（法学专业论文）担保物权审判实务与对策.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 物权法是关于财产归属和利用的法律规则，它的功能在于明确财产所有、充分发挥 财产的效用。物权法中规定的所有权制度、用益物权制度和担保物权制度，是实行社会 主义市场经济体制的基本制度。因此可以说，物权法是社会主义市场经济的基本法律之 一。担保物权制度是物权法的重要组成部分。我国2 0 0 7 年实施的物权法对担 保物权制度的相关内容作了多方面的改变，各界对此纷纷解读。担保物权总则中首次确 定了“担保物权 的概念，确立了关于担保物权变动及其原因行为的区分原则：扩大了 财产担保范围，改变了人保和物权并存时担保权行使的规则，扩展了担保物权的物上代 位物的范围；在担保物权分则抵押权中，创设了浮动抵押制度，合理划分了抵押登记的 抵押权成立要件和对抗要件，强化了对抵押财产转让的限制，调整了抵押权实现的先后 顺序，取消了禁止重复抵抵押的强制性规定，增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的 救济措施等等使现有担保物权制度的规定更满足我国市场经济发展的需要。但是在审判 实务中还面临许多问题。本文试解析物权法中担保物权制度的改进、在审判实务面 临的问题并找出相应的解决对策。 关键词：物权法物权担保物权制度审判实务 阵确 i ， f如11 1 ti 以 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t p r o p e r t yl a wr e l y i n gt op r o p e r t yo w n e r s h i pa n du s eo fl e g a lr u l e s ，a n di t sf u n c t i o ni st o c l e a ta l lt h ep r o p e r t y , g i v ef u l lp l a yt ot h ee f f e c t i v e n e s so ft h ep r o p e r t y t h eo w n e r s h i po f s p e c i f i e dp r o p e r t yl a ws y s t e m ，s e c u r i t ys y s t e ma n dt h eu s u f i u c tp r o p e r t yr i g h t ss y s t e m ，t h e s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i cs y s t e mi st h eb a s i cs y s t e m t h e r e f o r ew ec a ns a y , p r o p e r t yl a wi s t h el a wo fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , o n eo ft h ef u n d a m e n t a l t h es e c u r i t yi n t e r e s ts y s t e mi s a l li m p o r t a n tp a r ti nt h e “p r o p e r t yl a w t h ec o n t e n t sa b o u tt h es e c u r i t yi n t e r e s ts y s t e mh a v e b e e nc h a n g e dal o ti nt h e “p r o p e r t yl a w w h i c hh a sb e e ni m p l e m e n t e di n2 0 0 7 ，a n dm a n y p a p e r so nt h e s ec h a n g e sh a v eb e e nw r i t t e nb ys c h o l a r s t h i st e x tt r i e st h ei m p r o v e m e n to f g u a r a n t e er e a lr i g h ts y s t e mi nt h e p r o p e r t yl a w , a n dj u d g e st h ep r o b l e mt h a tt h ea c t u a l s i t u a t i o nf a c e sa n df i n do u ta h o m o l o g o u ss o l u t i o nc o u n t e rp l a n s k e yw o r d s ：p r o p e r t yl a w ；p r o p e r t y ；as e c u r i t yi n t e r e s ti nt h es y s t e m ；t r i a lp r a c t i c e 2 w r i t t e nb yc h e nm a o h u a s u p e r v i s e db yl i uh o n g w e i l ，。