（法学专业论文）论国际商事仲裁中的第三人制度.pdf

摘要 本文旨在解决国际商事仲裁中是否应该引入仲裁第三人制度，第三人加入仲 裁是否具有必要性和法律上的可能性，以及在此基础上探讨如何在我国国际商事 仲裁中建立引入第三人，以完善我国的国际商事仲裁制围绕此问题从理论、实践、 及立法等方面进行探讨。 关键词：国际商事仲裁，第三人，合理性 a b s t r a c t t h ea r t i c l ed e s i g n e dt os o l v ew h e t h e rt h e 咖r dp a r t ys h o u l db eb r o u g h ti n t ot h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , a n dw h e t h e ri t sn e c e s s a r ya n dr e a s o n a b l ei n l a w s o nt h eb a s i so ft h e s e ，h o wt oe s t a b l i s ht h et h j r dp a r t ys y s t e mo ft h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o nt oi m p r o v eo u l i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m ，o n t h i si s s u ef r o mt h et h e o r y , p r a c t i c e ，l e g i s l a t i o na n do t h e ra s p e c t s ，i sa l s op r o b e di n t o k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，t h et h i r dp a r t y ，r a t i o n a l i t y 第1 章引言 第三人最初是民事诉讼中的一个概念，但随着国际民商事交往复杂性的加 深，法律关系也越来越复杂，在国际民商事仲裁实践中逐渐涉及到大量的第三人 问题。尤其是在仲裁适用最为普遍的三个行业：国际航运，国际货物买卖以及国 际建筑工程业中，出现了众多的多方当事人纠纷。而否认国际商事仲裁制度中的 第三人，常常导致纠纷得不到实质解决，与当事人选择仲裁作为解决争议方式的 初衷背道而驰。一直以来，仲裁都被认为是一种具有契约性质的争端解决机制， 双方当事人的合意是仲裁的基础，无仲裁协议便无仲裁。“只有合同的当事人才 能成为仲裁的当事人”( o n l yap a r t yt ot h ec o n t r a c tc a nb eap a r t yt ot h e a r b i t r a t i o n ) 是广为接受的原则。而第三人是仲裁协议之外的人，与仲裁申请人 和被申请人之间并不存在仲裁协议，按照传统的观点，是不能参与仲裁的。这样 就造成了传统理论和实践需要脱节的状况，使仲裁这一快捷有效的争议解决方式 在国际商事实践中陷入了进退维谷的尴尬境地。因而，存在于仲裁协议之外的第 三人是否有立场参与仲裁，是否有必要在国际商事仲裁之中移植传统民事诉讼的 第三人制度，一直是理论界争论的热点和难点问题。本文旨在解决国际商事仲裁， 中是否应该设立仲裁第三人制度，第三人加入仲裁是否具有必要性和法律上的可 能性，以 及在此基础上探讨如何在我国国际商事仲裁中建立引入第三人，以完善我国 的国际商事仲裁制围绕此问题从理论、实践、以及立法等方面进行探讨。 第2 章民事仲裁第三人的定位 2 1 民事诉讼第三人概述 鉴于民事诉讼第三人制度在理论上的日臻成熟完善以及在实践中的功效，与 此同时，民事仲裁与民事诉讼又都是民商事纠纷解决机制，二者存在着许多共同 之处，故而，当民事仲裁中遇到与原民事仲裁的当事人存在法律上利害关系的案 外人时，自然会首先求助于对此问题已有相关实践效力的民事诉讼第三入制度， “民事仲裁第三人的提法由此应运而生。1 本文论述民事诉讼第三人制度的目的不在于研究民事诉讼第三人制度本身， 而是借助民事诉讼第三人这一制度，以其为手段和工具，全面、准确地把握、理解 解决民商事争议过程中当事人与相关利害关系人之间可能存在的的各种利害关 系以及这种利害关系对于当事人争议解决的影响，与此同时，关注民事诉讼制度 箫凯、罗晓：仲裁第三人的法理培础与规则制定，载法学评论( 双月刊) 2 0 0 6 年第5 期，第7 2 页。 l 设计上对于这种影响的回应，以此作为研究、构建民事仲裁第三人制度的参照与 借鉴。 2 1 1 民事诉讼第三人的概念 民事诉讼第三人，是指对当事人所争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然 没有独立请求权，但案件的处理结果与其具有法律上的利害关系，而参加到他人 已经开始的诉讼中去的人。根据民事诉讼法的规定以及相关司法解释，一般 认为民事诉讼第三人具有三大主要法律特征：2 第一，诉讼第三人参加诉讼的目的是为了保护自己的民事权益不受非法侵害，以 自己的名义进行诉讼行为。 