（法学理论专业论文）专利强制许可制度研究.pdf

摘要 专利强制许可制度是我国专利法律制度的重要组成部分，也是体现利益平衡精神的典型法律 制度。建立这一制度的目的是防止专利权人滥用垄断性权利、保护社会公众利益，该制度了体现 专利法的立法宗旨及价值目标。 本文首先界定了专利强制许可制度的内涵及特点，介绍了该制度的历史发展，总结了国际法 和国内法的立法现状，旨在说明该制度是各方利益主体相互斗争和妥协的产物；从法哲学角度解 读专利强制许可制度存在的合理性。第二，从利益平衡角度分析我国专利强制许可制度的价值取 向是平等正义和尊重保障人权。第三，指出专利强制许可制度的理论基础是利益平衡理论，专利 权人享有垄断性权利和社会公众对专利技术合理需求之间存在冲突，是公益与私益的冲突，而专 利强制许可制度就是要实现专利权人利益和专利用户利益以及公共利益之间的平衡，技术垄断和 技术传播、应用的平衡。最后，分析了我国专利强制许可制度的现状，提出了我国立法上存在的 问题，从利益平衡角度提出了完善我国专利强制许可制度的具体建议。 关键词：专利强制许可，利益平衡，公平正义，尊重保障人权 a b s t r a c t p a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s i n gi sak e yc o m p o n e n to fs t a t ep a t e n tl a ws y s t e mt ol i m i tt h er i g h t sa n d i n t e r e s t so fp a t e n t e e i ti sf o r m u l a t e df o rt h ep u r p o s eo fp r e v e n t i n gt h ep a t e n t e ef r o ma b u s i n g m o n o p o l i s t i cf i g h t , a n dp r o t e c t i n gt h ep u b l i cr i g h t sa n di n t e r e s t s ，t h e r e b yt op r e s e n tt h el e g i s l a t i v et e n e t a n dv a l u et a r g e to f t h ep a t e n tl a w t h i sp a p e rf i r s t l yd e s c r i b e st h ec o n n o t a t i o na n df e a t u r e so fp a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s i n ga n di t s d e v e l o p m e n tc o u r s e i ts u m su pt h ec u r r e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o no fr e l e v a n td o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a l l a wt op r o v et h a tp a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s i n gi sa l lo u t p u tf r o ms t r u g g l i n ga n dc o m p r o m i s i n go fe a c h s q u a r ei n t e r e s tp a r t ，a n de x p l a i n si t sr a t i o n a l i t yo fe x i s t e n c ef r o mt h ev i e wo fp h i l o s o p h y s e c o n d l y ，i t i n d i c a t e st h a tt h ev a l u eo r i e n t a t i o no fp a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s i n gi se q u a l i t ya n dr e s p e c t t h i r d l y ，i t p o i n t so u tb a l a n c i n gi n t e r e s t si st h ea c a d e m i cf o u n d a t i o no fp a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s i n ga n dt h ec o n f l i c t b e t w e e nt h em o n o p o l i s t i cr i g h t so fp a t e n t e ea n dr e a s o n a b l er e q u i r e m e n t so fp a t e n tt e c h n o l o g yi st h e c o n f l i c tb e t w e e np