（法学专业论文）论教唆犯的处罚.pdf

摘要 在大陆法系国家，共同犯罪人主要分为正犯与狭义共犯，狭义共犯则包括 教唆犯、帮助犯等非实行犯。研究狭义共犯首先要研究狭义共犯的处罚根据， 在一定意义上说这是对狭义共犯进行研究的逻辑起点，而在我国则忽视了对( 教 唆犯、帮助犯) 狭义共犯的处罚根据的研究，让人可喜的是近年来国内学者已 经对狭义共犯处罚根据展开了研究，如张明楷教授。教唆犯作为狭义共犯的一 种，探究其处罚根据对于理清教唆犯的有关理论具有重要意义。 研究教唆犯的处罚，首先需要明确教唆犯的性质。理论上关于此问题主要 有从属性说、独立性说以及二重性说。从属性说认为教唆犯的可罚性从属于实 行犯，独立性说认为教唆犯的可罚性独立于实行犯，二重性说认为教唆犯既从 属于实行犯，亦独立于实行犯。笔者主张教唆犯从属性说。 研究教唆犯的处罚问题，仅仅立足于教唆犯的性质进行考察还是不够的， 还要对教唆犯的处罚根据理论有深刻的认识。大陆法系国家，关于教唆犯、帮 助犯等狭义共犯的处罚根据理论主要有责任共犯论、违法共犯论以及修正共犯 论，国内对此问题主要有社会危害性说、法益侵害或威胁说、主客观相统一说 等。通过对上述理论的研究和分析，笔者提出了自己对此问题的认识，即教唆 犯的处罚根据在于通过实行犯的实行行为间接的侵害法益，这种观点即与犯罪 的本质相符，也与刑法保障人权观念相应。犯罪的本质是侵害法益，教唆犯虽 然没有直接导致法益受侵害，可其通过实行犯的实行行为对法益造成侵害，虽 然这种侵害是间接侵害，可其教唆行为同样是法益受侵害的原因。 明确教唆犯的处罚原则，有利于我们在司法实践中对教唆犯进行准确的量 刑。笔者认为刑法第2 9 条确定了教唆犯的两个处罚原则，即作用处罚原则、教 唆未成年人犯罪从重处罚原则。在联系刑法关于未遂犯、预备犯处罚原则的规 定以及中止犯处罚原则的规定，笔者又归纳出了教唆犯未遂形态的处罚原则、 预备形态的处罚原则以及教唆犯中止形态的处罚原则。 关键词：教唆犯；性质；处罚；根据：原则 a b s t r a c t i nc i v i ll a wc o u n t r i e s ，w h oa r ed i v i d e di n t oc o m m i t t i n gt h ec r i i n e 埘也a l l a c c o m p l i c en a r r o w , n a r r o wa c c o m p l i c ei n c l u d ei n s t i g a t o r , t oh e l po f f e n d e r sa n do t h e r n o n - p e r p e t r a t o r o fn a r r o wa c c o m p l i c ea c c o m p l i c e sf i r s tp e n a l t yo f t h ei i a l t o wb a s i s ， i nas e n s et h a tt h i si sa na c c o m p l i c et os t u d yn a r r o wt h el o l g l c a ls t a r t i n gp o i n ：t b u ti s n e g l e c t e di no u rc o u n t r y ( i n s t i g a t o r , t oh e l po f f e n d e r s ) p u n i s h i n gn a r r o wa c c o m p l i c e s t u d yt h eg o o dn e w si sp e o p l eh a v eb e e no nt h en a r r o wd o m e s t i cs c h o l a r si nr e c e n t y e a r s ，p e n a l t i e sf o ra c c o m p l i c e sc a r r i e do u tu n d e rr e s e a r c h , s u c ha sp r o f e s s o rz h a n g m i n g 妯i n s t i g a t o ra c c o m p l i c ea sa 瑾u 吣e x p l o r et h ep u n i s h m e n tu n d e rt h e i n s t i g a t o rf o rt h es o r to fg r e a ts i 班f i c 锄c ct o t h et h e o r y r e s e a r c hi n s t i g a t o rp e n a l t y , f i r s to f a un e e dt ob ec l e a r l yt h en a t u r eo ft h ea b e t t o r t h e o r yo nt h i si s s u em a i n l yf r o mt h ep r o p e r t yt h a t , i n d e p e n d e n c ea n dt h ed u a l i t yo f t h a ts a i d f r o mt h ep r o p e r t y , s a i dt h a