第二，民事诉讼第三人参加诉讼的依据是对他人之间的诉讼标的有独立的请求 权或者与案件的处理结果具有法律上的利害关系。 第三，民事诉讼第三人参加诉讼的时间是在当事人之间的诉讼已经开始，但人民 法院尚未作出终局裁判之前。 经过漫长的历史发展和实践操作，如今民事诉讼第三人制度已成为世界大多 数国家所普遍采纳的一项诉讼制度。当然，在不同的法学环境里，不同国家的诉讼 第三人制度在具体的制度设计上不尽相同，但是，总的来说，切实保护案外人的 民事权益，使其不因未参与到具体的诉讼中来而蒙受权益上的损失是各国民事诉 讼制度设计上需考虑的重要方面。民事诉讼第三人制度的构建，有利于彻底理清 当事人间可能存在的关联关系脉络，便于法院在审理案件时全面、准确地把握纠 纷，充分保护民事诉讼当事人的合法权益。同时也有利于简化诉讼程序、减少讼 累、提高审判效率、抚平当事人的不忿，真正做到“案结事了”；另一方面，也 是为了防止法院就同一纠纷做出相互矛盾的判决，提高判决的稳定性和公信力。 有学者总结诉讼第三人制度的三项主要功能：第一，配合新诉讼标的观念，促进 诉讼经济；第二，允许有独立请求权第三人参加诉讼，防止诉讼欺诈；第三，认 可无独立请求权人参与诉讼，弥补合同相对性之缺陷。3 2 1 2 民事诉讼第三人的分类 根据我国民事诉讼法的相关规定，可以将我国民事诉讼第三人分为两类：一 类是是有独立请求权的第三人；另一类是无独立请求权的第三人。即所谓的“有 、独三和“无独三。 有独立请求权的第三人是指对当事人之间争讼的诉讼标的享有独立的请求 权，因而参与到诉讼中的第三人。当事人以外的第三人对原告、被告之间的诉讼 标的，不论有完整的独立请求权，还是仅有部分的独立请求权，只要其请求权具 有独立性并参与到诉讼中来，即为有独立请求权的第三人。所谓有独立请求权主 2 杨荣新主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 7 0 页。 3 肖建华：民事诉讼当事人研究，中国政法火学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 2 2 8 4 页。 2 要需具有三个主要法律特征：对于本诉原告、被告所争议的诉讼标的享有独立的 权利，存在法律上的利害关系；所参加的诉讼正在进行中，即诉讼程序已经开始 但尚未完结；参与到诉讼中来，并在诉讼中处于原告的诉讼地位。 无独立请求权第三人是针对有独立请求权的第三人而言的，具体指对于正在 进行的诉讼，就其当事人之间所争议的诉讼标的，虽然没有独立的请求权，但是 案件处理结果与存在法律上的利害关系，所谓存在法律上的利害关系通常是指法 院可能会判决其承担一定的法律责任。无独立请求权的第三人，其个人意愿如何 在诉讼程序进行过程中是不被纳入考虑范围的。无独立请求权的第三人是为了维 护自己的合法权益而参与到( 自行参加或法院通知参加) 到当事人一方进行诉讼 的人。在民事诉讼中，无独立请求权的第三人可能处于原告的诉讼地位，也可能 处于被告的诉讼地位，这一点和有独立请求权的第三人只能处于原告的诉讼地位 的规定存在着较大的差异。以上可以看出，无独立请求权第三人须具备的三个主 要法律特征为：与案件处理结果有法律上的利害关系，通常法院会判决其承担一 定的法律责任；所参加的诉讼正在进行中，即诉讼已经开始并且尚未结束；有独 立的诉讼地位。 、 2 2 仲裁第三人与诉讼第三人的关系辨析 2 2 1 仲裁第三人与诉讼第三人的联系 首先，二者的目的相同。它们都属于一种社会争议解决机制，二者存在的目 的都是为了使该争议解决机制顺利运转和正常工作，都是为了实现该争议解决机 制公正和效率的价值取向。也就是说，彻底解决争议是仲裁第三人和诉讼第三人 制度根本的题中之义，二者只是在形式上各有侧重，但在终极目的上，殊途同归。 其次，二者的表现形式相同。第三人与原案件当事人之间的实体法上的牵连 关系在现实社会生活中客观存在，这也是第三人得以参与到诉讼或者仲裁中来的 实体法基础，同时也是仲裁第三人得以借鉴诉讼第三人的基础，换句话说，仲裁 第三人制度与诉讼第三人制度的存在亦具有相类似的原因和根据，即诉讼第三人 制度和仲裁第三人制度作为争议解决机制，其二者都是由民商事实体法律关系的 牵连性所催生，而为了合理体现这种牵连性和有效解决纠纷而存在，以便真正解 决当事人之间的民商事争议。 2 2 2 仲裁第三人与诉讼第三人的区别 民事诉讼第三人制度与仲裁第三人制度之间也存在本质的区别，仲裁所包含 的契约性因素是其区别于诉讼第三人制度的根本体现。 首先，仲裁第三人是相对于仲裁协议中而言的，仲裁第三人是仲裁协议之外 的人，仲裁第三人并未参与仲裁协议的制定和执行，只是因为和仲裁裁决存在法 律上的牵连关系而使其牵涉其中。民事诉讼第三人是相对于起诉讼中的当事人 而言的，在这个范围内，原被告双方可能是一个自然人或法人，也可能是多个自 然人或法人，只要是在该诉讼程序之外且由于与该诉讼标的有法律上的牵连关系 就可能成为诉讼第三人。 其次，仲裁第三人与诉讼第三人制度对于原当事人的主观意志的关注程度不 同。意思自治是仲裁程序的核心原则，也是仲裁区别于诉讼最深刻的体现，在仲 裁第三人制度中，仲裁当事人拥有较大的自治权4 。当事人可以根据实际需要选 择是否将争议提交仲裁，也可以自主选择仲裁院及适用的仲裁程序和仲裁规则。 