（法学专业论文）医疗损害赔偿纠纷审判难点探究.pdf

嬲嬲煳 医疗损害赔偿纠纷审判难点探究 摘要 2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过、2 0 1 0 年7 月1 日起实施的中华人民共和国侵权 责任法，对于医疗损害责任作了专章规定，该法对于医疗损害赔偿纠纷中适用 的过错原则、举证责任、医疗机构的告知义务、医疗机构不承担责任的情形等作 出了规定，为人民法院公正及时处理相关案件提供了法律依据。但由于该法所规 范的是所有侵权责任关系，并不能解决医疗损害赔偿纠纷中的一些特殊、具体问 题，因此，对于如何认定医疗机构提供的病历资料、鉴定程序的启动及其如何认 定鉴定报告、因果关系如何认定等诸多问题，仍是困扰办案法官的难点问题，以 致同类案件的处理结果出现相差甚大的情形，甚至出现截然相反的情况，引起了 当事人的不满。笔者试图利用自身长期从事基层民事审判的优势，运用理论分析、 案例分析、价值分析等研究方法，结合实践中案件审理及其法律规定与相关的理 论，对医疗损害赔偿纠纷中所涉及病历认定、鉴定程序、因果关系确定等问题进 行探讨，提出解决意见，以期在实际处理案件时能尽可能地做到公平，又相对地 倾斜于弱势一方，妥善地处理此类纠纷。 本文分五个部分。第一部分是引言部分，提出研究背景，提出所要研究的问 题。第二部分分析了医疗损害赔偿纠纷的的概念，通过对医疗损害的概念定性来 剖析医疗损害赔偿纠纷的概念和特点，从法律的角度来看如何确定医疗损害赔偿 纠纷的范围，使得对医疗纠纷问题有一个整体的认识。第三部分主要研究了审判 实践中相关病历资料的认定困境，提出病历资料的真实性、完整性难以认定，通 过分析提出f 确认定病历资料以作为定案或鉴定的依据。第四部分主要研究了医 疗损害赔偿纠纷中的鉴定问题，提出了鉴定程序的选定困难及鉴定结论的审查困 难，同时提出解决途径。第五部分主要研究了因果关系判断困难与破解方法，提 出实行多元化举证责任配置，实行区域案例指导。 关键词：医患关系，医疗损害赔偿，病历资料，举证责任，鉴定，因果关系 i n s t i t u t i o n s ，i d e n t i f i c a t i o n p r o c e d u r e o ft h em e d i c a lr e c o r d s ，h o wt oa f f i r l nt h e i n s p e c t i o nr e p o r t ，a n dh o w t oa f f i r mt h ec a u s a lr e l a t i o n s h i p ，t h e s ed i f f i c u l tp r o b l e m si s s t i l lp l a g u e dt h ej u d g e ，w h i c hl e a dt ot h er e s u l to ft h es a m ek i n do fc a s e sw i t h d i f f e r e n td e c e s i o n ，w h i c hc a u s ed i s c o n t e n tb e t w e e np a r t i e s t h e r e f o r e ，t h ew r i t e r i n t r o d u c er e m a r k e sf o rt h ec a s e f i n d i n g ，i d e n t if i c a t i o np r o c e d u r e ，a n dt h ec a u s a l r e l a t i o n s h i po fm e d i c a ld i s p u t e sc o m b i n et h ep r a c t i c eo fh e a r i n gc a s e sa n di t sl e g a l p r o v i s i o n so fr e l a t e dt h e o r y t oh o p et h a tj u s t i c ec a nb ed o n e ，a tt h es a m et i m eb e f a v o r a b l et ot h ew a e kp a r t yi nh a n d l i n gs u c hd i s p u t e s t h e r ea r ef i v es e c t i o n si n t h i sp a p e r t h ef i r s tp a r ti si n t r o d u c t i o n ，i nt h i sp a r tt h e w r i t e rp u tf o r w a r dt h eb a c k g r o u n do ft h es t u d y , a n dt h ep r o b l e mw h i c hw i l ld i s c u s s t h es e c o n dp a r ta n a l y s i so ft h ec o n c e p to fm e d i c a ll i a b i l i t y , a n dt h r o u g hi tt od i s s e c t t h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so fm e d i c a ll i a b i l i t y , a n a l y z et h es c o p eo fm e d i c a ll i a b i l i t y i nt h el e g a la s p e c t ，i no r d e rt oh a v eac o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n g t h et h i r dp a r t m a i n l ys t u d yt h ed i f f i c u l tp o s i t i o no ft h ea f f i r mo fr e l e v a n ti n f o r m a t i o nf r o mt h e m e d i c a lr e c o r d s ，s h o w st h a tt h ef a c t i c i t ya n dp e r f e c t i o ni sh a r dt oa f f i r m a n dt h i sc a n b es o l v e db ya n a l y s i st h et r u ei n f o r m a t i o na st h eb a s i so fm a k i n gad e c i s i o n t h e f o u r t hp a r tm a i n l yd i s c u s st h ep r o b l e mo fi d e n t i f yo fm e d i c a ll i a b i l i t y , s h o w st h e d if f i c u l t i e so ft h ec h o s eo fi d e n t f yp r o c e d u r ea n dt h ed e c i s i o nm a k i n ga n dt h e n p r o v i d ee f f e c t i v es o l u t i o n s t h ef i f t hp a r td i s c u s sh o w t oj u d g et h ec a u s a lr e l a t i o n s h i p ， a n dp r o v i d ed i v e r s i f i c a t i o no fb u r d e no fp r o o f , w h i c he x e r c i s e sr e g i o n a lc a s e s i n s t r u c t i o n k e y w o r d s ：d o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ，m e d i c a ll i a b i l i t y ，m e d i c a lr e c o r d s ， b u r d e no fp r o o f , i d e n t i f y , c a u s a lr e l a t i o n s h i p 1 3 3 3 3 4 2 2 1 案件数量相对集中，审理时间长，法定审限内结案率低。