tt h ei n s t i g a t o rp e n a l t yo fs u b o r d i n a t ep r a c t i c e c 眦b em a d e ，i n d e p e n d e n c ec a nb es a i dt h a tt h ei n s t i g a t o rp e n a l t yw a si n d e p e n d e n to f t h ei m p l e m e n t a t i o no fg u i l t y , s a i dt h a tt h ed u a l i t yo fb o t ht h es u b o r d i n a t ep e r p e t r a t o r i n s t i g a t o r , a r ei n d e p e n d e n to ft h ep e r p e t r a t o r t h ea u t h o ra r g u e st h a tt h ei n s t i g a t o r f r o mt h ep r o p e r t ys a i d i n s t i g a t o ro fp u n i s h m e n t , j u s tb a s e d o nt h en a t u r eo ft h ei n v e s t i g a t i o ni n s t i g a t o r i sn o te n o u g h , b u ta l s of o ri n s t i g a t o rp e n a l t i e sh a v ead e e pu n d e r s t a n d i n gb a s e do n t h e o r y c i v i l l a wc o u n t r i e s ，o nt h ei n s t i g a t o r , a c c o m p l i c et oh e l pn a l t o wt h e p u n i s h m e n tp r i s o n e r sa l eu n d e rt h et h e o r yo fa c c o m p l i c el i a b i l i t yt h e o r yo fl a wa n d t h ea m e n d m e n tt oa na c c o m p l i c ea c c o m p l i c et h e o r y , t h em a i nd o m e s t i ci s s u eo f s o c i a lh a r mt h a tt h ev i o l a t i o no rt h r e a t e n e dl e g a li n t e r e s t , t h em a i ns a i dt h eo b j e c t i v e o fu n i t ya n ds oo n t h r o u g hr e s e a r c ha n da n a l y s i so ft h ea b o v et h e o r y , t h ea u t h o rp u t s f o r v ，砌h i so w na w a r e n e s so ft h ei s s u e ，t h a ti n s t i g a t o rp e n a l t yf o ro f f e n d e r su n d e rt h e i m p l e m e n t a t i o no f t h a tb e h a v i o rt h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no fi n d i r e c ti n f i 血g e m e n to f l e g a li n t e r e s t s ，t h i sv i e wi sc o n s i s t e n tw i t ht h en a t u r eo fc r i m e ，b u ta l s ow i t hc r i m i n a l l a wt h ec o r r e s p o n d i n gc o n c e p to fh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n c r i m ei st h ee s s e n c eo f i n f r i n g e m e n to fl e g a li n t e r e s t s ，i n s t i g a t o r , w h i l en o td i r e c t l yl e a dt ol e g a li n t e r e s t s i n f r i n g e m e n tc a r lb ei tt h r o u g ht h ei m p l e m e n t a t i o no fc o m m i t t e di m p l e m e n t a t i o no f b e h a v i o ro nt h el e g a li n t e r e