具有很大的自治性，耗时少，成本低。然而民事诉讼制度更多体现的是强制性， 体现国家的强制力。法院的职权并没有实现真正的居中，可以依职权主动追加第 三人，无需征得原争议双方当事人和第三人的意见。任何一方当事人，包括诉讼 第三人本人，其可以自主请求法院准许其参加到已进行的诉讼中来，但这一申请 对法院而言并没有强制效力，法院根据具体情况自行决定是否有必要追加第三 人。由此可见，法院在决定第三人是否参加诉讼这一问题上起着关键性作用。 总之，第三人参加仲裁与参加诉讼的实体法基础是相类似的，终其根本，即 为和产生的判决和诉讼可能存在法律上的牵连关系。但两者在程序要求上存在实 质差别。因此，构建仲裁第三人制度，应当在充分全面考察诉讼第三人制度基础 上，结合仲裁程序的自身特征，构建有仲裁程序本身特色的仲裁第三人制度。 2 3 仲裁第三人的概念 2 3 1 学界对于仲裁第三人的界定 关于在仲裁中引入“仲裁第三人 的概念，在大陆法系上，习惯将其称之为 “仲裁协议的扩张 ( e x t e n s i o no fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t s ) ，而英美法学者 则习惯将其称之为“引进非签字方 ( j o i n i n go fn o n s i g n a t o r i e s ) 。目前，学 界对于仲裁第三人的概念，并无统一的界定，现将学界的主要观点简析如下： 有的学者认为，仲裁第三人是指非仲裁协议的签订者，由于某种原因的出现， 接受了仲裁协议一方当事人权利义务的转移，由案外人转变为当事人而直接提起 或被提起仲裁5 。这种观点直接将仲裁协议第三人等同于仲裁第三人，但事实上， 这是两个完全不同的概念。按照上述观点，仲裁协议的第三人，是指没有在仲裁 协议上签字的人，既然权利义务转移而使其有了提起诉讼的权利，那么，非仲裁 协议人实际上已经从非当事人转化成了当事人，从而使其有权提起诉讼，在这种 情况下，签订仲裁协议有何用处? 仲裁协议的效力染上了不稳定的色彩，似乎随 时都处于变动之中。笔者认为，该说法模糊了仲裁第三人的本质。 也有学者认为，仲裁第三人是指在已经开始的仲裁程序中，因符合一定的条 4 韩健：现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 页。 5 余子新、王红艳：仲裁协议第三人色议，载河北法学2 0 0 4 年第2 2 卷第l o 期。 4 件，而参加或介入到仲裁程序中的仲裁协议签约方以外的人6 。这一说法过于强 调仲裁第三人参与仲裁的程序性动因，而未能突出仲裁中当事人意思自治之这一 原则的特征。仲裁第三人参与仲裁的程序性要件并不是这一概念本身区别于其他 的概念的本质性特征。如上所述，诉讼中的第三人也是在诉讼中因为与在判案件 发生法律上的牵连关系从而牵进案件中来的“案外人，依据上述说法，仲裁第 三人和诉讼第三人这两个概念的唯一差别就是是否签订了那一纸仲裁协议吗? 有的学者认为，仲裁第三人是指非仲裁协议的表面签订者，由于合同或其他 财产关系，对仲裁标的或相关的财产权益有独立请求权，或虽无独立的请求权， 但仲裁的结果与其有法律上的利害关系，而主动申请参加、或被仲裁第三人要求 追加、或被仲裁庭通知，加入到即将开始或已经开始的仲裁程序中的当事人7 。 该观点等同于直接套用民事诉讼第三人概念，体现不出仲裁第三人这一概念所独 有的特征。 2 3 2 本文对于仲裁第三人的界定 通过上述对民事诉讼第三人及其相关理论的论述，以及笔者对仲裁法学界各 学者对仲裁第三人界定存在的缺陷的简析，笔者认为，在界定仲裁第三人时，应 主要注意以下三点：第一，在实体法上，第三人与在判案件在具体权利义务上的 牵连关系是仲裁第三人参加仲裁的实质要件；第二，在程序上，当事人一方或双 方的意思表示是其参加仲裁的程序要件，这也是诉讼第三人和仲裁第三人的重大 差别。若有仲裁协议当事人一方或双方的意思表示，则毫无疑问，当属仲裁第三 人；第三，由于当事人一方或双方的意思表示在仲裁第三人中具有重要地位，在 定义仲裁第三人时，程序要件和实质要件应当并重，二者分量相当，不应厚此薄 彼，不似民事诉讼第三人的定义，只突出实质要件。 另外，如果在仲裁开始之前，原仲裁协议当事人就与第三人达成了一项仲 裁协议，允许第三人参加仲裁。在这种情况下，原仲裁协议就给第三人设定了具 体的权利义务，原仲裁协议当事人与第三人当然存在法律上的牵连关系。在发生 具体的民商事纠纷时，如果第三人明确表示愿意参加原仲裁协议当事人的仲裁， 那么其当然加入其中，此时该第三人就不应该再被称为仲裁第三人了，因为，此 时，等于当事人和该第三人通过原仲裁协议达成了新的仲裁协议，第三人此时也 成为新仲裁协议的当事人，该争议应当按照新形成的仲裁协议处理，新仲裁协议 对其具有当然的约束力。可见第三人参加仲裁的时间点对界定仲裁第三人也非常 重要，在具体定义第三人时应当加以体现，要注意强调仲裁第三人并非仲裁程序 开始前仲裁协议中己列明的当事人。这是仲裁协议第三人与仲裁第三人的区别。 6 齐树洁、顾佳：论仲裁程序中的第三人，载仲裁研究第l ，i j 辑。 7 丁伟、石育斌：国际商事仲裁第三人之理论构建与实务研究，载中国国际私法与比较法年刊2 0 0 3 年第6 卷。 