u b l i ci n t e r e s t sa n dp r i v a t ei n t e r e s t s y e tt h ep u r p o s eo fp u b l i ci n t e r e s t sa n dp r i v a t e i n t e r e s t si st or e a l i z et h eb a l a n c et h ef i g h t sa n di n t e r e s t sa m o n g p a t e n t e ea n du s e ra n dt h ep u b l i ca sw e l l a st og e tt h eb a l a n c ea m o n g t e c h n o l o g ym o n o p o l i s t i ca n dd i s s e m i n a t i o na n da p p l i c a t i o n s a n df i n a l l yi t s t a t e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fp a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s i n ga n di t s l e g i s l a t i v ep r o b l e m s ，a n dg i v e s s u b s t a n t i a ls u g g e s t i o n st oi m p r o v ep a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s i n gw i t ha ne y eo fb a l a n c i n gr i g h t sa n d i n t e r e s t s k e y w o r d s ：p a t e n tc o m p u l s o r yl i c e n s e ，b a l a n c eo fi n t e r e s t s ，i m p a r t i a i i t ya n df a i r n e s s ，r e s p e c t i n ga n d p r o t e c t i n gh u m a nr i g h t s 宁夏大学硕士学位论文 第一章引言 第一章引言 第一节选题意义 “根据与贸易有关的知识产权协议( 以下简称( t p , j p s 协议) ，发达国家迫使发展中国 家致力于加强知识产权的保护。我国老百姓必须接受跨国公司的高价药，广大患者背负沉重经济 负担。专利药品和仿制药品的价格差很大，例如印度生产的仿制药是中国进口专利药品价格的 1 1 0 ”。“巴西政府认为美国默克公司生产的治疗艾滋病的专利药品关系到公共利益，3 8 9 6 的巴 西艾滋病患者都使刚该药品，但其售价过高。廉价药品是保障公众健康的必要手段，所以允许巴 西药品企业生产仿制药品，而默克公司将获得补偿。”引2 0 0 5 年禽流感疫情在全球蔓延，而治疗 禽流感的主要药物“达菲”是瑞士罗氏公司拥有专利权的药品。随着疫情加剧，各国民众急需 “达菲”等抗流感药物，但该药品供应短缺。罗氏公司对该药品的专利权直至2 0 1 6 年，并以各 种理由拒绝放弃专利权。联合国秘书长表示药品专利法在疫情面前应该靠边，该公司应当公开配 方和生产工艺。有人指出罗氏公司把自己利益置于人类健康之上。” 如何从法律层面分析和看待上述事例中引发的社会公众、专利使用者与专利权人之间的矛 盾? 当专利权人垄断利益与专利使用者利益、社会公共利益发生冲突，法律应优先保障谁的利 益? 专利制度存在多方面利益冲突，集中体现在专利权人与相关领域民商事主体之间的冲突，以 及专利权的私权利益与公共利益之间的冲突。当专利权人的滥用权利时，就要通过权利限制来维 护公众利益和一般专利用户的利益；当自由利用行为影响了专利权的正当行使时，又需要有必要 采取反限制措施来约束不适当的权利限制。以利益平衡为出发点，在法律框架内对专利技术的使 用、分享作出合理的制度设计，解决专利权人的合理利益诉求和社会对专利技术的必要需求之间 的矛盾，具有重大的理论和现实意义。笔者认为，专利强制许可应该优先保障技术的传播和应用， 促进社会的全面发展，同时也不可忽视专利权人的合法利益。专利强制许可制度应当以公平正义 和尊重保障人权为其价值取向，这一制度的不断完善最终有利于实现专利法的立法宗旨鼓励 发明创造，促进技术传播和社会发展进步。 第二节研究现状 一、国内关于专利强制许可的研究情况 国内学者相关研究中，冯晓青的知识产权法利益平衡理论是对于知识产权利益平衡理论 一部重要研究著作，其从宏观上阐述了专利法中的利益平衡机制；胡朝阳的知识产权的正当性 分析法理和人权法的视角从人权角度指出了专利制度的正当性。彭礼堂的公共利益论域 中的知识产权限制论述了专利制度与公共利益的关系；张冬的专利权滥用认定专论指出专 利强制许可是专利权滥用的认定的基本原则之一。费安玲的防止知识产权滥用法律机制研究 m 黄志伟生物医药进u 抗艾药价格高不可及北京：中国高额技术产业导报，2 0 1 1 年8 月8 日第c 0 5 版 。何艳霞巴西首次颁布药品专利强制许可北京：中国知识产权报，2 0 0 7 年6 月2 0 日第4 版 。