s tc a u s e db ya b u s e ，a l t h o u p 出s u c hv i o l a t i o n sa r ei n d i r e c t i n f r i n g e m e n t , m a yb et h ea b e t t i n ga c t si sa l s ol e g a li n t e r e s t si n f r i n g e m e n tr e a s o n s c l e a rp r i n c i p l ei n s t i g a t o rp e n a l t i e s ，w i l lh e l pu si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft h e i n s t i g a t o rp e n a l t ya c c u r a t e ib e l i e v et h a ts e c t i o n2 9o ft h ep e n a lc o d ee s t a b l i s h e dt h e p r i n c i p l ei n s t i g a t o ro ft h et w op u n i s h m e n t s ，t h er o l eo fp u n i s h m e n tt h a tt h ep r i n c i p l e o fa b e t t i n gt h ep r i n c i p l e so f j u v e n i l ec r i m es h a l lb ep u n i s h e ds e v e r e l y i nt h ec r i m i n a l l a wo i lt h ea t t e m p tt oc o n t a c t , p r e p a r e sf o rac r i m ea n dp u n i s h m e n tp r o v i s i o n so ft h e p r i n c i p l eo fs u s p e n s i o no f t h ep r o v i s i o n so ft h ep r i n c i p l eo fc o m m i t t i n gp e n a l t i e s ，t h e a u t h o rh a ss u m m a r i z e dt h ei n s t i g a t o rp e n a l t ya t t e m p t e dp r i n c i p l e ，p r e p a r e dt of o r m t h ei n s t i g a t o rp e n a l t ya n ds u s p e n s i o no f t h ep r i n c i p l ef o r m so f p u n i s h m e n tp r i n c i p l e k e yw o r d s ：i n s t i g a t o r ；c h a r a c t e r ：p u n i s h ：c r r o t m d s ；p r i c i p l e s i 引言 引言 教唆犯是共犯人的一种。理论上对于教唆犯进行研究，归根结底是为了准 确的处罚教唆犯，可以说对教唆犯任何一方面的研究，最终都要回归到如何对 教唆犯进行处罚上来。教唆犯作为一种犯罪形态，为何能够构成犯罪以及如何 处罚教唆犯? 这是研究教唆犯一切问题的逻辑起点，如果对此问题不能够准确的 把握，那么对教唆犯其他问题的研究肯定是存在偏颇的。 德日等大陆法系国家对教唆犯的处罚问题的研究比较成熟，比较来说，德 国主流刑法学是在行为无价值与结果无价值的双重立场上展开教唆犯的处罚问 题研究，而日本主流刑法学则主要秉承结果无价值的立场对教唆犯的处罚问题 进行研究的。我国刑法理论对教唆犯的处罚问题的研究成果虽多，可并没有一 个卓越超群的主流学说，理论上的观点也颇多，尤其是关于教唆犯的未完成形 态的处罚上，争议尤为突出。这些争议的产生原因归根结底在于对教唆犯的最 根本的问题研究的肤浅，可喜的是刑法学界已有学者注意到通过对教唆犯的性 质以及教唆犯的处罚根据理论进行研究，并将这些研究成果贯彻到教唆犯的具 体处罚问题上来。 德国著名刑法学家罗克信教授曾说：“刑法学应该成为一种最精细的科 学 ，罗克信教授的忠告值得我们每一个法律人深思、反思。笔者之所以选择 此课题进行研究，一则是为了试图将教唆犯的处罚根据理论以及处罚原则进行 应用，以解决教唆犯的其他理论难题，如教唆犯停止形态的认定：二则是为了 唤起理论界对此问题研究的重视。 本文秉持辩证唯物主义的指导思想，采用比较研究方法，在考虑我国刑法 关于教唆犯的处罚既有研究成果的基础上，批判性地借鉴其他国家的有关刑法 理论，试图建立一套处罚教唆犯的方案，争取实现刑法人权保障和法益保护的 双重目的。同时也注重实证研究，用司法实践中的具体案件来检验和审视该套 标准的科学性以及可行性，力图做到理论与实践的有机结合。 论教唆犯的处罚 一、教唆犯的性质 教唆犯是刑法理论中一个不大不小的问题，言其不大是指教唆犯只是犯罪 论中的一个问题，言其不小是指关于教唆犯的很多问题在理论上都还有争议， 这些观点的争议反映到司法实践中便是罪与非罪、此罪与彼罪抑或是重罪与轻 罪之差异。