，力 山东人学硕i j 学位论文 d i r e c t o r y i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r ii n t e r p r e t a t i o no ft h em e a n i n go fs e c u r i t yi n t e r e s t 2 s e c t i o nit h ec o n d i t i o n sf o rt h ee x e r c i s eo fs e c u r i t yi n t e r e s t 2 s e c t i o n i i t h el e g a le f f e c to f s e c u r i t yi n t e r e s t 3 s e c t i o ni i i t h es o c i a lr o l eo f s e c u r i t yi n t e r e s t 4 c h a p t e r i i p r o p e r t yl a w o fi n n o v a t i v ec o n t e n ts e c u r i t ys y s t e m 6 s e c t i o nit h eg e n e r a lp a r to ft h ep r o p e r t yl a w 6 s e c t i o n i i m o r t g a g eb r e a k t h r o u g h 9 s e c t i o n1 t ip l e d g eb r e a k 1 1 s e c t i o ni vl i e nb r e a k t h r o u g h 1 ：! c h a p t e r p r o p e r t yl a w ”g u a r a n t e es y s t e mi nt h et r i a lr e l a t e dt ot h ep r o b l e m s f a c e db yp r a c t i c e 1 ：； s e c t i o ni i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e 1 3 s e c t i o ni ih u m a ns e c u r i t ya n dt h ei m p l e m e n t a t i o no fp h y s i c a ls e c u r i t yr u l e sf o rt h e c o e x i s t e n c e ：2 ( ) s e c t i o n m o r t g a g er e g i s t r a t i o ns y s t e m 2 4 s e c t i o ni vc o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t sa n ds e c u r i t yi s s u e sw e r eg r o u n db u i l d i n g s 2 5 s e c t i o nvi nt h ee x e r c i s eo fas e c u r i t yi n t e r e s ti np r o p e r t yl a wc h a n g e sd u r i n gt h el a s t 2 7 s e c t i o nv iq u a l i t yi s s u e so nt h et r a n s f e r 2 8 r e f e r e n c e s 3 l t h a n k s ：；! ； 山东大学硕士学位论文 引言 物权法是关于财产归属和利用的法律规则，它最主要、最重要功能在于明确财产 的所有、发挥财产的效用。物权法规定物权制度，包括所有权制度、用益物权制度和 担保物权制度等，是我国社会主义市场经济体制的基本制度。因此，物权法是维护社 会主义市场经济科学发展的基本法律之一。新物权法在物权法律制度方面有许多新的 突破和发展，尤其是有关担保物权的规定有不少的创新，诸如在“所有权取得的特别 规定 一章中，明确确立了担保物权的善意取得制度，更进一步地保护了善意第三人 的合法利益；在担保物权分则抵押权中，创设了浮动抵押等制度，科学区分了抵押登 记公示的抵押权成立要件和对抗要件，调整了抵押权实现的先后顺序，强化了对抵押 财产转让的限制，取消了禁止同一财产重复抵押的强制性规定，增加了为实现抵押优 先受偿权而权侵害其他债权人利益时的救济措施等，从而使现有担保物权制度的规定 更能够满足我国特色社会主义市场经济科学发展的需要。然而，在审判实务中我们还 面临着诸多问题，例如：如何认定独立担保的效力以及担保人的责任，如何理解、适 用“未经登记，不得对抗善意第三人 等等，都是在物权法实施过程中需要迫切解决 的问题。 目前我国理论界对物权法诸如担保物权的基本制度、抵押权标的物转让之限制等 一般性问题早已有深入的探讨，但是对物权法在审判实务中的具体适用时的许多问题 和情形，还存在比较大的争议和分歧，特别是对条文如何解释和与原有担保法如何衔 接成为目前理论界和实务界共同研究的重点。本文主要采用比较分析法、历史分析法、 实证分析法、价值分析法和个案研究法的方法，对上述问题进行深入研究与剖析。 山东大学硕士学位论文 第一章担保物权的含义解读 一、担保物权的概念 所谓担保物权是指为了确保债权的实现，在债务人或第三人所有的特定物或权利 上设定的一种定限物权。