潘治多方呼吁公开“达菲”配方北京：北京青年报，2 0 0 5 年1 0 月2 6 日a 1 8 版 宁夏大学硕士学位论文 第一章引言 强调了利益平衡原则对限制知识产权滥用的功能与作用；彭立静的伦理视野中的知识产权明 确了知识产权的应当遵循的基本伦理原则，包括人道原则、人类利益为本原则、最大福利原则等； 刘强的交易成本视野下的专利强制许可着重从交易成本这一法经济学角度分析专利强制许可 制度，强调该制度的目标是克服和减少交易成本：林秀芹的 t r i p s 体制下的专利强制许可制度 研究解析了刑p s 协议第3 1 条关于专利强制许可的规定。 。 从制度建设方面研究专利强制许可制度的文章主要有：刘开奎的我国专利强制许可制度研 究、张汶庆的论专利强制许可制度的作用、王婉的强制许可制度价值研究；从法哲学方 面研究专利强制许可制度的文章主要有：韦晋的专利强制许可制度的理论分析、于晓艺的知 识产权存在合理性的哲学分析、郑笑寒的知识产权理论的哲学反思；从公共健康角度与专利 权的关系方面研究专利强制许可制度的文章主要有：汪洪武的论药品专利权与公共健康权的协 调与发展、姚煌的药品专利强制许可中的法律问题。从权利限制角度研究专利强制许可制度 的文章主要有：阮思宇的论知识产权的权利限制、吴辉的专利权限制研究。 二、国外关于专利强制许可的研究情况 国外学者相关研究中，奥地利学者博登浩森的保护1 二业产权巴黎公约指南是研究保 护知识产权巴黎公约( 以下简称巴黎公约) 的权威著作，系统解析了该公约第5 条关于专利 强制许可的规定； 美国学者塞尔的私权、公法一知识产权的全球化认为“t r i p s 协议主要侧重于政府 对知识产权保护，对于知识产权的限制规定不完善， t r i p s 协议是跨国公司游说的结果，跨 国公司借助于国际条约来维护其垄断经济利益。该书考查公共健康危机情况下，专利权和公共利 益之间的冲突与协调。刑p s 协议与公共健康宣言( 以下简称多哈宣言) 、关于实施t r i p s 协议与公共健康多哈宣言第6 段的执行决议( 以下简称总理事会决议) 等一系列国际文件的 签署是对t r i p s 协议进攻和反对，利益的天平偏向了公共利益”；固澳大利亚学者p e t e rd r a h o s 的知识产权哲学是对包括专利权在内的知识产权的哲学反思； 总之，现有文献对于专利强制许可制度的研究存在诸多疏漏：有的局限于具体的法律规定， 缺乏对该制度的法哲学解读，没有指出其合理性依据；有的只是局限于对于药品专利与公共健康 的冲突；有的局限于相关国际公约的解读；有的或从权利限制角度、或从伦理学角度、或从公共 利益角度出发来分析该制度。专利强制许可所应有的价值取向、利益平衡理论在该制度中的具体 体现和实际作用，该制度的存在合理性，现有文献并无论述或欠缺系统详细的解释。 一、研究思路 第三节研究思路与创新 本论文包括五部分：第一部分是引言，分析了论文的选题意义、国内外关于专利强制许可制 g h cb o d e n h a u s e n g u i d et ot h ea p p l i c a t i o no f t h ep a r i sc o n v e n t i o nf o r t h ep r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y , w i l l i a mc l o w n s ( i n t e m a t i o n a l ) l t d 1 9 6 8 美 苏珊k 塞尔著，董刚等译私权、公法一知识产权的全球化北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 宁夏大学硕士学位论文 第一章引言 度研究现状，以及研究思路与创新；第二部分是专利强制许可制度的概述，解释了该制度的基本 概念，说明了该制度的实质、特点。运用历史分析方法，介绍该制度国内外的发展历程：运用法 哲学分析方法，结合不同学说探求该制度合理性依据。第三部分结合法律价值理论和人权学说。 阐明专利强制许可制度应然的价值追求；第四部分从利益平衡理论出发，说明专利强制许可制度 的作用在于既保护专利权人的合法权利，又能激励促使知识创新和技术推广应用，使公益与私益 保持平衡，进而促进两者的共同发展。运用实证分析方法，结合具体案例及调查数据说明该制度 对保护专利川户利益以及公共利益的重要现实意义。运用比较法方法，介绍了外国专利强制许可 相关规定和实施案例。第五部分从我国现有法律制度出发，阐述了我国专利强制许可制度的不足 之处，力图为完善我国相关立法提供可行性建议。 二、本文创新 本文的主要创新在于：l 、从利益平衡角度分析专利强制许可制度的尊重保障人权、公平正 义价值取向。2 、结合利益平衡理论对专利强制许可制度进行深入剖析，分析了专利强制许可中 各个相关主体的利益诉求及冲突。3 、指出了我国专利强制许可制度的不足之处，并提出完善建 议。 - 3 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 第二章专利强制许可制度概述 第一节专利强制许可的界定 一、专利强制许可的概念 专利强制许可的概念最早出现于巴黎公约第5 条a 款第2 项规定中：“各成员国得以立 法规定强制许可，以防i 卜专利权人滥用权利，例如：不实施。” 