一4 2 2 2 诉讼标的呈大幅度上升趋势，案件调解率低、上诉率高。一5 第三章病历资料认定困难及其解决方案6 3 1 病历资料的真实性、完整性认定困难6 3 2j 下确认定病历资料以作为定案或鉴定的依据8 第四章鉴定问题纷繁复杂与解决途径1 3 4 1 鉴定程序复杂，鉴定程序选定难，鉴定结论审查难。1 3 4 2 医疗损害赔偿鉴定问题的解决1 6 4 2 1 鉴定程序的选择和启动1 6 4 2 2 鉴定结论的审查认定1 8 第五章 因果关系判断困难与破解方法2 0 5 1 因果关系程度难以明确，法官裁量缺乏基准2 0 5 2 实行多元化举证责任配置，尽快实行区域案例指导一2 l 第六章结论2 3 参考文献2 4 致谢2 6 一，恶性案件时有发生，冲击医院、干扰医疗秩序的恶性事件经常见诸报端，各种形式 的“医闹”现象时常发生。医患关系中出现的一些纷争，成为社会关心的热点、焦点问 题之一。北大医学院教授死在北大医院事件、北京孕妇家属拒签致死事件，以及西安交 大一附院盗婴等一系列类似事件都引起了社会极大的反响。与此相应地是，人民法院此 类案件的受理数量也在逐年递增。司法统计数据显示，2 0 0 2 年至2 0 0 8 年，全国法院一 审受理医疗事故损害赔偿案件分别是8 8 5 4 、9 0 7 9 、1 0 2 4 9 、9 6 0 1 、1 0 2 4 8 、l1 0 0 9 、1 3 8 7 5 件。由于统计是按照医疗事故损害赔偿纠纷这个案由进行的，还有大量的医疗纠纷案件 不是用医疗事故损害赔偿纠纷这个案由的。从该统计数据大致可以看出从2 0 0 2 年以来 包括医疗损害赔偿纠纷在内的医患纠纷j 下在逐年递增。 由于医疗损害赔偿纠纷是由高度技术性、专业性的医疗行为所引起，加上目前有关 医疗损害赔偿法律也不完善，导致该类案件一直是法院受理、审理的人身损害赔偿案件 中的难点之一，法官面对该类案件时无不挠头，同时，由于医疗损害赔偿纠纷案件不能 及时、正确地得到处理，使得人民法院及时处理案件、化解社会矛盾的价值难以得到充 分彰显。据笔者调查，西安市雁塔区人民法院2 0 0 7 年受理医疗损害赔偿纠纷案件数为 4 5 件，结案数为2 6 件；2 0 0 8 年受理5 8 件，结案3 8 件；2 0 0 9 年受理7 1 件，结案3 5 件，在已审结的案件中，患方的胜诉率为7 0 以上，医方的胜诉率为3 0 。医疗纠纷案 件审理的期限平均为9 个月以上。每年受理的医疗纠纷案件中都有将近5 0 的案件滞留 在法院不能审结，这可能会使得医患双方的对立情绪不断升级，不仅浪费了社会资源、 司法资源，激化了医患双方的关系，也使暴力事件随时有发生的可能，成为社会不稳定 的隐患之一。 医疗损害赔偿纠纷民事审判之所以形成这种困境，除了与医疗损害赔偿相关理论、 法律制度的不完善有着直接关系外，与医疗损害赔偿纠纷的自身特点等现实因素也有着 直接联系。医疗损害直接危害人的生命健康，造成患者人身伤害以及患者及亲属的精神 痛苦和财产损失，严重影响了医疗机构医疗活动的正常进行，给医疗机构及医务人员的 声誉、财产带来极大损害。要从根本上缓解紧张的医患关系，有效解决医疗损害赔偿中 审判难点，亟须从法律层面上予以系统反思。而目前民法学界多是从医疗损害赔偿的理 论和制度层面出发展丌相关研究，鲜有以医疗损害赔偿纠纷的审判实践为立足点对医疗 西北人学硕：j ：学位论文 损害赔偿纠纷民事审判中的难点作实证分析研究的，相关理论研究难以及时满足医疗损 害赔偿纠纷审判实务的需求。因此，对医疗损害赔偿纠纷案件审理过程中存在的难点问 题进行系统探究和反思，不仅有着现实的必要性和紧迫性，而且也必将为促进医疗损害 赔偿相关理论、法律制度进一步完善提供新的研究视角。