担保物权的概念包括以下几方面的含义： ( 一) 担保物权是一种物权 关于担保物权的性质，主要有物权说、债权说、中间权利说三种不同观点 。但 我国通说认为担保物权的本质为物权。其物权性表现在以下几方面：首先，担保物权 具有支配性( 与对世性有所不同) 。物权是对物的直接支配权利。担保物权是通过支 配担保物的价值来保障债权的实现。在债务人不履行债务时，担保物权人可通过拍卖、 变卖、折价等方式直接就担保物的价值受偿，而无须请求义务人为给付行为来实现自 己的权利。 其次，担保物权具有绝对排他性。担保物权是对世性的权利，担保物权 人之外的所有人都负有不得干涉、侵害担保物权的义务。最后，担保物权具有优先受 偿性。优先受偿性作为物权的固有属性之一，正是基于物权的排他效力而产生的，债 权只有法律特别规定，主要是在特别法明确规定的情况下才可以有优先受偿的效力。 担保物权实现时，权利人不仅可以对抗其他一般债权人，还可以对抗后顺位的担保物 权人，就该担保物优先受偿，而这种优先受偿性显然不属于特别法上规定的例外，因 此，担保物权应为物权。 ( 二) 担保物权是一种定限物权 所有权是一种的完整物权，是对物全面、完整的支配。 定限物权，则是对标的 物在某一方面或某些方面进行支配的物权。担保物权人可以在特定条件下对标的物进 行变价，并以该变价优先清偿担保物权人的债权，但却不能使用、收益标的物。由于 担保物权仅直接支配标的物的交换价值，却不能支配使用价值。因此，担保物权是限 定物权的一种。 。参见江平主编物权法教程，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第2 1 7 页。 o 参见徐洁论担保物权关于性质与立法的思考，载广西社会科学2 0 0 7 年5 期。 国参见陈英我国物权法对担保物权规定之得失，载政法学刊2 0 0 7 年5 期。 参见王全弟主编物权法，浙江大学出版社2 0 0 7 年版，第3 6 1 3 6 2 页。 。参见刘保玉物权的效力问题之我见，载山东大学学报：哲学社会科学版 2 0 0 0 年2 期。 2 山东大学硕士学位论文 ( 三) 担保物权是在他人特定物或权利上设定的物权 因为担保物权设立的目的是为了保障债权的实现，因此在一般情况下，它必须在 债务人或第三人的财产上设立。虽然在国外和我国台湾地区有所有人抵押等，但毕竟 是极少数的例外。担保物权的标的物还必须是特定的。但是，特定化的要求在担保 物权成立和实现时有不同。在担保物权成立之时标的物可以不特定，但在担保物权实 现时，标的物必须特定化，如浮动抵押。 ( 四) 担保物权是以担保债务的清偿为目的设立的物权原则上担保物权的成立 以债权的存在为前提，实现担保物权时也以债权存在为必要 由于担保物权的成立和实现并不是同时的，所以担保物权成立时并不严格要求有 主债权的存在，在某些情况下，担保物权可以为将来的债权设立。但在担保物权实现 时，必须要有主债权的存在。而且只有在主债权届期未受清偿时，才可以实现担保物 权。 二、担保物权的种类 ( 一) 法定担保物权与约定担保物权 这是根据担保物权产生的依据不同而进行的分类。“法定担保物权是指直接依据 法律的规定，在符合法律规定的条件时当然产生的担保物权，如留置权。“约定担 保物权是为了保障债务人融资的需要，依据法律的规定，根据当事人之间的合意而产 生的 ，如抵押权、质权。 ( 二) 不动产担保物权与非不动产担保物权 这是根据标的物类型的不同而进行的分类。不动产担保物权是指以不动产( 实务 中主要是房产和地产) 为标的物的担保物权。非不动产担保物权是指以不动产之外的 动产、权利或者特定财产作为标的的担保物权，包括动产抵押权、动产质权、权利质 权和留置权等。 ( 三) 占有担保物权与非占有担保物权 参见陈华彬论物权的性质，载政法论从2 0 0 9 年1 期。 亩参见郭明瑞担保法( 第_ 二版) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 页。 参见江平主编物权法教程，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第3 0 1 页。 癣江平主编：物权法教程，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第3 0 2 页。 睁同上，第3 0 2 页。 山东大学硕士学位论文 这是根据是否移转担保标的物的占有而进行的分类。占有担保物权是以移转担保 标的物( 实务中主要是动产和债权权利等) 的占有予债权人为公示要件而成立的担保 物权，包括如质权、留置权等。非占有担保物权是不以移转担保标的物予债权人为要 件的担保物权，抵押权就属于非占有担保物权。 ( 四) 典型的担保物权与非典型的担保物权 这是根据民法典中有无明文规定而进行的分类。典型的担保物权是指在民法典中 有明确规定的担保物权，典型的担保物权因各国法律规定不一而难以统一，但一般认 为，“抵押权、质权和留置权是典型的担保物权”。非典型的担保物权是指在民法典 中没有明文规定，而在现实生活和交易中发展起来的担保物权，如让与担保，所有权 保留等。 ( 五) 自物担保物权与他物担保物权 这是根据标的物的所有权或支配权的归属而进行的分类。自物担保物权是指债务 人以自己能够支配的物或财产权利为标的而设立的担保物权。他物担保物权是以债务 人以外的第三人所有的物或者支配的财产权利为担保物而设立的担保物权。 担保物权的社会作用 ( 一) 担保物权保障债权实现的功能 1 、在现代法律体制下，债务人对债权人所负的责任是财产责任。