刘春田教授认为，“强制许可是专利实施许可的一种类型，这种许可合同中，国家干预是非 常重要的冈索。强制许可是指在法定特殊条件卜，未经专利权人同意，他人可在履行完毕法定手 续后取得实施专利的许可，但仍应当向专利权人缴纳专利实施许可费”。 吴汉东教授认为，“强 制许可是专利行政部门按照法律规定，不经专利权人同意，直接允许申请人实施专利权人的发明 或实用新型专利的一种行政措施。这种措施相对于专利权人的自由使用和自愿许可他人使用而 言，故称强制许可”。圆国外有学者认为“专利强制许可应当防止专利权人成为垄断者，并使得专 利权人能够从他的发明产品中获得最人化的收益”。勤 以上国内外学者的定义，要么只强调了专利强制许可的强制性，要么单指出了专利强制许可 的作用在于防止专利权的滥用，没有触及该制度的核心。笔者认为，专利强制许可是指为平衡专 利权人和其他主体之间的利益冲突，国家机关依照法律规定的情形和程序，不经专利权人的同意， 直接允许他人实施发明专利或实用新型专利( 即颁发专利实施许可证书) ，但取得强制许可的人 必须向专利权人支付合理使用费，且不享有独l ! i 实施权，也无权许可他人实施，其根本目的是促 使专利技术得以实施并推广应用，防i 卜专利权的滥用，保护专利传播者、使用者等专利用户的利 益以及社会公共利益。 二、专利强制许可的特点 专利强制许可作为专利权的一种限制，可以有效地防止专利权的滥用，是对专利制度的补充 与完善。有研究者总结其特点是非自愿性、有偿性、强制性、非独占性等，但都没有说明该制度 的本质属性。笔者认为专利强制许可的本质是利益平衡，是通过公权力对私权利的制约来保护公 共利益，同时防止公权力的肆意滥用，维护专利权人的利益。 ( 一) 利益平衡性 专利强制许可一方面防止专利权人滥刚专利权，减弱专利的垄断力度，削弱专利权人的独占 权，着重保护专利使用者和传播者的利益以及社会人众的利益。从而达到这样一种效果：使那些 一定期间内仍未实施的专利得以流通和转让，以促进知识传播和技术创新；使那些依赖于现有专 利技术的新发明创造得以推广，以鼓励创新和促进经济发展；使那些对公共利益有重要影响的专 利得以尽快实施，以维护社会稳定和保障基本人权。另一方面也照顾专利权人的利益，表现为： ”刘春田知识产权法北京：中国人民人学出版社，2 0 0 7 。3 1 3 罾吴汉东知识产权法北京：中国政法火学出版社，2 0 0 4 ，2 0 4 3 w r c o r n i s h ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：p a t e n t s ，c o p y r i g h t , t r a d e m a r k sa n da l l i e dr i g h t s ，s w e e t & m a x w e l l ，2 0 0 3 ，2 8 8 4 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 专利强制许可是一种有偿许可，专利权人对取得强制许可的人，有收取报酬的权利。专利权人仍 然可以从其发明创造中获取相应收益；专利强制许可是一种非独f 与性许可，取得强制许可的被许 可人，不享有独占实施权，也不得进行分许可( 即无权再允许他人实施) ，专利权人仍有权许可 第三人人实施其专利。可以说，专利强制许可最终实现的是专利权人利益( 私益) 和公共利益( 公 益) 之间的和谐与平衡。 一 ( - - ) 公法性 通过国家公权力直接介入专利实施许可这一氏事法律行为中，使专利强制许可具有公法色 彩。一方面国家机关是专利强制许可制度的必要主体。因为该制度旨在平衡公益与私益，为了维 护公共利益不受专利权这一垄断性权利的损害，所以代表公权力的国家机关就必须对专利许可进 行干预，同时也只有国家机关才能授予强制许可。另一方面是强制性。专利强制许可的被许可人 实施专利权人的专利，不是出于专利权人的自愿授权，即不以专利权人的主观意志为转移，而是 由公权力机关强制地迫使专利权人许可他人实施其专利。民事法律上的意思自治原贝u 不适用于强 制许可，从这个意义上讲，专利强制许可是一种行政措施。 ( 三) 适用对象特定性 只有发明专利或者实用新型专利才能给予强制许可，外观设计专利不能给予强制许可山。有 学者指出，“外观设计只是工业品的外表形式，专利权人不给予实施许可时，别人不难设计出其 他式样，所以没有必要采取强制手段。”露笔者认为，专利强制许可的主要目的是防止专利权人滥 用权利而导致阻碍专利技术的推广应用以及对公共利益的危害。外观设计专利，仅涉及产品的外 观，功能在于使人产生美感享受。即使不实施外观设计专利，充其量也只会影响对人们的视觉感 受，而且现实中总会有足够的选择替代方案，不存在必须使用某种特定外观设计才能产生美感的 问题，因此没有必要对外观设计专利给予强制许可。 第二节专利强制许可制度的历史发展 一、国际法中关于专利强制许可的规定 在封建时代，专利权不是禁止他人使用专利的权利，是指专利权人允许他人使用自己的专利 而从中收取使用费的权利，是一种收费权，不具有独t l i 性，不是排他权 。因为早期专利权不具 有垄断性质，所以早期专利法采取专利撤消制度来防l 卜专利权人滥用权利，并协调专利权人利益 和公共利益。世界上首部专利法一1 4 7 4 年威尼斯专利法规定：“政府有权使用获得垄断性 经营特权的发明，且无需补偿该权利人。