刑法不仅是人权保护的大宪章，更是犯罪人权益保护的大宪章，鉴 于此，研究教唆犯的处罚问题具有重要的理论与实践意义。研究教唆犯的处罚， 首先需要明确教唆犯的性质，探讨教唆犯的性质是为了明确教唆犯的处罚实体 是实行行为还是教唆行为，以及处罚教唆犯的目的是为了保护法益还是社会防 卫。 ( 一) 教唆犯从属性说与独立性说之解析 从属性说认为：“共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪。 w 申言 之，教唆犯的成立要求被教唆者着手实施了所教唆的罪，如果被教唆者没有实 施所教唆的罪，或者虽然实施了所教唆的罪，但并不是基于教唆者的教唆而实 施的，那么教唆犯就不成立。独立性说，本说认为：搿共犯的可罚性在于共犯的 行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。 吲即教唆犯之所以 构成犯罪并不是因为被教唆者实行了所教唆的罪，而是因为教唆者实施了教唆 行为。从属性说与独立性说分歧的基本问题是：如果被教唆者没有着手实行犯 罪，在处罚预备的情况下，没有实施犯罪预备行为，此时能否处罚教唆者? 教 唆犯从属性说认为，在不处罚预备的情况下，如果被教唆者没有着手实行被教 唆的罪，那么教唆者的行为就不成立犯罪；在处罚预备的情况下，如果被教唆 者没有实施被教唆之罪的犯罪预备行为，那么教唆者的行为也不成立犯罪。教 唆犯独立性说认为，不管是否处罚预备，只要教唆者所实施的行为确定地征表 出自己的犯罪意图，教唆者的行为就具有了实行行为的实质即表征危险性格， 故教唆者的行为应成立犯罪。 张明楷：刑法学) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 4 页 张明楷：刑法学) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 4 页 2 一、教唆犯的性质 教唆犯从属性说的理由包括：l 、教唆犯独立性说过于扩大了教唆犯的处罚 范围，如果被教唆者没有实施侵害或者威胁法益的行为，不处罚教唆者与被教 唆者，同样可以确保法益受到保护；2 、教唆犯独立性说将教唆行为与实行行为 等同看待，并不符合人们的日常认识；3 、犯罪未遂要求实行犯着手实行犯罪后 由于意志以外的原因而未能既遂，因此要处罚教唆犯的未遂同样要求作为实行 犯的被教唆者着手实行了犯罪；4 、我国刑法没有就教唆犯的未遂设立专门的处 罚规定，因此在不处罚预备的情形下，只有当被教唆者着手实行了犯罪，共同 犯罪才能够成立。 教唆犯独立性说的理论根基是犯罪征表说，犯罪征表说认为，确定地表征 出犯罪人内心的犯罪意思的行为，均为实行行为。由于教唆者的教唆行为同样 确定地表征出了教唆者的犯罪意思，故，教唆者的行为亦属于实行行为，因此， 教唆者着手实施教唆行为时，就是着手实行了犯罪。此外，独立性说还认为：1 、 如果按照从属性说的观点，等待被教唆者着手实施犯罪后才处罚教唆者，那么 则不当迟疑的延迟了对社会危险者的防卫；2 、犯罪是行为人自身危险性的外露， 因此，不存在依赖他人的行为而成立的犯罪；3 、教唆者是实旌自己的犯罪而利 用被教唆者，与利用工具实施犯罪无异，因此，不管被利用者是否实施了犯罪， 只要教唆者实施了教唆行为就已经成立犯罪。 ( 二) 教唆犯二重性说之解析 二重性说认为教唆犯既具有从属性亦具有独立性。即教唆者引起被教唆者 的犯罪意思，故，就教唆犯与被教唆人的关系来看，教唆犯具有从属性；教唆 犯授意行为本身就是犯罪，所以教唆犯又具有相对的独立性。该说的具体理由： 1 、教唆者的犯罪目的要实现必须借助于被教唆者，即被教唆者实施了被教唆的 罪，教唆者的犯罪目的才能实现，所以教唆犯具有从属性，同时，教唆者的教 唆行为本身就是犯罪，故，教唆犯亦具有独立性；2 、根据刑法第2 9 条的规定 即“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，教唆犯具有 从属性，而根据“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或 者减轻处罚 ，教唆犯又具有独立性：3 、从属性说以及独立性说都不可能解决 涉及教唆犯的一些问题，例如，教唆者在实施了教唆行为后，如果被教唆者没 3 论教唆犯的处罚 有实施被教唆的罪，此时应该如何处理? 4 、刑法第2 9 条第1 款规定的教唆犯， 要求被教唆者根据教唆者的教唆实施了被教唆的罪，此时教唆者与被教唆者构 成教唆之罪的共同犯罪，如果被教唆者的犯罪形态是预备、未遂或者既遂，那 么教唆者的犯罪形态同样是预备、未遂与既遂，因此，可以看出教唆者相对于 被教唆者来说具有一定程度的从属性。但此时处罚教唆者，是按照其在共同犯 罪中所发挥的作用进行处罚的，而不是完成根据被教唆者在共同犯罪中所发挥 的作用大小处罚的，因此，从这个角度看教唆者在一定意义上又独立于被教唆 者，亦具有独立性。第2 款规定的教唆犯，即被教唆的人没有犯被教唆的罪， 在这种情况下，教唆者与被教唆者根本不成立共同犯罪，刑法处罚教唆者，完 全是由于教唆犯具有独立性。 ( 三) 教唆犯的性质 笔者主张共犯从属性理论，原因有三：第一，教唆犯是一种犯罪人的类型， 既然其行为构成犯罪，则就必须具有犯罪的本质特征即严重的法益侵害性。