民事法律关系 的责任承担，一般可分为人身责任与财产责任。担保物权财产责任物质化要求债权的 偿还完全依赖于债务人的给付行为。债务人以其所有财产作为债务的总担保，但当债 务人的总财产不足以清偿全部债务时，债权人的债权就无从获得全部清偿。固因此， 债权人的债权就需要担保制度来保障实现。 2 、债权已形成，债务人虽然有足够的财产来清偿债务，但如果债务人无意偿还， 或将其财产转移，由于债权是没有追及效力的，因而有可能会导致债权人的债权得不 到有效的保护，债权不能有效实现。此时，债权人即使通过代位权与撤销权制度来防 止债务人财产不当减少，但由于这两个制度或方式有一定的条件限制，而且真正实行 。王洪亮：动产抵押甓记效力规则的独立性解析，载法学2 0 0 9 年l l 期。 o 参见史尚宽物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 1 5 。 参见严永 知识问答( 1 3 ) 物权法如何规定质押制度，载湖南农业2 0 0 9 年l 期。 4 山东大学硕士学位论文 起来也有许多现实的问题，债务人的财产也难以追回，因此设立担保制度可以更为有 效的确保债权的清偿，其存在是必要的。此外担保物权本身有追及力，可追及执行担 保标的物来实现债权，并且担保标的物不受人事变动和信用影响，因此，可以说担保 物权是实现债权的最佳担保制度。回 ( 二) 担保物权作为社会融资有效手段，能更进一步促进经济的发展 担保物权除了保障债权实现的功能之外，作为当今社会融资的一种基本的、有效 的手段，还有着促进经济发展和繁荣的重大功能。在现代市场经济条件下，市场主体 获取融资的最佳手段，主要是以企业财产( 包括有形资产和无形资产，其中主要是土 地、厂房、设备、资信等) 设定担保物权来进行融资，获取发展资本。企业以土地、 厂房、设备、资信等取得融资后，因企业的负债增加，清偿责任加重，就会由此产生 责任感，于是企业就会扩大资本，更加努力的经营，以促进企业的发展，获取更大的 利润来偿还债务。同时，银行等金融机构为了便于收回贷款，一般会先对企业的资质、 规模、经营方式、经营计划等进行考察。清偿能力越强的企业，越容易获得融资，从 而促进企业不断地发展和强大。企业发展了，社会经济就会随之而繁荣。而金融机构， 由于贷款的及时收回，保障融资顺畅流通，其利润也就由此源源而生。这样，“企业 与金融相辅相成，经由担保物权的融资手段，共同带动经济的繁荣” 。 。参见刘贵祥物权法关于担保物权的创新与审判实务面临的问题，载b ! ! 巳；z ! q g = i 丝：鲤：璺凸z 曼丛! q ：b 堕! 。 国参见姚瑞光民法物权论，台海宇文化实业有限公司1 9 9 5 年版，第1 9 5 页。 。陈天奇：论物权法中的抵押制度对我国银行业的影响，载华东政法大学2 0 c 7 年刊。 山东大学硕士学位论文 第二章物权法对担保物权规定的新突破 担保物权作为物权法的重要篇章，一方面吸收担保法及其司法解释关于担保物权 的规定，另一方面借鉴国外立法经验和教训，结合我国有中国特色社会主义市场经济 科学、持续发展的需要，对担保法作了补充、修改和完善，进行制度创新，在诸多 方面有了重大变化，确立了一些新的规则。圆 一、物权法总则部分 ( 一) 区分担保物权合同与担保物权变动的效力 担保法第四十一条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，以及第六十四条 和第七十六条关于“质押合同自交付质物或登记时生 的规定，混淆了担保物权合同 等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保实务和审判实践面临相当尴尬的 局面。“一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和 质权不成立 ，“同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对 抵押合同或质押合同的对方当事人主张缔约过失责任” 。因此，担保物权合同在登 记或者转移占有前对当事人难以发生法律约束力，无法制约当事人拖延办理登记或者 转移占有的行为，往往使担保物权合同成为一纸空文。 物权法摒弃了担保法的错误做法，将担保物权合同与担保物权变动的效力区分开 来。根据物权法第十五条、第一百八十七条、第二百一十二条等规定，除非另有特别 规定或约定，担保特权合同自成立时生效；未办理物权登记的，由于合同是双方的合 意，真实意思的表示，因此担保合同有效，不影响合同效力。担保物权自登记或者交 付时设立。 ( 二) 确立担保物权的善意取得制度 。参见郝洪涛法院工作要注重抓落实，载人民司法2 0 0 7 年第2 期。 。参见刘贵祥物权法关于担保物权的创新与审判实务面临的问题，载h t t p ：b l o g s i n a c o 皿c n s b l o g _ h t m l 。 洪学军：物权法对担保法的补充与修改，载人民司法2 0 0 7 年第6 期。 6 山东大学硕士学位论文 物权法全面确立了善意取得制度，并将善意取得制度的适用范围扩大至不动产和 他物权。然而，物权法第一百零六条仅规定不动产或者动产的所有权善意取得的构成 要件，而对他物权的善意取得的构成要件未作具体规定，仅以“参照 一语一言概之。 然而，担保物权的善意取得制度如何参照不无疑问。“以合理的价格转让 是否 也为他物权的善意取得的构成要件? 