发明必须在一定期限内予以实施，否则应当撤销。”锄法 国1 7 9 1 年专利法规定：“专利权人必须实施专利，否则撤销其专利权。”采取直接撤销专利的规 定，注重保护公共利益，专利权人的权益处于弱势地位。 若无特别说明，本文所述专利皆指发明专利或者实用新型专利。 圆汤宗舜专利法教程北京：法律出版社，2 0 0 3 ，2 0 9 9f d p r a g e r ah i s t o r yo f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf r o m1 5 4 5t o1 7 8 7 ，j o u r n a lo f t h ep a t e n to f f i c es o c i e t y , 1 9 4 4 2 6 ( 11 ) 7 1 1 7 6 0 e d i t h t i l t o n p c n r o s c , t h e e c o n o m i c s o f t h e i n t e r n a t i o n a l p a t e n t s y s t e m t h ej o h n s h o p k i n s p r e s s , 1 9 5 i 4 9s t e p h e n 只l a d a s , p a t e n t , t r a d e m a r k s , a n d r e l a t e dr i g h t s - n a t i o n a la n di n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o n ，h a r v a r du n i v e r s i t y p r e s s , i9 7 5 4 2 7 5 一 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 第二次工业革命促使科技迅速发展和资本主义垄断组织形成。企业和垄断组织掌握了大量专 利技术，专利权逐渐由收费权演变为一种垄断权、排他权。在这种情况下，专利撤销制度对于权 利人过于严苛。1 8 7 7 年德国专利法和1 8 8 3 年英国专利法开创性地规定了专利强制许可制度，1 8 8 3 年英国专利法规定：“当专利未在国内实施，公众的合理要求得不到满足时，贸易局有权颁布强 制许可证书j ”哆可以说，专科强制许可的产生使得专利权处于一种更稳定状态，不会随意被公权 力机关所撤销，其目的在于既保障专利权人的私人利益，激励其从事发明创造，又满足公众的合 理需求，使私益与公益相协调。 ( 一) 巴黎公约 巴黎公约经过各国的多次讨论，在1 9 2 5 年海牙会议上确立了专利强制许可制度，其后 又经多次修订，最终形成了第5 条a 款的内容。巴黎公约规定专利强制许可的目的在于防i 卜 专利权的滥用，但对丁二哪些行为构成滥用专利权，仅列举一种即“不实施专利”。现实中，各国 对滥用专利权理解不一，很多种行为都可以作为专利强制许可的理由。公约规定各成员国得以立 法规定专利强制许可，留下了较大的自由空间，各国专利强制许可制度的著异也较火。专利技术 相对较匮乏的发展中国家可以有诸多理由规定专利强制许可，必定会引起发达国家的不满。此外， 确立“未实施规则”，但只有“未实施或未充分实施的强制许可”不具有排他性，不得转让， 意味着其他强制许可是可以转让的，这对于专利权人的利益也是保护不力。 ( 二) t 鼬p s 协议 专利强制许可是一种对专利权的限制制度，然而这种限制是否会矫枉过1 e ，是否需要对专利 强制许可制度本身进行反限制，必然是专利权人首要关注点。随着经济全球化浪潮，世界经济格 局发生重大变化，发达国家逐渐将其制造业转移到发展中国家，技术创新逐渐成为经济发展的巨 大推动力，发达国家实现从产品输出国到技术输出国的转变。在这种经济模式卜，发达国家为了 维护其专利技术尤其是制药技术在全球的垄断利益，必然会更加重视专利权的保护而不是限制。 各国在专利强制许可制度规定上的差异和授予理由的宽泛，不利于发达国家的企业在其他国家得 到有效的专利保护。因此，在以美国为代表发达国家的推动下，t r i p s 协议第3 1 条得以形成。 t r i p s 协议第3 l 条对于专利强制许可 的设置了许多严格的限定条件，主要包括：强制 许可的授予必须依据个案情况来决定；先协商规则蛳；强制许可的范围和期限仅限于被授权的目 的；强制许可不具有排他性；除非和取得强制许可的企业或商誉一并转让外，强制许可不得转让； 强制许可的实施应主要供应成员国的国内市场；导致强制许可的理由已不存在且不可能再次出现 时，应终止强制许可；专利权人有权得到合理报酬：专利权人有权对强制许可和报酬的决定提起 行政或司法的复审和上诉。 ( 三) 多哈宣言 2 0 0 1 年多哈召开的w t o 部长级会议通过了多哈宣言。该宣言共7 段，第1 段至第4 段 。林秀芹t r i p s 体制下的专利强制许可制度研究北京：法律出版社，2 0 0 6 ，2 8 罾未实施规则：自提出专利申请之日起四年内，或自授予专利之日起三年内( 以最后届满之期间为准) ，任何人 不得以专利权人未实施或未充分实施为由，申请强制许可。如果专利权人之未实施或未充分实施有正当事由，应 拒绝强制许可。上述强制许可不具排他性，不得转让，除非与其经营授权的企业或商誉一并为之。 