公众利益。其二，侵权责任更加有利于保护第三人的利 益。虽然通过扩合同的效力也能够达到对合同外第三人予以救济的目的，但是这种救济 在理论上显得有些牵强附会，况且能够得到保护的第三人的范围也非常有限。而侵权责 任可以通过注意义务这一中心克服合同救济的缺点，达到更大范围保护第三人的目的。 当然扩大保护第三人的范围并不代表一味的保护受害人的利益，而让专家群体承担过重 的责任，如果这样的话可能在个案中会实现对第三人利益的充分保护，但是从长远和整 个社会的角度来看，这样的责任划分会让专家放弃执业或者选择风险小的项目执业，这 样一来不仅不利于科学技术和社会的发展，而且最终的受害者还是社会整体和第三人。 其三，我国侵权法在对纯粹经济损失的侵权法赔偿问题上没有太大的理论障碍。我国民 法通则第1 0 6 条第2 款规定：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人 的财产、人身的，应当承担民事责任。这里的“财产”具体包括哪些，法律并没有作出 限制。这就为法官的裁决留下了足够的空间。 专家对第三人的责任的侵权性已经得到我国理论和立法实践上的确认。例如，为正 确审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件维护社会公共利益和相 关当事人的合法权益，最高人民法院发布了关于审理涉及会计师事务所在审计业务活 动中民事侵权赔偿案件的若干规定。据此，利害关系人有权以会计师事务所在从事注 册会计师法第1 4 条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人 辽宁师范大学硕士学位论文 瓦珏蘸磊冠质再覆雨孺甄虱磊i 嗽院应依法受理。这对于推动注册会计师行业的 健康发展、维护交易安全具有重要意义。 利害关系人对会计师事务所提起民事诉讼基于其对会计师事务所提供的专业服务 瑕疵的损害赔偿请求权。此种损害赔偿请求权源于侵权法，也可以通过信托关系予以解 释。具体说来，被审计单位是委托人，利害关系人为强制审计制度和其他专业服务制度 的受益者，而会计师事务所则处于受托人的地位，会计师事务所受人之托、承人之信、 纳人之财，就应诚实守信、勤勉尽责。但会计师事务所违反了信托义务，就应对作为受 益人的利害关系人承担赔偿责任。既然司法解释的全名为关于审理涉及会计师事 务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定，可见司法解释主要从侵权 法的角度理解和处理利害关系人与会计师事务所之间的民事纠纷。 二、专家责任制度在各国的确立与发展 ( 一) 专家责任制度产生的背景 专家具有一般社会公众不具有的专业知识和技能，社会公众在委托专家处理事务时 正是基于对专家拥有的知识和能力的信赖，专家责任制度与公众对专家的信赖时密不可 分的。随着社会的发展，职业分工日益细化，每个社会成员所拥有知识领域越来越窄， 这就大大增加了人们委托专家处理个人事务的的机会，同时专家责任产生的可能性也大 大增加。但是在社会发展的早期，专家具有特殊的社会地位，曾经被视为是神圣不可侵 犯的，在许多方面享有免除责任的特权。例如，英国曾经长期赋予出庭律师在作为辩护 人时的豁免权，即在因出庭律师的过失导致当事人获得有罪判决时，出庭律师无需承担 责任。然而，随着社会民主化和民众受教育程度的普遍提高，专家与社会公众的身份、 地位的差别逐渐消除，专家虽然在专门领域受到尊重，但是已经不再是神圣不可侵犯的 了。现代各国立法并不因为专家具有科学上的专长就不追究其职业上的责任，相反，正 因为他们是专家，拥有一般社会公众不具有的专业知识和技能，对他们的要求应该更高， 要求他们应该尽高度的注意义务。因此，在专家责任的构成上，专家较一般的责任主体 反而更加严格。 考察各国专家责任制度的发展，可以看出，在2 0 世纪上半叶，针对专业人士，特 别是接受过高等教育的服务业者的损害赔偿