如是，应当如何理解? 最高人民法院刘贵祥法官 认为，担保物权乃为债权的实现而设立，系主债权之从权利，主债权不存在或消灭， 担保债权亦从之。只要主债权存在，即构成合理价格。为了明确起见，有待于最高人 民法院作出司法解释予以明确。 ( 三) 新增担保物权的约定行使条件 与担保法将“债务人不履行债务 作为担保物权的唯一行使条件不同，物权法 第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 该规定充分体现了意思自治原则，使担保物权的行使条件进一步有所扩大，更有利于 债权人行使优先权利，保障交易安全。如此，在制作担保合同时，可以根据当事人 具体情况和需求将特定情形列为实现担保物权的情形，从而有效维护债权人的合法权 益，例如，约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保，即便是债权 还没有到履行期限，抵押权人也可以提前实现抵押权。 ( 四) 担保物权合同不得约定独立担保 所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。我国 担保法第五条明确规定允许当事人在担保合同中约定设立独立担保。而根据物权法第 一百七十二条第一款的规定，“除非法律对独立担保另有规定，当事人的约定中有关 担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效 。 值得注意的是，物权法的适用范围仅限于担保物权，而担保法的适用范围除了包 括担保物权外，还包括保证、定金等非物权性担保。因此，在担保法没有明文废止或 者修改前，保证、定金等非物权性担保合同中当事人有关独立担保的约定仍然有效。 最高人民法院奚晓明副院长在2 0 0 7 年5 月3 0 日召开的全国民商事审判工作会议上的 讲话中明确讲到，“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生 。参见蔡慧环国际项目融资中的浮动抵押法律问题研究，载湖南大学2 0 0 9 年第3 期。 。郭磊 与 关于担保物权制度规定之比较，载中国农业银行武汉培训学院学报2 0 0 9 年2 期。 7 山东大学硕士学位论文 欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基 础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。 ( 五) 修正物的担保与人的担保并存时适用规则 担保法第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保 以外的债权承担保证责任”的规定，即采取保证人绝对优待主义。担保法解释第 三十八条第一款修改了担保法第二十八条的规定，明确区分债务人提供物保和第三人 提供物保两种情形，并分别采取保证人绝对优待主义模式和平等主义模式：( 1 ) 债 务人本人提供物保，采保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，符合社会通 行的公平观念，又可避免不必要的追偿诉讼，避免造成不必要的诉讼成本。( 2 ) 第 三人提供物保，采取平等主义模式，承认债权人选择权，在对担保范围没有约定或者 约定不明时，不仅承认担保人对债务人的追偿权，而且肯定各担保人之间的相互追偿 权。 与担保法和担保法司法解释的做法不同，物权法在尊重当事人意思自治的前 提下，以物的担保与人的担保平等为前提原则，兼顾公平、效率的情况下，对债务人 提供物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了一定的区分。 第一百七十六条 明确规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或 者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定 或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保 证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿 回。 值得注意的是，如果当事人没有约定，提供担保的第三人承担担保责任后，物权 法只规定对债务人的追偿权，没有规定担保人之间的追偿权。这是否意味着禁止担保 人之间主张追偿权? 目前，各方说法不一，有待于最高人民法院作出司法解释予以 明确。 ( 六) 缩短担保物权的存续期间 。参见奚晓明充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障一在伞国民商事审判工作 会议上的讲话( 2 0 0 7 年5 月3 0 日) ，载民商事审判指导( 2 0 0 7 年第1 辑：总第l l 辑) ，人民法院出版 社2 0 0 7 年版，第5 7 页。 o 参见侯成群论物权法对银行信贷业务的影响，载山东大学2 0 0 8 年第4 期。 国参见曹士兵：中国担保制度与担保方法：根据物权法修订，中国法制出版社2 0 0 8 年版，第4 0 页。 参见物权法第一百七十六条。 o 赵晓光论对共同担保人之间追偿权的四大制约，载行政与法2 0 0 9 年1 l 期。 