。 t r i p s 协议第3 r 条没有使用“专利强制许可”一词，而是使用了“未经权利人授权l 舡对专利客体作其他 使用，包括政府或经政府授权的第三者的使用”的概念，为论述方便，本文皆用“专利强制许可”。 。先协商规则：拟使用人必须事先以合理商业条件与专利权人协商，而这种努力在合理时问内没有成功，才能给 予强制许可。但是，在国家紧急状态或其它紧急情况，或公共非商业使用三种情况下可以免除j ：述要求。 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 是原则部分，承认了发展中国家和最不发达国家公共健康问题的严重性，w t o 成员国有权灵活 利用t r i p s 协议以维护公共健康。第5 段至第7 段是具体措施部分，主要包括：第一，解释t r i p s 协议时，应当遵循协议的目标和原则。第二，各成员国有权自由决定颁发强制许可的理由。第 三，公共健康危机，包括与艾滋病、肺结核、疟疾以及其他流行病有关的危机，构成1 r i ，s 协 议第3 1 条( b ) 款所说的! 国家紧急状态或其它紧急情况”，不适用“先协商规则”。多哈宣 言的历史意义在于当面社会临公共健康危机时，专利权应该让位于生命健康权。 ( 四) 总理事会决议 t r i p s 协议第3 1 条( f ) 款规定：强制许可制造的产品应主要供应成员国的国内市场。 一方面，最不发达国家( 如非洲国家) ，制药能力缺乏甚至根本没有，即使拥有依据强制许可而 获得的专利技术，也生产不出药品。这些国家仍然要通过进口药品来解决公共健康危机，而专利 权人( 主要是跨国制药公司) 投放市场的专利药品价格昂贵，社会公众难以承受。另一方面，具 备制药能力的发展中国家( 如中国、印度、泰国、巴西) 依据强制许可而生产的廉价仿制药品， 根据上述规定，不能出口。 为克服( t r i p s 协议第3 1 条( f ) 款造成的法律障碍，多哈宣言责令总理事会限期解决 这一问题。w t o 总理事会于2 0 0 3 年通过了总理事会决议，该决议为缺乏制药能力的国家在 修改t 砌p s 协议前，解决公共健康危机提供一个过渡机制。该机制的核心是t 任何成员国可 以将依据强制许可生产的药品，出1 3 到“w t o 的任何最不发达成员和通知t r i p s 理事会的其他 成员”。 ( 五) 关于修改t r i p s 协议的议定书 2 0 0 5 年w t o 总理事会通过了关于修改t r i p s 协议的议定书( 以下简称议定书) ，将 总理事会决议实质性内容纳入t 刚p s 协议，我国于2 0 0 7 年由全国人大常委会批准接受了 该议定书。有学者指出，“议定书突破了t r i p s 关于强制许可药品只能为供应本国市场的限制， 为发展中成员和最不发达成员提供了一项重要灵活性，是发达成员向发展中成员特别是最不发达 成员作出的妥协与让步，也是专利强制许可国际规则的一次重大突破”。罾 综上所述，导致专利强制许可制度的产生、不断变化和修改的因素有：一是科技技术的进步、 社会经济的发展使得专利权主体的增多，专利权内容的变化；二是发展中国家和发达国家为维护 各自国家利益而不断较量、博弈；三是国家公权力在专利权人利益和社会公众利益尤其是公共健 康之间的选择和衡量。专利强制许可是专利法发展的必然产物，在专利强制许可制度的演变过程 中，利益平衡精神贯穿始终。 二、我国专利强制许可的立法状况 我国专利强制许可制度的建立和发展，笔者认为可以分为四个阶段，即“雏形阶段”、“知识 产权争端下的修订”、“入世衔接阶段”、“知识产权战略阶段”。 t r l p s 协议第7 条目标，知识产权的保护和实施应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技 术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利以及权利与义务的平衡。( t r i p s 协议第8 条 原则，各成员方在制订或修正改法律和规章时，可采取必要措施以保护公众健康和营养，并促进对其社会经济和 技术发展至关重要部门的公众利益，只要该措施符合本协议规定。 圆郭寿康，史学清w t o 协定的首次修订t r i p s 协定第3 l 条之修改海南：海南大学学报人文社会科学版， 2 0 0 9 ( 2 ) ，4 0 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 ( 一) 雏形阶段 我国1 9 8 4 年制定的中华人民共和国专利法( 以下简称专利法) 第一次规定了专利强 制许可制度。但规定较简单，授予强制许可的理由只包括专利权人不履行实施义务和从属专 利两种。1 9 8 4 年专利法规定“许可他人实施专利”是专利权人的义务而不是权利，这是不正 确的i 许可他人实施专科是专利权人的一项重要权利；如果专利权人怠于许可，则是滥用专利权， 也是强制许可的合理性所在。 ( 二) 知识产权争端下的修订 美国利用“特别3 0 1 条款”指责我国对知识产权保护不力，1 9 9 1 年美国发起对中国的知识 产权调查，并威胁贸易制裁。1 9 9 2 年中美双方签订关于保护知识产权的谅解备：毒录，冈此我国于 1 9 9 2 年修订专利法。