教 唆犯的行为是否具有严重的法益侵害性关键取决于被教唆者是否着手实行了所 教唆的罪，只要被教唆者着手实行了所教唆的罪，教唆犯的行为才具有了犯罪 的本质特征：第二，如果教唆犯不从属于实行犯而成立，那么只要教唆者实施 了教唆行为就构成犯罪，那么在多数场合，欠缺实行犯的实行行为的教唆行为 本身对法益的侵害还难以达到应受刑罚惩罚的程度。对没有应受刑罚惩罚程度 的行为予以犯罪论处，是对罪刑法定主义原则的一种背离，也是主观主义刑法 思想的一种表现。在客观主义刑法看来，独立性说是很难让人接受的；第三， 所谓二重性理论有两个特点：其一，认为教唆犯引起被教唆者的教唆行为，两 者之间具有紧密关系，如果没有被教唆者的行为，教唆者的犯罪目的不可能实 现，所以教唆犯从属于实行犯。其二，该说认为教唆行为本身就是犯罪行为， 无需被教唆者实施实行行为。可是教唆犯必须通过被教唆人的犯罪决意、并且 去实施他所教唆的犯罪行为，才能实现自己的犯罪意图，这是教唆犯的共同特 点，而非教唆犯的从属性。如果说这一特点就是教唆犯的从属性，那么，在采 取共犯独立性说的刑事立法与刑法理论中，其教唆犯也具有这一特点，因而也 包含了从属性。这是不可思议的。二重性说认为教唆行为这一行为本身就应该 4 一 二：壑堕翌塑堡堕 _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - - - _ _ _ _ i _ _ _ _ - _ _ - - _ _ _ - - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ - - _ 一 一一 是犯罪，所以其具有独立性。显然，这与共犯独立性说具有相同的缺陷。另外， 从属性说与独立性说，无论是理论根基的选择上，还是具体观点的主张上都是 针锋相对的，即非此即彼，因此两者也不具有协调的可能性。综上所述，笔者 赞同教唆犯从属性说，欠缺实行犯的实行行为，教唆行为是不应该构成犯罪的。 5 论教唆犯的处罚 二、教唆犯的处罚根据 研究教唆犯的处罚问题，仅仅立足于教唆犯的性质进行考察还是不够的， 还要对教唆犯的处罚根据理论有深刻的认识。研究教唆犯的性质，是为了明确 处罚教唆犯是因为教唆者实施了教唆行为( 独立性说) 的教唆行为引起了实行 犯的实行行为( 从属性说) ，明确了教唆犯的性质后，对于研究教唆犯的处罚根 据理论具有重要意义。首先，责任共犯论显然是在贯彻独立性说的前提下的深 入，即教唆犯诱使他人堕落，其自身的行为已表征了内心的犯罪意思，教唆行 为具有独立的可罚性，作为被教唆者的实行犯所实施的符合构成要件、违法、 有责的行为只是处罚教唆者的处罚条件。其次，不法共犯论奠基于行为无价值 理论，同样认为教唆行为已表征出了教唆者的危险性格，因此，不法共犯论同 样秉承了独立性说的立场。最后，惹起说则是对从属性说的贯彻，惹起说认为 教唆行为之所以受到处罚，是因为该行为借助实行犯的实行行为间接地侵害了 法益，即教唆行为的可罚性从属于实行行为。因此，论述了教唆犯的性质后， 需要对教唆犯的处罚根据理论进行展开。 ( 一) 国外教唆犯处罚根据诸学说概览与评议 一般来说，德日等大陆法系国家运用分工分类法对共同犯罪人进行分类， 把共同犯罪人分为正犯与狭义共犯，正犯是指直接实施犯罪实行行为的犯罪人， 而狭义共犯则指的是教唆犯、帮助犯等非实行犯。狭义共犯并不直接实施犯罪 实行行为，而是通过教唆或者帮助等形式对犯罪实行行为进行协助，教唆犯在 于引起正犯的犯罪决意与犯罪实行行为，帮助犯则是对正犯的实行行为进行加 功，狭义共犯的行为并不直接侵犯法益，那么包括教唆犯在内的狭义共犯的行 为何以要以犯罪论处，这就涉及到教唆犯等狭义共犯的处罚根据理论。 1 、国外教唆犯处罚根据诸学说概览 德日等大陆法系刑法理论上就教唆犯等狭义共犯的处罚根据问题主要有责 任共犯论、不法共犯论以及惹起说。 ( 1 ) 责任共犯论，该说认为教唆犯等狭义共犯的处罚理由在于教唆犯等狭 6 三：塾堕翌堕竺婴堡塑 义共犯通过诱发实行犯的实行决意或者协助实行犯实施实行行为等方式促使实 行犯实施有责行为，并陷入到应受刑罚处罚的状态，因此应该处罚教唆犯等狭 m 义共犯。u 银据此种观点，要对教唆犯等狭义共犯进行处罚，实行犯必须实施了 符合犯罪构成要见、具备违法性以及有责性的行为。例如，张三教唆李四杀害 王五，张三之所以应受刑罚处罚，在于其诱使实行犯李四实施了具备有责性的 杀人行为。 ( 2 ) 不法共犯论，该说认为教唆犯等狭义共犯诱使实行犯实施了符合构成 要件并且违法的行为，所以才会受到刑罚处罚。根据此种学说，实行犯的行为 扁 只要符合构成要件并且违法，教唆犯等狭义共犯才受处罚。w 例如，a 教唆b 抢 劫c ，a 之所以受刑罚处罚，在于其唆使b 实施了抢劫这种具备违法性的行为。 不法共犯论奠基于行为无价值论，并批判了责任共犯论，即教唆犯等狭义共犯 是因为引起了实行犯的违法行为才受刑罚处罚的。 ( 3 ) 惹起说，本说认为教唆犯等狭义共犯是因为借助于实行犯的实行行为 自 间接的引起了法益侵害，所以才受刑罚处罚。掣即是说教唆犯等狭义共犯受处罚， 实质根据在于和实行犯一道，共同引发了法益受侵害的结果。惹起说又可分为 纯粹惹起说、混合惹起说以及修正惹起说。纯粹惹起说认为：教唆犯等狭义共 犯的违法性以狭义共犯自身的行为为根本，和实行犯无关，因而狭义共犯的违 法性与实行犯的违法性是相互独立的。