8 山东大学硕士学位论文 物权法第二百零二条的有关规定，明显对抵押权的存续期间进行了相对缩短，将 其限制为主债权的诉讼时效期间，比担保法司法解释第十二条的规定减少了两年， 各位抵押权人对此应予以足够重视，避免抵押权因存续期间届满失权。值得注意的是， 抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼 时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权? 基于“诉讼时效仅适用于请 求权的通说 ，最高法王闯法官主张：主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭。当然， 为了明确起见，有待于最高人民法院作出司法解释予以明确。 但是，我国物权法并没有对规定质权、留置权的存续期间作出类似规定，也 就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置 权人滥用权利、怠于行使权利，我国物权法第二百二十条和第二百三十七条的有 关规定，赋予了债务人、出质人请求质权人、留置权人行使质权、留置权的权利。 质 权人、留置权人不行使的，债务人、出质人依据上述规定可以有权请求人民法院对质 押、留置财产进行拍卖或变卖，用直接履行或提存的方式来清偿债务，从而解除质权、 留置权。 二、抵押权突破 ( 一) 扩大抵押财产的范围 担保法第三十四条采取列举加概括方式对抵押财产的范围作了规定，也就是说， 只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。而物权法第一百八十条则采取列举 加排除方式对抵押财产的范围作了规定，也就是说，除非法律、行政法规禁止抵押的 财产，其他财产均可以抵押。 因此，物权法充分尊重当事人的意思自治，大大拓宽了抵押财产的范围。值得注 意的是，物权法第一百八十七条、第一百八十八条对以第一百八十条第一款第( 一) 项至第( 六) 项规定的财产抵押的效力作了具体规定，而对以第一百八十条第一款第 ( 七) 项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产抵押的效力未作规定，抵押权自 。参见乇闯冲突与创新以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开，载民商事审判指导( 2 0 0 7 年第2 辑：总第1 2 辑) ，人民法院出版社2 0 0 8 年版，第8 6 页。 。参见曹士兵中国担保制度与担保方法：根据物权法修订，中国法制出版社2 0 0 8 年版，第4 0 页。 9 山东大学硕士学位论文 何时设立，登记与否如何发生效力? 这似为法律漏洞，有待于最高人民法院作出司法 解释予以补充完善。 ( 二) 新增动产浮动抵押制度 我国物权法第一百八十一条对动产浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面 协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材 料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的 情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 根据物权法第一百九十六 条的规定，当发生债务履行期限届满而没有等到有效清偿、抵押人被宣告破产、或当 事人约定的实现抵押权的情形或者严重影响债权实现的其他情形时，抵押财产确定。 我国物权法规定的动产浮动抵押其实借鉴了许多国外立法例，同时又结合中 国实际进行了改造。第一百八十一条所规定的浮动抵押的标的物也是有限制的，仅限 于现有或将有的生产设备、原材料、产品、半成品这四类动产的集合物，而将不动产、 知识产权和债权等财产排除在外。 ( 三) 严格限制抵押财产的转让 担保法第四十九条关于对抵押财产转让限制的规定，转让抵押财产采取通知主 义，抵押人在转让抵押财产时只需要通知抵押权人即可。物权法对抵押财产转让的限 制采取更为严格的同意主义，第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人 同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转 让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵 押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除 外。 根据这一规定，可以说物权法的立法理念就是充分保障抵押权人的利益，要转 让抵押财产，必须消除标的物上的抵押权，依法清偿在先权利后才能实现。 ( 四) 取消重复抵押的限制，修正抵押权行使的顺序 担保法第三十五条对重复抵押作了严格限制规定。物权法虽然没有明文规定重复 抵押，但是因为不动产的价值不是一成不变的，由于物权法第十三条规定禁止对不动 产进行评估，不动产价值难以确定，从而间接废止担保法第三十五条对重复抵押的限 制。同时，物权法第一百九十九条改变了担保法第五十四条关于“未登记的，按照合 同生效时间的先后顺序清偿 的不当规定，确立了“以登记主义为主，以平等主义为 。参见江平主编中美物权法的现状与发展，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第7 6 页。 