5 综上所述，笔者认为：仲裁第三人，是指非仲裁协议的签字者，由于合同 或者其他财产关系，认为对仲裁标的或仲裁结果存在独立的请求权，或虽无独立 的请求权，但仲裁结果可能与其有法律上的利害关系，在仲裁当事人一方或多方 请求下或经过仲裁当事人一方或多方的同意，在仲裁程序开始后加入到仲裁程序 中的非原仲裁协议当事人。有学者进一步提出根据仲裁定义，仲裁第三人可以分 为以下两种：第三人主动申请加入一项仲裁，即为仲裁第三人的介入；仲裁当事 人一方或双方申请第三人参与仲裁，是为仲裁第三人的加入8 。 正如第一部分论述的那样，仲裁第三人和诉讼第三人参加仲裁和诉讼的目 的是一样的，都是为了维护自身的合法权益。这种权益受到侵害，一般由三种情 形。其一，由于存在合同或其他财产性权益，第三人由此对原仲裁当事人的仲裁 标的存在牵连关系；其二，仲裁的结果如何直接或间接地对第三人维护或行使其 权力构成不正当的妨碍；其三，当事人出于某种原因，不能充分代表第三人的利 益。此外，仲裁第三人制度在构建时也可以借鉴民事诉讼第三人的制度设计经验， 以对仲裁标的是否有独立请求权为准，也可以把仲裁第三人分为有独立请求权第 三人和无独立请求权第三人。具体而言，在仲裁中，有独立请求权第三人是指对 仲裁申请人、被申请人之间争议的标的，认为有独立的请求权而参加到正在进行 的仲裁程序中去的人。无独立请求权第三人是指对当事人之间争议的标的没有独 立的请求权，但仲裁结果与其有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参 加到正在进行的仲裁程序中的人。当然，区分有独立请求权第三人和无独立请求 权第三人不仅仅是为了在概念上加以辨析，更是为了在制度设计上加以区分。第 三人基于不同的身份参加到仲裁程序中去，无论是在参加时，还是在具体进行仲 裁的过程中，都是存在差异的。 2 3 3 仲裁第三人的解析 与仲裁标的存在实体法上的牵连关系是第三人参与仲裁的基石。大量的司 法实践表明，由于社会分工的深化和细化，合同已很难严格遵守相对性原则，从 而出现了突破合同相对性原则的涉他合同。因此，第三人参加诉讼或仲裁己为必 要。例如在实践中大量存在的工程建设合同即是如此。发包商和承包商签订了建 设工程合同，在此合同中载有仲裁条款。后由于工程巨大，承包商和若干分包商 又签订了分包合同，该分包合同种未载有仲裁条款。当发生争议时，发包方作为 申请人提出诉讼，虽然分包方并不是仲裁协议的当事人，但该纠纷地解决对其具 有重大的关联关系，在这种情况下，为了维护分包商的合法权益，应当允许其参 与到具体的仲裁程序中来。仲裁第三人的出现，是实践要求的结果。 意思自治、独立仲裁及一裁终局是仲裁的三大基本原则，仲裁中任何新的法 8 箫凯、罗晓：仲裁第三人的法理基础与规则制定，载法学评论( 双月刊) 2 0 0 6 年第5 期，第7 4 页。 6 律制度，只要有悖于仲裁的制度特点，则必然有损于仲裁相较于诉讼的优势，出 现仲裁“类诉化 的情形9 。要切实维护好第三人的利益，仲裁第三人制度设计 的关键就在于如何在遵守仲裁三大基本原则的前提下，妥善地引入第三人制度， 同时又能保持仲裁原本所具有的便捷、高效、低成本等优势。故而，如果仲裁第 三人制度的构建并未涉及仲裁的三大原则这一基石，就没有必要夸大仲裁制度本 身所带有的弊端，因为每一种制度设计都不是尽善尽美的，否定仲裁第三人制度 存在的合理性也是和社会现实及司法实践相悖的。 很多学者对仲裁第三人存在的合理性和合法性的分析是引用了合同法上仲 裁协议效力扩张的理论来说明。合同法上的涉他合同便是合同效力扩张的基石。 所谓涉他合同是指，并非为了自己的利益，而是为第三人的利益而订立的合同。 涉他合同又分为第三人利益合同和第三人履行义务合同。涉他合同的一个显著特 征是，合同的当事人订立合同并不是设定自己的权利和义务，而是为第三人设定 权利和义务。根据此法理，仲裁协议作为一种合同，也可以存在第三人，只要第 三人同意原仲裁当事人签订的仲裁协议的内容，就可以参加到仲裁程序中去，笔 者赞同此种观点。仲裁协议扩张的理论之所以能够适用，究其根本，就在于第三 人和仲裁协议当事人之间在法律上的牵连关系是如此的紧密，以至于第三人不可 能不知道仲裁协议的内容，因此，其应当有权利参与到当事人已经开始的仲裁程 序中来，法律上推定其受仲裁协议的约束。关于这一点，也应当注意具体问题具 体分析，在某些情况下，第三人和仲裁协议当事人在法律上的牵连关系比较薄弱， 根据一般的社会常识，不能认定其对当事人之间的仲裁协议知道或者不可能不知 道，在这种情况下，第三人参与仲裁的可行性就不能过分坚持仲裁协议扩张的理 论了。 仲裁第三人制度有其存在的理论根据和现实需要，具有成其为制度的合理 性。第三人制度在民事诉讼中发展得比较早，制度也比较完善。我们既不能片面 地照搬诉讼第三人的制度设计，也不应完全将二者对立起来，而应当在比较鉴别 的基础上，在不违反仲裁基本原则的前提下，根据历史和社会的发展，全面衡量 仲裁第三人的制度设计的内涵。 第3 章构建仲裁第三人制度的理论基础 仲裁与诉讼相比，具有显著的优越性。其优越性主要体现在以下几方面：其 一，仲裁具有独立性、快捷性、民间性等特征，特别是仲裁制度充分尊重了当事 人选择的权利，极大地贯彻了“意思自治”原则，为当事人所推崇。其二，仲裁 9 萧凯，罗骁，仲裁第三人的法理基础和规则制定，法学评论，2 0 0 6 年第5 期； 7 具有专业性。