该说并认为狭义共犯唆使或者帮助实行 犯，实际上就是狭义共犯亲自实施直接侵害刑法分则所保护的法益的行为。混 合惹起说认为：本说认为狭义共犯的违法性以实行犯的行为和狭义共犯自身的 行为为基础，狭义共犯行为的违法性不仅要考虑法益侵害的事实，还要考虑侵 害法益行为的方式和样态。修正惹起说认为：教唆犯等狭义共犯借助于实行犯 的犯罪实行行为，间接地侵害了刑法所保护的法益，所以才受刑罚处罚的。 2 、国外教唆犯处罚根据诸学说之评议 责任共犯论主张实行犯是因为实施了符合构成要件、违法并有责的行为所 马克昌：关于共犯的比较研究 ，载刑法论丛 ( 第三卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 4 4 页。 陈兴良主编：刑事法评论 ( 第二卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 8 5 页。 陈兴良：本体刑法学 ，商务印书馆2 0 0 1 年，第5 4 5 页。 7 论教唆犯的处罚 以才受刑罚处罚，狭义共犯则是因为诱使实行犯堕落，陷入到犯罪、刑罚与责 任之中，所以才受刑罚处罚的。显然，责任共犯论奠基于共犯独立性理论，认 为狭义共犯的行为自身就具有了应受刑罚处罚的违法性，实行犯的实行行为仅 仅是狭义共犯的处罚条件。众所周知，犯罪的本质特征是法益侵害，任何犯罪 都必须具有法益侵害性，实行犯与教唆犯等非实行犯的行为要成立犯罪同样也 要具有法益侵害性，因此，主张教唆犯的教唆行为具有独立的可罚性的责任共 犯论的学者也寥寥无几。不法共犯论认为教唆犯等非实行犯的处罚根据不在于 法益是否受到了侵害，而在于行为是否有价值，单凭这一点本说就很难让人接 受。惹起说中的纯碎惹起说提倡狭义共犯行为自身也具有违法性，这是值得称 赞的。但是其却认为狭义共犯行为的违法性独立于犯罪实行行为，从而导致该 说承认所谓的“没有正犯的共犯 ，例如张三根据李四的教唆毁损自己的财物， 张三损毁自己财物的行为是一种处分自己财产的行为，只要这种行为没有侵害 的他人的法益刑法就不予过问。但是教唆者李四教唆他人故意损毁财产，其违 法性和有责性相当明确，因此教唆者李四应受处罚。显然，在法益侵害说看来， 没有正犯的共犯是不能成立的，否则就极大的扩张了刑法的规制范围。混合惹 起说主张不仅否定了违法的相对性，而且承认违法的连带性，因此该说与修正 惹起说在认定的结论上并没有多少差异，但是此说在论证上尚有诸多不明与模 糊之处，例如该说认为狭义共犯的违法性以共犯行为自身的违法性和实行行为 的违法性为基础，可两者之间关系如何? 孰重孰轻不得而知? 笔者认为，任何 行为要成立犯罪都必须具有法益侵害性，无论是实行行为还是教唆行为等非实 行行为要成立犯罪，必须与法益侵害结果之间具有因果关系，当然因果关联的 形式可以是多样的，既可以是与法益侵害结果之间具有直接的因果关系，也可 以是与法益侵害结果之间具有间接的因果关系。正如修正惹起说所主张的：实 行犯是因为与法益侵害之间具有直接的因果关系所以才受刑罚处罚的，教唆犯 等狭义共犯则是借助于实行犯的实行行为间接地侵害法益才受刑罚处罚的。目 前修正惹起说已经渐成主流学说。正如大谷实教授也认为：“正犯的处罚根据在 于，自身实施了直接侵害法益的犯罪实行行为，而教唆犯等狭义共犯的实质处 8 二、教唆犯的处罚根据 罚根据在于借助于正犯的犯罪实行行为，间接地引起法益侵害结果的发生。 ( 二) 国内教唆犯处罚根据诸观点概览与评议 1 、国内教唆犯处罚根据诸观点概览 众所周知，中国刑法对共同犯罪人的分类采用的是作用与分工相结合的分 类方式，但是，主要采用的是作用分类法，分工分类法在我国刑法中的体现主 要是有关教唆犯的规定。由于刑法明确规定了教唆犯，因此理论上对教唆犯的 研究相对于其他按照分工分类所划分出的共同犯罪人的研究还是较为深入的。 我国刑法理论界就教唆犯的处罚根据理论有诸多种学说：( 1 ) 社会危害性 说。本说主张虽然教唆犯与帮助犯他们所实施的并不是犯罪实行行为，但是他 们所实施的教唆行为或者帮助行为对促成犯罪结果的发生还是起到了大小不等 的作用，所以，教唆犯与帮助犯所实旌的非实行行为也是具有社会危害性的，二 此即为教唆犯应受刑罚处罚的根本原因之所在。( 2 ) 法益侵害或者威胁说。此 说主张：教唆犯应受刑罚处罚的根本原因并不在于教唆者的人身危险性，如果 被教唆者没有根据教唆者的教唆实施犯罪，对教唆者就不能以教唆犯论处。但 是如果被教唆者基于教唆者的教唆实施了所教唆之罪，教唆行为就具有侵害或 者威胁法益的性质，此情形下方能对教唆犯进行处罚。( 3 ) 主客观相统一说。r 本说主张：探讨教唆犯的处罚根据必须立足于主客观双方面，教唆犯作为共犯 人的一种，其所实施的教唆行为也是一种犯罪行为，因此，教唆者主观上所具 有的人身危险性与客观上所具有的社会危害性才是教唆犯的处罚根据。( 4 ) 起 因说。本说认为：教唆者的教唆行为引起了被教唆者的实行行为，因此，作为 犯罪的起因对教唆者也应予以刑罚处罚。( 5 ) 责任参与说。本说认为教唆者和 被教唆者由于被教唆者所实施的违法有责行为而形成责任一体的共同犯罪关 系，因此，教唆者也应对被教唆者所造成的犯罪结果承担责任。 2 、国内教唆犯处罚根据诸多学说之评议 社会危害性说把教唆犯的处罚根据阐释为教唆犯所实施的教唆行为具有了 应受刑罚处罚的社会危害性，因此，教唆者的教唆行为亦是犯罪行为。