赵长云试论动产浮动抵押的浮动性，载法制与社会。旬刊2 0 0 9 年3 6 期 1 0 山东大学硕士学位论文 辅 的清偿规则，明确规定，“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 这一规定 尊重登记的公示公信效力，有利于保障交易安全，维护各方当事人的合法权益。 三、质权突破 ( 一) 新增最高额质权制度 物权法第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定。物权法上规 定的最高额质权，是指为履行担保债务，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发 生的债权提供质押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情 形，质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产享有优先受偿权。圆 最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上之外并没有其他多少 不同之处。正式基于二者的明显相似，物权法关于最高额质权的规定在立法技术上采 用准用条款，在法律适用上参照最高额抵押权的规定，避免了法律规定的重复和立法 资源的浪费。 ( 二) 扩大权利质权的客体 权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。 担保法和物权法 有关权利质权的规定均采取列举的立法方式，均有兜底条款，“除了法律、行政法规 规定可以出质的财产权利外，其他权利均不可以出质 。但是，与担保法第七十五条 的规定相比，物权法第二百二十三条在权利质权的客体上新增了两类重要的财产权 利，即基金份额与应收账款。 根据物权法第二百二十六条和第二百二十八条的规定，以应收账款出质、基金份 额的，双方当事人应当订立书面合同。明确规定了“质权自证券登记结算机构、信贷 征信机构办理出质登记时设立 。根据应收账款质押登记办法的规定，“中国人 民银行征信中心是应收账款质押的登记机构，办理应收账款质押登记，并为社会公众 提供查询服务 。 回参见奚晓明充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障一在全国民商事审判丁作会 议上的讲话( 2 0 0 7 年5 月3 0 日) ，载民商事审判指导( 2 0 0 7 年第l 辑：总第l l 辑) ，人民法院出版社 2 0 0 7 年版，第8 5 页。 留邓齐蒙关于应收账款质押法律问题的研究，载于 华东政法大学2 0 0 7 年5 期。 学参见江平主编物权法教程，中国政法大学 | j 版社2 0 0 7 年版，第3 3 1 页。 枷参见中国人民银行令【2 0 0 7 】第4 号应收账款质押登记办法。 山东大学硕士学位论文 ( 三) 变更股权质权的设立条件 物权法第二百二十六条第一款的规定，“以证券登记结算机构登记的股权出质的， 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政 管理部门办理出质登记时设立 。 担保法仅规定了证券登记结算机构登记的股权和有限责任公司的股权设立质权 规则，而物权法在此基础上进一步允许非公开发行股份且股东在2 0 0 人以下的股份有 限公司的股权可以出质，将可以出质的股权扩大至全部有限责任公司和股份有限公司 的股权。同时，物权法变更了其他股权质权的设立规则：( 1 ) 间接废止“以有限责 任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定 ；( 2 ) 不以股东名册的记 载为准，而是自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 四、留置权突破 物权法放宽了留置权的适用条件。根据有关规定，“担保法将留置权仅适用于保 管合同、运输合同、加工承揽合同等三类特定合同，而且留置财产只能为债权人按照 合同约定占有债务人的动产，严重限制了留置权的效用，不符合经济实践需要，也不 利于保护债权人的利益。物权法原则上肯定留置财产应当与债权属于同一法律关系 。 同时，考虑到商业主体经济运营的特殊性，企业与企业之间经营、交易、流通频繁， 重视商业信用的同时还要提高交易、流通的安全与效率，要是严格要求留置财产与债 的产生必须是具有同一法律关系的，那么这就与交易本质要求的安全和效率而悖道而 驰 。因此，物权法第一百三十一条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同 一法律关系，但企业之间留置的除外。 这无疑有利于保护企业的合法权益，必将促 进我国市场经济更加快速、健康地向前发展。 参见刘铭菲等股权质押相关行为的法律解读，载：吉林金融研究2 0 1 0 年8 期。 。参见同上。 参见史尚宽 物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第4 2 6 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 第三章审判实务面临的问题及解决对策 一、关于担保物权公示的法律效果问题 ( 一) 物权公示效力之两种立法方式 物权具有绝对排他的效力，其转让、变更须有由外部表现形式，以便更好的保障 交易安全，有效的减少交易成本。