在仲裁实践中，仲裁员大多来自于各行业的专业人士，很多人甚至 终生从事于这一行业，对其中的交易规则十分熟悉，这就弥补了法官专业知识不 全面的局限性。正是由于仲裁制度本身的优越性，在国际民商事交往中，越来越 多的当事人选择将仲裁作为解决纠纷的处理机制。 3 1 仲裁与意思自治原则 有很多学者认为，仲裁之所以区别于诉讼，最显著的特征就在于仲裁对当事 人意思自治的推崇。存在合理有效的仲裁协议是当事人申请仲裁的前提条件。意 思自治原则要求法律保障当事人进行民事活动的自愿和自由，充分尊重当事人真 实的意思表示，不受国家或第三人的不适当的干预。仲裁最基本的依据，就在于 当事人的基于合意而签订的仲裁协议，完全依赖于双方当事人之间的“一致同 意 。从这个立场上看，仲裁第三人并没有参与到仲裁协议当事人之间这种意思 表示，其不作为仲裁协议的当事人，也就丧失了参与仲裁程序的权利。传统的“契 约不约束第三人”的原则把第三人排除在仲裁程序之外1 0 。 其实，仲裁程序的设立有一定的价值取向，关于其价值取向到底为何，目前 学界并无一个统一的定论。然而各学者都比较一致的是，效益和公正是仲裁程序 的两大重要价值。意思自治作为一种制度安排，其最终也是为了实现仲裁的这两 大价值，应当服从于当事人对效益和公正的追求。在很多情况下，如果第三人未 能参与诉讼，很可能导致仲裁程序的不公正，如果第三人另行提起诉讼以实现自 己的权益，那么，仲裁程序无疑是不效益的，在这种情况系，传统的意思自治就 应当让位于仲裁制度中关于效益和公正的价值选择。 此外，不可否认的是，这种意思自治制度也存在着缺陷。如果当事人不能达 成仲裁协议，仲裁程序根本就不能启动。仲裁作为解决纠纷的一种方式也就无用 武之地。在很多情况下，就算双方当事人一致同意进行仲裁，在仲裁程序中，仲 裁机构的选择、仲裁庭人员的组成、仲裁程序规则的确定等问题，也需要当事人 的意思自治，这是一个不断妥协和协商的过程。操作的空间和余地过大。在现实 生活中，存在着不少当事人恶意利用此种程序权利，故意拖延、阻挠仲裁程序的 进行。这正是由于一味遵循意思自治原则而导致的不可避免的缺陷。 当事人意思自治是仲裁制度的灵魂。但是，很多学者都承认，意思自治原则 本身并不是一条绝对性条款1 1 。它应该受到合理的限制。意思自治原则在国际仲 裁中，也经历了完全自由绝对限制相对限制的过程眩。现代民法，已经 从个人本位逐步地上升到社会本位。当事人使用仲裁程序解决纠纷，实现自己的 权利的同时，也要适当考虑到社会利益，尽量实现两者的平衡。在仲裁实践中， 0 林一飞：“论仲裁与第三人”，法学评论，2 0 0 0 年第l 期，第9 7 页。 1 宋连斌，杨玲：“论仲裁第三人”，仲裁研究第五辑，法律出版社，2 0 0 5 年，第2 5 页。 2 许玲：“浅析仲裁第三人制度”，厦门广播电视大学学报，2 0 0 9 年第3 期，第5 8 页。 8 当事人通过意思自治处分的事项很可能会损害到第三人的利益，这与法律的价值 追求和现代民法的基本精神是相背离的。仲裁程序应当要处理好自由和正义的冲 突，因此，对意思自治原则的遵循不可死板化、教条化，在充分尊重这一原则的 前提下，可以适当变通。要留给第三人以一扇维权之门。 3 2 仲裁的保密性 保密性是仲裁的另一重要的特点。很多当事人选择仲裁来解决彼此间的纠 纷，就是出于仲裁制度的保密性的考虑。在现代商事交往过程中，商业秘密是企 业的一项重要的信息资产，仲裁当事人可能基于保护商业秘密、维护商业信誉的 原因，力求最大限度的缩小知情人的范围，不愿意把仲裁程序所涉及的重要商业 秘密公诸于世1 3 。如果允许第三人参与仲裁，那么，仲裁的这一特征势必要失去， 这就违背了当事人选择仲裁程序的初衷1 4 。笔者对此并不赞同。在仲裁程序中， 仲裁的保密性主要是因为当事人并不希望纠纷可能带有的信息泄露，从而造成不 必要的损失。然而，很多情况下，第三人都是与仲裁纠纷事项有着重要的利益牵 绊的第三人。在这种情况下，第三人从性质上就不能将其界定为“案外人”。保 密性基本要素，就是将知情人和不知情的社会大众分隔开来，第三人对待仲裁的 案件很可能已经相当了解，应当列入知情人之列，不存在保密之必需。而且，第 三人通常和仲裁当事人是一条绳子上的蚂蚱，其基本利益是一致的，只是对具体 的权利义务的分配产生纠纷，第三人制度和仲裁程序的保密并不冲突。况且，即 使第三人原不知情，对于其泄密的可能也不是不可预防。例如，可以事先要求其 签署保密协议等等。因此，不能因为仲裁制度的保密性而草率的将第三人排除在 仲裁程序之外。 3 3 仲裁的终局性 与意思自治原则一样，一裁终局也是仲裁的一大重要原则。一裁终局也就意 味着，一旦仲裁庭作出裁决，该裁决就具有法律效力，当事人应当根据仲裁裁决 行使权利，履行义务。如果当事人对此不服，其不能提起上诉。仲裁第三人制度 的引进对这一原则不但不会产生减损，反而还会增进这一原则的效用。因为如果 允许第三人参与到诉讼中来，仲裁庭对第三人的诉求也会一并裁决，也就避免当 事人为了实现自己的权利而另案提起仲裁或者提起诉讼而导致的讼累。反之，如 果不允许设立仲裁第三人制度，第三人另案起诉或者另案仲裁，此时，对于原诉 讼当事人而言，其已经获得了具有法律效力的仲裁裁决，原当事人有权依照已经 生效的仲裁裁决行使权利，履行义务，这很可能会对第三人的利益造成损害。