此说可以 【日】大谷实：刑法讲义总论，黎宏译，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第3 6 4 页 9 论教唆犯的处罚 说是任何犯罪人受刑罚处罚的实质根据。因为任何犯罪都具有社会危害性，但是 社会危害性说并不能准确地阐释出教唆犯在没有直接实施犯罪实行行为的场合 下何以构成犯罪? 并且通过运用该理论也很难指出教唆犯与实行犯的处罚根据 有何异同? 况且运用社会危害性说对解决教唆犯的相关理论问题并没有多少裨 益。因此，社会危害性作为所有犯罪所共有的特征并不适宜作为教唆犯的处罚根 据。法益侵害或者威胁说实质上与社会危害性说相同，如果对犯罪的本质特征持 社会危害性说的学者就教唆犯的处罚根据多会主张社会危害性说，对犯罪的本质 特征持法益侵犯说的学者就教唆犯的处罚根据大都主张法益侵害或者威胁说。按 照法益侵犯说的观点，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益，但是将 法益侵害或者威胁说作为教唆犯的实质处罚根据，同样没有解释教唆犯的教唆行 为与实行犯的实行行为就侵害法益的方式上有何不同? 更不能解释教唆犯在没 有实施直接侵犯法益的行为的情形下何以构成犯罪? 既然如此，那么我们在探究 教唆犯的处罚根据理论有何意义? 主客观相统一说认为教唆犯主观上的恶性以 及客观上的危害性才是处罚教唆犯的实质根据，应该说本理论相对于社会危害性 说以及法益侵害或者威胁说更加详实，不仅考虑到了行为客观上所造成的法益侵 害，而且还指出了行为人主观上的人身危险性。但是，任何犯罪都是人身危险性 与社会危害性的统一，通过该说我们仍然难以回答教唆犯在没有直接实施实行行 为的情形下何以构成犯罪? 因此，该说还是没有能够恰当的界定出教唆犯的实质 处罚根据。责任参与说的理论根基相当于责任共犯论，只认为教唆犯是由于唆使 实行犯陷入到责任领域，所以便受处罚，显然该说秉承了行为无价值论的立场。 可众所周知，犯罪的本质是侵害法益，因此仅仅考虑行为人诱使责任的一面而完 全疏忽法益是否受侵害的责任参与说是很难让人接受的。起因说主张教唆犯应受 刑罚处罚的根据在于唆使他人实施犯罪，因而教唆犯的行为与被教唆者所实施的 犯罪之间具有起因关系。该说恰当地界定出了教唆者与实行犯所实施的犯罪之间 的关系，这一点是值得肯定的。但是美中不足的是本理论并没有点出教唆者的行 为之所以构成犯罪，更重要的原因在于与被教唆者所实施的犯罪结果之间即法益 侵害具有因果关系，因此该说仅仅从形式上界定出了教唆者的教唆行为与被教唆 者所实施的犯罪之间具有诱发作用，但疏忽了实质上与法益侵害之间的因果作 用。正如有学者指出：考虑教唆犯的实质处罚根据，需要重视教唆者对于被教唆 1 0 二、教唆犯的处罚根据 者所实施的犯罪之间的作用。教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之问具有 因果关联，如果没有教唆者的教唆，被教唆者就不会实施被教唆之罪。被教唆者 所实施的实行行为是教唆者教唆行为的结果，因此教唆者的行为对犯罪结果的发 生起到了推动作用，虽然这种推动作用的发挥需要借助被教唆者的实行行为，故， 可以认为教唆犯承担刑事责任的根据在于教唆行为与犯罪所造成的法益受侵害 结果之间的推动作用，虽然这种推动作用需要借助于被教唆者的实行行为。 ( 三) 教唆犯的处罚根据理论之选择 实行犯所实施的实行行为直接导致了法益受侵害，因此，实行行为与法益 受侵害之间是直接的因果关系。而实行犯之外的狭义共犯则是因为借助了实行 犯的实行行为间接的对法益造成侵害，因此，包括教唆犯在内的非实行犯所实 施的非实行行为与被侵害法益之间是间接的因果关系，但不管是与犯罪结果之 间是直接的因果关系还是间接的因果关系，实行犯与非实行犯都是因为侵害了 法益才受处罚。直接因果关系与间接因果关系都是具有刑法意义的，正如“原 因的原因是结果的原因 一样。我国刑法理论界虽然没有像大陆法系国家那样 提出了修正的惹起说，但刑法学界也有学者也是准确的界定出了包括教唆行为 在内的非实行行为与危害结果之间的关系，如：教唆行为、组织行为、帮助行 为等非实行行为促成或者引发了实行犯的实行行为，实行行为直接导致了危害 结果的发生。教唆行为等非实行行为间接地促成了危害结果的发生，但不管是 实行行为还是非实行行为，都是共同犯罪行为的一部分，因此都与共同犯罪的 危害结果之间具有因果关系。因此，就教唆犯等非实行犯的实质处罚根据而言， 刑法学者普遍认为非实行犯通过借助实行犯的实行行为，通过诱发犯意或者提 供协助等方式对实行行为予以支持，从而实现侵害法益的目的，虽然非实行犯 对法益的侵害是间接的，但是这种间接的对法益造成的侵害结果是包括教唆犯 在内的非实行犯的实质处罚根据。从常识上说，共同犯罪人要么是直接侵害法 益的实行犯，要么是间接侵害法益的非实行犯；从逻辑上讲，在存在分工的共 同犯罪中，共同犯罪人包括实行犯与非实行犯，因此此时的实行犯与非实行犯 是一种排斥关系。因此，既然学界普遍承认实行犯是因为直接侵害法益而受处 罚，那么教唆犯等非实行犯显然是因为间接侵害法益才受处罚。 论教唆犯的处罚 通过考察教唆犯的因果流程，我们会发现教唆犯的因果关系包括两个因果 链条：一是教唆犯的教唆行为与实行犯的犯意产生之间的因果关联：二是实行 犯的实行行为与共同犯罪的犯罪结果之间的因果关联。因此，教唆犯的教唆行 为则是共同犯罪的犯罪结果产生的必要条件之一。