现代世界各国民事立法大多规定了物权具有对抗第 三人( 更多的是善意第三人) 的效力，例如某公司将其厂房抵押给某银行，则该取得 抵押权的银行就享有对抗其他债权人的效力，如此一来，可以保护之外第三人的交易， 安全，例如作为交易第三人的另一家银行在考虑是否给该公司发放时，如果没有知晓 该公司已将厂房已经抵押的事实，那便将难以控制其收贷风险。 因此，物权公示原 则已被世界各国立法所普遍采取，即物权的设立、变更、转让、消灭用法定的外界可 识别的方式加以表现出来。关于物权公示的法律效果，大体可归纳为两种立法方式。 其一、公示对抗主义，即是指物权非经公示不具有对抗第三人的效力，公示是物 权产生对抗效力的要件。在采用公示对抗主义立法模式的国家，物权变动原则上依当 事人意思表示一致即可发生，不以公示为要件。意思主义物权变动模式是与公示对抗 主义相对应的物权变动模式。例如，法国不动产抵押权的设定以当事人合同有效成立 为足，无需办理抵押登记。只是为防止第三人受不正当侵害或损害，才规定非经登记 不得对抗第三人( 包括恶意第三人和善意第三人) 。圆因此，登记公示成为抵押权设 定的对抗第三人的成立要件。显然，法国法把登记作为对抗要件是对过于强调当事人 意思自治主义所产生的不利于稳定交易安全弊端的另行的一种有效补正。然而，我国 的许多学者对是否能够达到有效的补正目的持否定态度，认为意思主义物权变动模式 模糊了物权与债权的界限，很容易危及交易安全，在我国市场经济目前尚不够完善、 诚信缺失的情形下，采该意思主义物权变动模式条件还不成熟。 其二、公示生效主义，是指非经公示物权不发生变动，公示是物权发生变动的生 效要件。在采取公示生效主义物权变动模式的国家，物权变动并不是依当事人意思表 ：参见刘贵祥 物权法关于担保物权的创新与审判实务面临的问题，载b ! ! 乜；z l q g ：i 望熟鲤：b ! q g ：塾塑! 。 9 参见王利明主编中国民法典学者建议稿及立法理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 4 2 页。 1 3 山东大学硕士学位论文 示一致而当然发生，还需要另外践行交付或者登记之法定公示方式，才能使物权发生 变动。公示生效主义要求物权变动以公示的完成为前提，如当事人仅订立买卖合同而 未完成交付或者登记之形式要件，则仅在当事人之间产生债权债务关系，不发生物权 变动，而物权一旦发生变动，即具有对抗第三人的效力。由于在形式主义物权变动 模式下，凡是物权就具有对抗第三人的效力，物权和债权之间泾渭分明，因此形式主 义物权变动模式是以严格区分物权和债权为理论背景的。 ( 二) 我国担保物权的变动模式 我国物权法在担保物权公示的法律效果问题上，采取了公示生效要件主义与公示 对抗要件主义相结合的立法思路，只是前者为主，后者为附。 第一、就抵押权而言，依据物权法第1 8 7 至1 8 9 条之规定，不动产与动产抵押区 别对待，对于建设用地使用权、已建或在建的建筑物等不动产抵押，基本采登记生效 主义，不办理抵押登记，抵押权不生效。对于生产设备、交通工具等动产抵押，采登 记对抗主义，抵押合同有效成立，抵押权即设立，只是不办理动产抵押登记，不得对 抗善意第三人。圆在此，有两点恐生疑问，需加探讨。其一，我国物权法将“第三人 限制为“善意第三人 ，善意系指不应知道且实际不知道在抵押物上设定抵押权的第 三人，当无异议。但问题是，第三人的范围如何确定，是否包括抵押权人以外所有对 同一标的物享有债权或物权之人? 依笔者认为，所谓第三人应特指对同一标的物享有 物权之人，而不包括一般债权人。例如，远征远洋公司将其船舶抵押给某农业银行， 未办理抵押登记。而后远征远洋公司又将该船舶分别抵押给某工商银行、某建设银行， 某工商银行的抵押办理了抵押手续，某建设银行未办理抵押手续。另外，远征远洋公 司还欠甲公司i 0 0 万元债务。从某农业银行与某工商银行的抵押权冲突看，某农业银 行的抵押权不能对抗某工商银行，即不应因某农业银行抵押权设定在先而优先于某工 商银行受偿。相反，某工商银行基于其抵押权的对抗效力，应优先于某农业银行受偿： 从某农业银行与某建设银行的抵押权冲突看，因二者均未办理抵押登记，故二者的抵 押权相互均无对抗效力。但二者均享有抵押权，应以抵押权设定的先后确定行使抵押 权的顺位；至于就某农业银行的抵押权与远征远洋公司的一般债权，基于物权的优先 性，当然其应可对抗甲公司的一般债权，优于甲公司受偿。理由何在? 依物权法之规 定，无论是须办理抵押登记抵押权才能设立的不动产抵押，还是仅双方当事人意思表 参见王利明主编中国民法典学者建议稿及立法理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 4 3 页。 圆参见江平主编物权法教程，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第6 4 页 1 4 山东大学硕士学位论文 示一致合同即有效成立抵押权亦即可设立的动产抵押，均系担保物权，具有物权效力， 而物权效力当然应优于一般债权。如果对于一般债权都无对抗效力，作为担保物权的 优先性又体现在何处? 物权法又何必承认其担保物权属性? 所谓对抗，应以同一标的物 上性质相同的两个以上权利有竞存抗争关系为前提，如上例中某农业银行与丙的抵押 权，均系担保物权，始生对抗问题。如果权利性质不同，物权优于债权乃物权优