根 1 3 乔惠娟：“论仲威第三人”，北方工业大学学报，2 0 0 8 年第2 期，第3 4 页。 1 4 有学者认为，若第三人参加仲裁，仲钱的保密性优点就将失去，也有违当事人采取仲裁解决问题的初衷。 参见林一飞：“论仲裁j 第三人”，载法学评论2 0 0 0 年第1 期。相i 司观点还叮以参见乔欣、赵燕群：“仲 裁程序中小应存在第三人制度”，h t t p ：w w w 1 c g a l d a i l y c o m c n g b c o t e n t 2 0 0 0 - 1 9 c o n t e n t _ 8 8 0 7 h l t m 9 据我国现行的仲裁法，第三人在此种情况下不能向法院申请撤销仲裁裁决。 因为我国仲裁法规定，只有仲裁当事人才可以向法院提请撤销仲裁裁决，第 三人不具备仲裁当事人的身份，不能向法院提出如此请求，此时，第三人的合法 权益就不能得到很好的保护了。这有悖于我国司法的价值追求。退一万步说，即 使我国仲裁法赋予第三人申请撤销已经生效的仲裁裁决的权利，如果第三人 并未具体参与到具体的仲裁程序中去，其也不能很好地行使这项权利从而维护自 己的合法权益。因为，如果第三人并没有参与到仲裁程序中去，那么，对于当事 人在仲裁程序中陈诉的案件事实、法律证据等等都不可能知晓( 因为仲裁具有保 密性) ，那么，当第三人向法院申请撤销仲裁裁决时，在举证等方面也存在很大 的困难。在实践中，第三人很难行使这一权利。因此，正是由于一裁终局是仲裁 的三大基本原则之一，才有必要把第三人引入仲裁程序中来。 3 4 引入第三人制度的必要性 第一，允许引入仲裁第三人制度最主要的目的是从根本上解决当事人之间的 民商事纠纷。也就是说，查明案件事实，彻底解决纠纷，避免基本事实一致的案 件分开审理而做出不同的裁决，提高裁决的权威性，同时这也是基于减少讼累的 考虑。根据有关学者的调查发现，第三人参加的民事纠纷有逐年增加的趋势，从 1 9 8 5 年的5 3 件增长至2 0 0 4 年的9 3 l 件，占被调查的民商事案件的比率从1 1 增长至3 5 ，并且将进一步扩大1 5 。作为民商事纠纷解决机制的仲裁制度，其经 济、快捷、便利的特性无疑对民商事纠纷的当事人具有很大的诱惑力。一味地将 民商事纠纷的第三方排斥在仲裁程序之外，仲裁制度彻底解决纠纷的功能无疑将 大打折扣。至于仲裁第三人和当事人之间缺乏有效的合意，仅仅是程序上应当完 善的问题。 第二，公正是法律追求的永恒目标。正当程序要求利害关系当事人的参与怕。 在仲裁中引入第三人制度可有利于实现仲裁的价值目标：公正和效率。第三人制 度的设立实际上把多个有牵连关系的纠纷合并在一起，纳入一个纠纷处理程序。 或者将一个纠纷的多个当事人纳入其中，以期最大程度地查明案件事实，解决纠 纷。这种做法无论对仲裁机构还是对当事人而言，都是非常有益的，因为它意味 着以最小的投入获得最大的回报，同时，效率也很高，减少了讼累。而且，第三 人制度的设立提高了仲裁裁决的公正性和权威性了，消除了社会资源再投入仲裁 或诉讼的不必要的投入，降低解决纠纷的成本。 第三，从性质上看，仲裁决有自治性和司法性混合的法律特性1 7 。仲裁权主 要来源于两个方面，一是当事人的合意，二是法律的授权。当事人的合意主要指 5 何燕：“仲裁第三人问题研究”，烟台大学学报( 哲学社会科学版) ，第2 l 卷，2 0 0 8 年第4 期，第4 0 页； 玷刘荣军：“程序保障的理论视角”，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 4 9 页： 宋连斌，杨玲：“论仲裁第三人”，探索与争鸣，仲裁研究第5 辑，法律出版社，2 0 0 5 年版，第2 4 页。 l o 的是当事人之间签订的仲裁协议。法律的授权，主要是指法律允许仲裁作为解决 纠纷的一种方式而存在，在仲裁裁决的承认和执行上也需要法律赋予其效力。仲 裁权的行使过程也是司法性和自治性相结合的过程，二者何为主导则应当具体情 况具体分析。例如，在仲裁协议上，当事人之间真实的意思表示占据主导地位， 在仲裁裁决的承认和执行上，则是法律的承认和执行占据主导地位，体现了司法 性。同时，仲裁自治性也不能完全否定司法性对仲裁制度的影响。目前，在国际 仲裁领域，法院对仲裁的干预也有渐趋后置之势。也就是说，在仲裁程序以及正 在进行的过程中，法院仅给予必要的协助，其给予仲裁庭充分的自主权，并不加 以干涉。法院对仲裁干预的后置就意味着法院对仲裁裁决的撤销、承认和执行发 挥着巨大的作用。如上所述，第三人通常和在审案件存在事实上的牵连关系，仲 裁结果也势必会对其权利义务产生影响。如果不允许第三人参加仲裁，那么其很 可能会向法院提起诉讼以求实现自己的权利。对于已经仲裁完结的案件，法院在 仲裁裁决的承认和执行上对其加以桎梏，这在一定程度上打击了仲裁裁决的公正 性和权威性，同时，对于已经根据仲裁裁决完成纠纷解决的原仲裁协议的当事人 而言也是一种打击。纠纷解决机制的稳定性将不复存在。 一 3 5 世界其他国家的立法例及评论 3 5 1 荷兰的立法例 荷兰一直以来对仲裁第三人制度的设立是持肯定观点，其关于仲裁第三人 制度的法律规定也最具有代表性。