虽然教唆行为与共同犯罪的 犯罪结果之间不存在直接的因果关系，但是着眼于教唆犯的整个因果历程来说， 可以完全肯定教唆犯的教唆行为与共同犯罪结果之间具有因果关系。通过上述 阐释，笔者认为教唆犯的实质处罚根据在于与法益侵害之间具有间接的因果关 系，教唆犯的教唆行为对法益受侵害的结果来说是必须的，因此，教唆犯应对 其间接导致的法益侵害结果承担责任。此种观点不仅与自由保障的刑法理念相 契合，更与犯罪的本质特征相适应。犯罪的本质在于侵害法益，因此所有犯罪 都是具有法益侵害性的，没有侵害法益或者没有严重侵害法益的行为是不应当 按照犯罪处理的，此乃刑法谦抑原则的当然要求。教唆犯通过借助实行行为对 法益造成了侵害或者威胁，虽然是以一种“造意者 或者“幕后者 的面目呈 现，可其促成了法益受侵害的结果发生，因此，教唆犯的教唆行为同样是法益 遭受侵害的原因，这也就是教唆犯构成犯罪的实质根据。 1 2 三、教唆犯的处罚原则 三、教唆犯的处罚原则 众所周知，我国刑法对共同犯罪人采用了作用分类与分工分类相结合的分 类方法，教唆犯作为按照共同犯罪入分工所划分出的共犯类型，刑法对其进行 了明确规定。刑法第2 9 条不仅规定了教唆犯是教唆他人犯罪的人，也规定了教 唆犯的处罚原则。此外，联系到刑法关于犯罪预备、犯罪中止以及犯罪未遂的 规定，教唆犯的预备形态的处罚原则以及教唆犯的中止形态以及未遂形态的处 罚原则也是很明确的。明确了教唆犯的处罚原则，有利于我们在司法实践中对 教唆犯进行准确的量刑。 ( 一) 作用处罚原则 共同犯罪人按照分工分类可分为教唆犯、实行犯、帮助犯等，按照作用分 类可分为主犯、从犯与胁从犯( 严格来说胁从犯也是从犯) 。分工分类法有利于 准确的认定共同犯罪的性质，因为共同犯罪的性质往往由实行犯的性质决定， 如果不能够准确的认定出实行犯，则不利于认定共同犯罪的性质。而作用分类 法有利于对共同犯罪人进行量刑，因为对共同犯罪人进行量刑肯定要以共犯人 在共同犯罪中的作用为标准，在共同犯罪中所起的作用大，一般来说处罚要重， 在共同犯罪中所起的作用小，相应的处罚要轻。 我国刑法第2 9 条第一款前段规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯 罪中的作用处罚。该段规定确立了教唆犯处罚的基本原则即按照教唆犯在共同 犯罪中的作用处罚。该段规定肯定了作用分类方便量刑的原则，此种规定既有 利在实践中准确地认定教唆犯，也有利于合理地处罚教唆犯。原因如下：l 、该 段规定首先明确了教唆犯就是指在共同犯罪中教唆他人犯罪的人，如果不是教 唆他人犯罪而是帮助或者组织他人犯罪的，肯定不能认定为教唆犯；其次，在 肯定了从分工角度认定教唆犯的前提下，在对教唆犯的处罚上按照教唆犯在共 同犯罪中所起的作用大小进行量刑。2 、在大陆法系国家，对共犯人的分类多采 用的是分工分类法，即把共同犯罪人分为正犯与狭义共犯，而且对正犯的处罚 要重于狭义共犯。起先，德日等国也立足于共同犯罪人在共同犯罪中所承担的 1 3 望塾竺翌堕竺望 工作、所担当的角色进行认定正犯与狭义共犯，可由于不亲自实施实行行为的 犯罪人在共同犯罪中也可能起到很大作用甚至是关键作用如组织犯，那么将这 些共同犯罪人认定为狭义共犯，就实现不了罪刑相适应。因此，近年来，德日 等大陆法系国家实质正犯论得到越来越多的学者赞同，实质正犯论包括多种具 体的学说，但大都主张从共同犯罪人对犯罪结果的发生所贡献的力量大小来认 定正犯，如此而来德日等国所认定出的正犯即实行犯基本上无异于我国刑法中 的主犯。如此一来，很多的教唆犯很有可能被认定为正犯，这明显与分工分类 的初衷相违背。而我国刑法则不同于德日等国，我国刑法首先按照作用标准把 共同犯罪人分为主犯与从犯，然后明确教唆犯就是指教唆他人犯罪的人，对教 唆犯的处罚按照其在共同犯罪中所发挥的作用为标准。这样既遵循了分工分类 的初衷，更实现了处罚的公平与正义。 具体来说，作用处罚原则指的是对于教唆犯应当按照其在共同犯罪中所发 挥的作用大小进行处罚。如果教唆犯在共同犯罪中起到了较大作用，教唆犯就 应当认定为主犯，反之则应当认定为从犯。司法实践中，绝大部分的教唆犯都 应该是主犯，因为教唆犯是“造意者一，没有教唆犯的教唆就不会有实行犯的实 行，那么也就不会发生法益侵害的结果。 【案例1 】张某是一纺织厂的女工，因其在工作中与同事李某发生矛盾， 于是张某唆使其丈夫田某教训李某，如果田某不替其出气，张某就要与田某离 婚本性善良的田某本不想伤害李某，在其多次劝说张某无果，并在张某的苦 苦相逼下，田某将李某打成重伤本案中，如果没有张某的教唆以及对被教唆 者田某的苦苦相逼，田某就不会实施伤害李某的行为，因此纵观全案，作为教 唆犯的张某在共同犯罪中起到了关键与较大作用，因此根据作用处罚原则，应 当将张某认定为主犯。 ( 二) 教唆未成年人犯罪从重处罚原则 未成年人心理尚不成熟具有很强的可塑性，如果得到很好的教育和正确的 引导，就能够在学习和生活中养成好的习惯，并成长为国家的栋梁之才：如果 被人误入歧途，养成不良习性，不仅不利于其健康成长，甚至会走上违法犯罪 的道路，并在犯罪的深渊里越陷越深。 1 4 三、教唆犯的处罚原则 即使未成年人走上了犯罪道路，刑法秉承教育挽救为主、惩罚制裁为辅的 原则，对未成年人犯罪规定了很多种处罚原则，包括未成年人犯罪不适用死刑 原则、未成年人犯罪从轻处罚原则等。未成年人之所以走上犯罪道路，原因有 很多