1 9 9 2 年专利法中专利强制许可的内容主要包括：增加了授予理由，即 当国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，可以授予强制许可；删除了专 利权人有义务实施其专利的规定；删除了专利权人不履行实施义务而给予强制许可的规定；增加 了“具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获 得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该专利强制许可”的规定。这次修定严 格限定了强制许可的授予条件，删除了对专利权人的不利规定，侧重对专利权人权益的维护。 ( 三) 入世衔接阶段 为了加入世界贸易组织，必须使我国法律法规符合世界贸易组织的有关协议，专利法理所应 当地要与t r i p s 协议相一致。我国在2 0 0 0 年修定了专利法，修订内容主要包括：第一，提 高了基于从属专利理由而申请强制许可的条件，将已经取得专利权的发明或者实用新型比之前取 得专利权的发明或者实用新型在“技术上进步”修改为“具有显著经济意义的重大技术进步”； 第二，增加了关于强制许可的范围和时间的规定；第三，增加了终l f = 强制许可的规定；第四，增 加了强制许可的司法审查制度。这次修订，使得我国的专利强制许可制度与 t r i p s 协议的规 定相一致，更进一步地限制的专利强制许可的实施，但没有充分发挥该制度保护公共利益的作用。 ( 四) 知识产权战略阶段 2 0 0 8 年国务院颁布了国家知识产权战略纲要，其中对专利制度的专项要求是“正确处理 专利保护和公共利益的关系。在依法保护专利权的同时，完善强制许可制度，发挥例外制度作用， 研究制定合理的相关政策，保证在发生公共危机时，公众能够及时、充分获得必需的产品和服务。” 和“提升知识产权创造能力。” 该纲要虽然不是法律文件，但对于专利制度的相关立法提供了指 导意见。为了更好地实现专利制度的目的，我国于2 0 0 8 年第三次修订了专利法，形成了现在的 专利强制许可制度。 此外，国家知识产权总局分别于2 0 0 3 年和2 0 0 5 年颁布了专利实施强制许可办法、涉及 公共健康问题的专利实旋强制许可办法两项部门规章，对专利强制许可的给予、费用裁决、终 止程序以及涉及公共健康方面的问题作出详细规定。2 0 1 0 年修订的专利法实施细则对专利强 制许可的具体适用也作出相应解释。 从我国专利强制许可制度的发展历史来看，可以得出以下论断：第一，我国专利强制许可一 。特别3 0 1 条款是1 9 8 8 年美国综合贸易与竞争法第3 0 1 款第1 3 0 2 节的规定，其要求外国政府对美国的知识 产权提供有效保护，防止侵犯行为的发生，该条款的作用对象是改善外国的知识产权体制。 圆本书编委会 国家知识产权战略纲要辅导读本北京：知识产权出版社，2 0 0 8 8 一 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 开始是从国际法中引进的，是对国外专利制度的机械模仿，是舶来品。第二，利益平衡精神在我 国专利强制许可中是逐渐得以体现的，但仍未受到立法者足够的尊重和认识。第三，我国专利强 制许可的不断修订总是受国际法和国际知识产权保护的影响，总是被动地修改。我国国内的实际 社会需求没有为立法者所充分考虑。 第三节专利强制许可的合理性 自从我国1 9 8 4 年专利法规定专利强制许可制度以来，专利行政部门还从未颁发任何一 项专利强制许可。但是该制度作为保护公共利益的潜在手段起到了威慑作用，如同达摩克里斯之 剑悬在专利权人头顶，其具有不可否认的合理性。 从劳动理论角度分析 洛克是1 7 世纪英国哲学家，古典自然法学派代表之一，其政府论系统阐述了劳动理论， 也称自然权利理论、财产权劳动理论。 ( 一) 财产权来源于劳动 洛克认为，“人所从事的劳动，正当地属于他。只要他使任何东西脱离自然所提供的状态， 他就已经掺进他的劳动，在这上面添加属于自己的东西，因而使它成为他的财产”。劳动说认为 财产权来源于劳动，每个人的劳动属于他自己，劳动者有权取得其全部劳动成果，财产权是一种 自然权利。基于此，可以做如下推断：前提人们凭借其创造性智力劳动，取得对智力劳动成 果即发明创造的财产权( 即专利权) 。结论专利权是私有财产权、自然权利，法律保护专利 权是正当的。冯晓青指出，“劳动说侧重的是个人利益，强调个人对其劳动成果享有自然权利。 在个人利益与社会利益之间，它倾向的不是社会利益一面”。固 ( 二) 财产权取得的限制条件 洛克认为，“劳动是劳动者无可争议的所有物，对这一有所增益的东西，除他以外就没有任 何人能够享有权利，至少在还留有足够多的而且同样好的东西给其他人所共有的情况下。在他未 能消费以前，果子腐烂或者鹿肉败坏，他就违反了自然的共同法则，就受到惩处”。鼬劳动说认为 财产权的取得存在限制条件：一是每个人应当给他人留下足够好、同样多的东西；二是不能造成 财富浪费。这就为专利强制许可制度提供了理论支持，专利权是垄断性权利，如果专利权人不允 许他人实施自己的专利，专利得不到推广、应用、传播，那么这就是“技术信息的独享”和“知 识财富的浪费”。 从社会契约理论角度分析 卢梭是1 8 世纪法国启蒙思想家，他认为劳动只能产生占有权，所有权只有通过社会契约才 能产生，在对劳动理论批判基础上，提出了财产权社会契约理论和财产权正义理念。 