笔者试图利用自身长期从事基 层民事审判的优势，运用理论分析、案例分析、价值分析等研究方法，在分析医疗损害 赔偿纠纷概念与特点的基础上，就相关病历资料的认定困境、鉴定问题的纷繁复杂，及 因果关系判定困难等审判难点问题进行系统阐述，并分别提出解决方案，从而达至抛砖 引玉的效果。 2 与特点 笔者认为，医疗损害是指 与医疗行为有关，非医疗 致患者摔倒受伤、医院发 生火灾致患者财产灭失等导致的患方损害，不属于医疗损害，因为这些损害与医疗行为 没有直接关系，在其他场合也可能发生，没有特殊性。医疗行为给患者造成的损害可以 分成两个层面：第一层面是患者生命丧失、健康受损或者身体完整性遭到破坏；第二层 面是患者本人及其近亲属因患者生命丧失、健康受损或者身体完整性遭到破坏而导致的 财产损害和非财产损害。过失医疗行为导致的直接后果一般是前述第一层面的损害，而 作为医疗损害赔偿纠纷中所言之损害无疑既包括第一层面的损害，也包括第二层面的损 害。故本文所阐述的医疗损害是指因医疗行为给患者一方人身权所造成的损害以及由此 给患者本人和亲属带来的财产上的支出或可得利益的减少或精神上的痛苦。 2 1 2 医疗损害赔偿纠纷的概念 医疗损害赔偿纠纷，是指患者一方认为医疗机构在医疗活动中因医疗侵权行为受到 损害，要求医疗机构赔偿损失而引起的民事纠纷。法院认定某案属于医疗损害赔偿纠纷， 判定医方承担损害赔偿责任，必须同时具备四个条件：一是存在医疗机构和医务人员的 医疗行为。医疗行为是医疗损害赔偿侵权责任产生的前提，医疗行为专指对患病之人所 作的诊疗性行为。目前各国无论是立法层面还是在理论层面均很少对医疗行为下一个定 义，因为医疗行为涵盖的内容极为广泛，随着社会生活的变迁而不断变化。同本学者则 将医疗行为分成广义与侠义两种：前者是指出于医疗目的而实施的行为，包括疾病的治 疗与预防、生育的处置以及按摩、针灸等符合医疗目的的行为；后者是指只能由医师根 据医学知识与技能事实，否则就会对人体产生危险的行为。笔者认为，医疗行为是指医 疗机构及其医务人员借助其医学知识、专门技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供 的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等 l 参见龚赛红：医疗损害赔偿t 法研究，法律j | ；版社 西北人学硕 ：学位论文 维护患者生命健康所必需的活动的总和。医疗行为的主体是医疗机构及其医务人员。二 是存在患者的损害，这里的损害就是指前述所说的医疗损害。主要是指因侵害患者的生 命权、健康权、身体权而造成的财产损害和精神损害，同时也包括患者亲属的财产损害 和精神损害。三是医疗行为与损害后果之间有因果关系。因果关系是指侵害行为与损害 结果之间是引起与被引起的关系。因果关系是判断责任承担的基本条件之一。相较于其 他领域，医疗损害中的因果关系认定更加困难。因为医学本身存在着许多不确定性，虽 然不是在任何情况下都无法探知其发生原因，但是对于医学领域中往往有无法得知其全 部完整病因的疾病或伤害存在，及时该病因能够全然获知，其病因之间有可能存在某种 因果关系，但是要确定医方的医疗行为何时与患者的损害结果之间存在因果关系，确有 一定难度。关于因果关系的认定，本文后有专门论述。四是医疗机构及其医务人员推定 有过错。多数侵权行为之构成以加害人的过错为基本要件之一，当然，医疗侵权责任也 不例外2 。关于过错的判断标准，法国学者以法国民法典中对“善良管理人”之注意 义务的规定为依据，以该义务违反与否作为判断过错的依据，采取了过错的客观判断标 准。我国学者在过错的判断标准上存在较大争议。部分学者认为判断是否存在“过错” 应当适用主观标准，通过判定行为人主观心理状态来确定。笔者认为，判断过错时，客 观标准比主观标准更为合理，更具有可操作性且避免了法律适用的不一致。具体到对医 疗过错的认定，在我国的司法实践中，有相当多的法院采取了客观标准，以医师( 或医 疗机构) 在实施具体的诊疗行为时是否履行了应尽的注意义务为衡量尺度。而在审判实 践中对该诊疗行为是否尽了充分的注意义务，则是通过对病历资料的认定，多数情况下 还需要通过鉴定来确认，这两方面在本文后面有详细的论述。 