具体说来，其相关制度规定是在1 9 8 6 年1 2 月1 日生效的荷兰民事诉讼法典第4 编第1 0 4 5 条，我们可以看出，荷兰的 仲裁第三人制度的特点是： 第一，引入第三人有两个途径，一是第三人请求，即认为自身和仲裁案件的 结果存在法律上的利害关系的，该第三人主动向仲裁庭提出申请要求参加到正在 进行的案件仲裁程序中来。该法同时规定，第三人的此种申请应当以书面形式作 出。二是原仲裁协议的当事人认为第三人需要加入到仲裁程序中来，由当事人向 仲裁庭申请将第三人加入仲裁程序的，即仲裁当事人一方或双方要求。 第二，值得一提的是，如果要使该第三人进入仲裁程序，无论是第三人自己 请求还是仲裁当事人一方或双方的要求，该第三人必须和仲裁协议的当事人签订 仲裁的书面协议。另外，当第三人进入仲裁程序以后，除非当事人之间另有约定， 下一步的仲裁程序应当由仲裁庭来决定1 8 。 从上面的特点我们可以看出，荷兰只是同意在第三人与原仲裁程序当事人重 新签订同意第三人进入仲裁程序的协议之后，才可以引进所谓的第三人。对于把 第三人强制性引入仲裁程序的相关事项则没有作出具体的规定。在纷繁复杂的现 侣韩波：“仲裁当事人制度：缺失和构建”，民事程序法研究，第叫辑，第2 4 页。 l l 实操作中，很少有仲裁协议的当事人对于第三人进入仲裁程序全部持赞成态度。 这样的立法建构，使得第三人制度在实际中的应用是十分有限的。 3 5 2 比利时的立法例 大量的国际商事仲裁案件是在比利时审理的，因此比利时也被称之为“仲裁 之都 ，因此，比利时的仲裁制度相对而言也是比较完善的。根据比利时比利 时司法法典第六部分第1 6 9 6 条的规定，我们不难得出，比利时仲裁程序中第 三人的引入较荷兰相比，其苛刻程度有过之则无不及。因为在其仲裁第三人制度 中，第三人的引入不仅要求第三人以及原仲裁程序当事人的同意，而且还要求仲 裁庭对第三人的加入也要同意旧。反过来说，如果仲裁庭不同意，那么，即使原 仲裁程序的当事人和第三人都同意，第三人仍然不能参与仲裁程序。在这种情况 下，仲裁庭的权利是否过分扩大也是立法者需要考虑的问题。 意思自治是仲裁程序的帝王条款，在商事仲裁中引入第三人，也必须坚持意 思自治原则。这是为实现仲裁被赋予的使命一一快捷有效的解决纠纷，也是维护 当事人意思自治原则的必要保证和内在要求。 3 5 3 英美国家立法例 英美国家的法制系统自始以来对当事人真实的意思表示都是持万分尊重的 态度，其司法特色就是高度强调当事人之间真实的意思表示。因此对仲裁第三人 制度的引入是十分谨慎并保守。o x f o r d s h i p p i n gc o l t d v n i p p o ny u s e n k a i s h a ( 1 9 8 4 ) 一案中，英国法官认为仲裁程序具非公开性，双方当事人通过仲裁 协议的签订将产生于他们之间并且仅存在于他们之间的特定争议提交仲裁加以 解决，这本身就意味着仲裁协议之外的陌生人应该被排除在仲裁审理和仲裁程序 之外。然而，在实践当中，也出现了为数不多的允许第三人加入的案件，如在 1 9 9 3 年英国政府诉波音公司案里，由于本案涉及到第三人，英国政府要求仲裁庭 将本案仲裁当事人以外的另一家公司列为第三人，此请求得到了仲裁庭的许可。 比较突出的一点事，英国1 9 9 9 年颁布的契约法中规定第三人有权提起仲裁， 由此可以看出，英国的立法和司法实践都在仲裁第三人的问题上出现了重大突 破。而在美国，南卡罗来纳州和犹他州已经通过了有关第三人被动参加仲裁的立 法。所不同的是，南卡罗莱那州的法律不要求被追加的当事人同意参加仲裁程序， 犹他州的法律则要求被追加的当事人是仲裁协议的当事人，两州的法律都没有规 定第三人主动参加仲裁的问题，而根据犹他州的上述规定，该州可能会禁止非合 同当事人主动参加仲裁2 1 。 挣屈广清、周清华、吴莉婧：“论仲裁制度中的第三人”，中国海商法年刊，2 0 0 0 年第l i 卷，第2 2 8 2 2 9 页。 加王红艳，对我国仲裁第三人制度的理论和实践评析，黑龙江省政法干部管理指挥学院学报，2 0 1 0 年第4 期； 2 1 s e e al a nr e d f e r n & m a r t i nh u n t e r , l a wa n dp r a c t i c eo f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n p 1 9 5 1 2 3 5 4ic c 的立法例 在国际上，现行的国际商会国际仲裁院仲裁规则( r u l e so fa r b i t r a t i o n o ft h ei n t e r n a t i o n a lc h a m b e ro fc o m m e r c e ( i c e ) ) 中，并没有关于仲裁第三 人的具体规定。但是，i c c 第1 2 1 7 1 号案件中，仲裁员言明：仲裁协议是否向案外 人扩张是关于仲裁协议及其范围的解释问题，这是一个程序法上的问题，需要接 受程序规则的约束“2 。目f i i i l c c 的裁决普遍扩大了仲裁协议的适用范围，采纳了传 统的仲裁协议效力扩张的理论，突破合同相对性，认为仲裁协议可以约束未签字 的第三方。对于在仲裁程序过程中，引入第三人，i c c 的态度仍然是比较保守的。 但是，i c c 仲裁裁决已经有了第三人制度的实践案例。