国 英 洛克著，叶启芳、瞿菊农译 圆冯晓青知识产权法哲学北京： 英 洛克著，叶启芳、瞿菊农译 政府论( 下篇) 北京：商务印书馆， 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 ，1 3 7 政府论( 下篇) 北京；商务印书馆， - 9 1 9 9 7 ，1 9 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 ( 一) 财产权社会契约理论 卢梭认为：“人们在订立社会契约时，都把自己的全部权利转让给整个集体；对每个人来说， 转让的条件都是同等的、等价的，所以人们在交出权利的同时就可以从这个集体获得自己本身所 转让给他的同样的权利，人们就得到了自己所丧失一切东西的等价物以及更大力量来保全自己的 所有”。“财产权来源于社会契约基础上形成的社会公意。因为体现社会公意的法律所作用的结 果，所以才使得对物的占有事实成为正式财产权利即所有权”。罾 社会契约论解释了专利制度的本质，即以国家授予的垄断性权利米换取专利技术信息的公 开，称为“以垄断换公开”。权利和义务在契约中必须得到平衡，这才算是一种等价、公平的契 约关系。一方面，“契约”规定专利权人必须以专利说明书将受保护技术方案公开，如果未充分 公开，会导致止在申请专利的技术方案将被驳同；已经授予专利权的技术方案，可能被宣告无效； 专利侵权之拆被告方会以此为由提出宣告专利权无效的请求。另一方面，专利权虽然是独占权， 但公众仍有权利刚技术信息而请求实施专利。专利权人应当在合理情形下允许他人实施专利，这 是他的“契约义务9 9 如果不履行或怠于履行该义务，就由专利强制许可来约束，使社会公众在 有偿条件下可以制造专利产品、使用专利方法等，确保社会公众也能够实施专利。例如甲是专利 权人，乙想使用其专利方法，乙请求甲的同意。但经过一定期限，甲仍拒绝许可，且没有正当理 由，则乙可以向国家机关申请强制许可，待国家授权后，乙得以实施甲的专利。 ( 二) 财产权止义理念 专利强制许可制度的公共利益原则，公平正义价值取向与卢梭的财产权正义理念有异曲同工 之妙，主要体现在：“需要把权利义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的”。固“社会契约在 公民之问确立这样一种平等，大家都遵守同样条件并且享有同样权利”。锄财产权制度的目标是“将 个人所有制限制在最狭隘界限内，给它一种限制，并使它始终服从于公共幸福” ；“由社会公约 而得出的法律，是应该以全体的最人幸福为依归”。 可以见得，专利制度必须使得财产者地位能 够平等、财产权保护能够平等，且对财产权有必要予以限制，专利制度必须以公共利益和公共幸 福为依归。 从抽象物理论角度分析 澳大利亚学者p e t e rd r a h o s 的知识产权哲学创立了抽象物理论。抽象物( a b s t r a c to b j e c t s ) 是由人类思想添附于有形世界之上而产生的物。知识产权是基于抽象物而产生的种具有独占性 的财产权。函 在抽象物上设立知识产权的后果：一是危及他人自由，产生人身依赖关系( p e r s o n d e p e n d e n t r e l a t i o n s h i p ) 。有些资源是社会人众所必需，一旦这些资源被抽象物所控制，就产生一种合法的人 身依赖关系，“农大需要种子来种植稻谷，若种子是专利权或植物品种权的对象，农夫欲利用种 。张宏生，箨春德西方法律思想史北京：北京大学口 版社，1 9 9 0 ，1 6 3 管吴汉东法哲学家对知识产权法的哲学解读湖：i t ：- 法商研究，2 0 0 3 ( 5 ) ，7 8 印 英 卢梭著，何兆武译社会契约论北京：商务印书馆，1 9 8 2 ，4 9 呦 英 卢梭著，何兆武译 l ：会契约论北京：商务印书馆，1 9 8 2 ，4 4 罚 英 卢梭著，何兆武译社会契约论北京：商务印书馆，1 9 8 2 ，6 0 7 0 学 英 卢梭著，何兆武译社会契约论北京：商务印书馆，1 9 8 2 ，4 3 四吴汉东法哲学家对知识产权法的哲学解读湖北：法商研究，2 0 0 3 ( 5 ) ，8 2 1 0 宁夏大学硕士学位论文 第二章专利强制许可制度概述 子就得事先征得该抽象物所有人的同意，这样就在农夫与种子之间的物质依赖关系之上添加了一 层人身依赖关系”。这种人身依赖关系不是促进自由，而是限制自由。二是使社会的分配不均衡。 当抽象物成为社会所普遍依赖的重要资源时，该类抽象物所有人拥有巨大的威胁权力( t h r e a t p o w e r ) 。那些获得抽象物而取得专有权的人，会利用这种专有权去控制更多的资源。当社会在抽 象物上设立财产权利，可能导致大量韵威胁权力集中在少数人手中。固从分配正义的观点看，独 占权利的范围应予以限制。 抽象物上的独占权利增强了个人力量的危险程度，因此有理由对这 些权利的范围加以严格限制，或者将其中的一些加以废除。迫 抽象物理论给专利制度带来的启示：发明创造这种技术方案是一种抽象物，在技术方案上设 定知识产权，产生专利权这种独占权，专利权会产生威胁权力。例如制药公司的药品专利受法律 保护，药品是社会所普遍依赖的重要资源，与公共健康息息相关，广人民众与制药公司之间产生 人身依赖关系，制药公司具有了威胁权力。所以，必须确立一种符合利益平衡精神的专利强制许 可制度，在保