如当申诉人为与被申请人 是有仲裁协议的母公司( 或子公司之一) 时，被申请人就不能提出反对追加第三 人，特别是有证据表明想要参加仲裁的当事入和原当事人的关系与母公司和子公 司的关系并无区别时2 3 。这是有重大意义的突破。 3 5 5 我国的立法现状 目前，我国仲裁法对仲裁第三人制度没有任何相关条文规定。但是，在 中国海事仲裁委员会仲裁规则中部分涉及了此内容，承认第三人的存在。中 国海事仲裁委员会仲裁规则第4 5 条规定，对当事人的仲裁请求或反请求，当事 人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其右法律上的利害关系，经与双方当 事人达成协议，并经仲裁庭同意，可以申请作为当事人参加仲裁2 4 。可以看出， 我国这一规则的制定，与上述比利时关于仲裁第三人的规定是一致的。第三 人申请参加仲裁，受到了两个方面的制约，一是原仲裁协议当事人的同意，一是 仲裁庭的同意。如果第三人申请参加诉讼，而仲裁协议的当事人基于自身利益的 考虑都不同意该第三人参加仲裁，在这种情况下应当如何处理，规则并没有 作出明确的规定。在我国的仲裁实践中，各仲裁庭对此都是持谨慎态度的，一般 不会正面处理，而是加以回避。由此，留下了立法的空白。 第4 章仲裁第三人制度的构建 如何构建仲裁第三人制度，这关系到能否既有效地解决因为第三人不能加入 仲裁程序而带来的问题，又使得仲裁的意思自治基石得以保持。笔者认为，无论 何种情况，仲裁庭都不能自主决定加入第三人。第三人的加入方式，可以是自己 提起仲裁，也可以是向仲裁庭提出申请，加入到他人之间已经开始的仲裁当中。 因此，在我国仲裁程序中引入第三人制度至少要考虑以下几个方面的问题：第三 荭中国国际经济贸易仲裁委员会编：中国国际经济贸易仲裁委员会暨国际组织裁决书选编( 1 9 9 5 - - 2 0 0 2 ) ( 会融、房地产及他争议) ，法律出版社，2 0 0 2 年版，第6 5 贞。 2 3 s c u n i f o r ma r b i t r a t i o na c t ，s e c t i o n15 - 4 8 6 0 ( 2 0 0 4 ) ； 2 4 齐树洁、顾家论，仲拔中的第三人，仲哉研究，2 0 0 5 年第4 期； 1 3 人参与仲裁的程序、第三人参与到仲裁程序中的时间、第三人制度与诉讼制度的 衔接和第三人仲裁程序中所享有的权利、所承担的义务。 4 1 第三人参与仲裁的方式 结合各国仲裁法的相关规定，我们知道，仲裁是以当事人的授权和法律的认 可作为其权力来源的，其中，起基础作用的是当事人的授权。作为第三人，他要 参加到仲裁程序中，显然不能依据仲裁法所规定的基于仲裁协议而进入，因为其 并不是仲裁协议的签订者；因此，第三人参加仲裁只能通过自愿申请的方式来实 现。在已经开始的仲裁程序中，如果第三人认为其对争议案件的标的享有独立的 请求权，或者认为仲裁庭即将作出的仲裁裁决将影响到他的权利义务，那么，该 第三人可以向仲裁庭表明其同意接受仲裁庭审理的意思，从而加入到仲裁程序之 中。当然，第三人的申请并非代表其一定能进入仲裁程序，只有当仲裁庭对他的 申请、包括申请理由和相关证据进行审查表示同意后，第三人才能加入到仲裁程 序中，否则，其只能以其他方式来维护自己的权利。 仲裁毕竟不同于诉讼，有观点认为“在实践中，当仲裁庭在审理仲裁案件时， 如果发现争议案件直接涉及到了第三人的实体权利，从公平原则出发，仲裁庭应 当将此情况通知第三人，并告知其有申请参加仲裁的权利，第三人在收到通知后 是否申请，由其自主决定 2 5 ，笔者对此存有异议。笔者认为，为了维护仲裁的 意思自治的基本原则，仲裁庭在任何情况下不得引入第三人，甚至通知第三人参 加仲裁。否则，仲裁庭的权利有过分扩大之嫌。 4 2 区别对待有独立请求权、无独立请求权第三人 第三人参加仲裁虽然都是以“申请”为前提，但是在具体的准入操作中又是 存在差异的。如上所述，仲裁第三人可以借鉴诉讼第三人的制度设计，分为有独 立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。对于有独立请求权第三人申请参加 仲裁的，不以仲裁当事人的同意为必要，而只需仲裁庭对第三人的申请审查并同 意即可。这就意味着，当有独立请求权第三人申请参加仲裁时，即使原仲裁当事 人双方都表示反对，只要该第三人参加仲裁的申请通过了仲裁庭的审查，得到了 仲裁庭的许可，第三人就能够参加到已经开始的仲裁程序中去。 一方面，有独立请求权第三人对仲裁标的有独立的请求权，其认为对于在仲 裁的标的，其可以行使正当权益，因此，其加入仲裁程序中必然会遭到当事人双 方的共同反对，而且有些当事人本来是为了把有利害关系的“第三人 排除在纠 纷解决程序之外而选择仲裁方式的，在此情形下，如果仍坚持只有当事人的一致 同意了，第三人才能加入仲裁程序中，这对于第三人维护其权利而言无疑是一个 极大的、极不公平的障碍。另一方面，如果第三人参加仲裁得到了当事人双方的 2 5 贺俊燕，对于设立我国仲裁第三人制度的构想，台州学院学报，2 0 0 7 年第4 期： 1 4 一致认可，无异于他们之间达成了一个新的三方仲裁协议，原仲裁协议理所当然 效力终止，根据合同法理论，当事人实际上是通过合意变更了原合同。此时就不 存在第三人的问题。 然而，对无独立请求权