2 。2 医疗损害赔偿纠纷的特点 2 2 1 案件数量相对集中，审理时间长，法定审限内结案率低。 首先，在经济比较发达、医院相对集中的区域，案件数量增长较快。西安市中级人 民法院司法技术室统计的3 3 0 件鉴定案件，案件来源主要集中在新城、雁塔、碑林三个 基层法院，分别占总案件的3 7 、2 1 、1 2 ，合计7 0 。其重要原因就是这三个区法院 所管辖的区域医院集中，特别是三级甲等医院多。而绝大多数医疗损害赔偿纠纷案件都 集中在中、基层法院，省高级法院受理医疗纠纷案件很少。其次，医疗损害赔偿纠纷案 2 参见杨涛、娄欢炊：“论我困医疗损害赔偿法律制度的完善”，载于金卡t 程经济j 法2 0 1 0 年第3 期 4 第一二章医疗损害赔偿纠纷的概念弓特点 件的当事人一般对病历的真实性和完整性争议较大，因此需要询问证人、进行笔迹和书 写时间的鉴定。该类案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损 害结果之间的因果关系进行审查和认定，其涉及的是专门性问题，而法官大多缺乏医学 专业知识，难以从双方的证据材料直接判断医疗行为有无过错，往往都是需要通过鉴定 加以证明，包括医疗事故技术鉴定和司法过错鉴定，使得案件较其他的侵权损害赔偿案 件至少多了鉴定的程序环节。而该鉴定期l 白j 一般都在三个月到1 2 月之间，历时漫长。 同时，在区、市级医疗事故鉴定均认为不构成医疗事故的情况下，患者一方还会提请中 华医学会鉴定或司法过错鉴定。这就占用了大量的时间，导致案件审理时间长，法定审 限内结案率低。 2 2 2 诉讼标的呈大幅度上升趋势，案件调解率低、上诉率高。 由于医疗损害的主要权益是人身权益，随着人民生活水平的不断提供，对生活质量 和身体健康的日益珍视，一定程度上导致了对人身权益损害的相应财产估算逐渐攀升， 导致司法实践中，无论是受案标的，还是结案标的都呈大幅度上升的趋势。同时，医疗 损害的特殊性导致双方当事人矛盾易于持续激化，双方当事人基于气愤、医疗规则等原 因容易形成固执己见，调解工作难度大，调解效果不明显。加之患者或家属参加诉讼时 往往情绪激动，提出一些非理性要求，甚至拒绝配合f 常的审判工作。法官需要花费大 量时间和精力稳定当事人情绪，致使审判工作进展缓慢。据笔者统计，雁塔区法院每年 医疗损害赔偿案件的调解率都在2 5 以下，而上诉率却在9 0 以上，案件的调解率低、 上诉率高。 第三章病历资料认定困难及其解决方案 第三章病历资料认定困难及其解决方案 3 1 病历资料的真实性、完整性认定困难 病历是医务人员记录疾病诊疗过程的文件，一个真实、完整的病历应当能够客观地、 完整地、连续不断地记录了病人的病情变化及诊疗经过与结果。在医疗损害赔偿纠纷案 件中，病历扮演着十分重要的角色，很多案件中，病历是否真实、完整直接影响着医疗 损害赔偿责任的判定。3 对大部分医疗损害赔偿纠纷而言，打官司其实就是打病历作 为最重要的证据，病历如何认定直接决定官司结果成败。从审判实践的情况来看，绝大 多数医疗损害赔偿纠纷都发生在医疗行为后的一段时间，一般在半年至1 年，而在连续 治疗的案例中，更有5 年之前或更长。事情已经时过境迁，医院科室负责人及相关医务 人员都可能发生变动，如何证明当时诊疗行为有没有发生差错难度自然很大。当然，有 关医务人员的陈述具有证明作用，但是如果这种证明的内容与事实发生冲突，与病人的 陈述发生矛盾时，或者说与病历记载发生冲突时，这种陈述将没有证明效力，因为医务 人员的毕竟是医疗机构的工作人员，与医疗机构具有法律上的利害关系，这种证言自然 不会被法庭采信。这时就需要对医疗机构的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，鉴定将主 要依据病历记载的内容。因此病历作为医疗纠纷鉴定的最主要的文件，在医疗纠纷诉讼 中具有举足轻重的作用。审判实践中，病历多为纸质病历，也有个别电子病历。 根据现有的操作规范，除了患者手中持有的部分门诊病历外，其他病历资料基本上 由医疗机构保存。医疗机构所保存的纸质病历中，份住院病历一般就得几十页，多则 上千页，这些病历资料多为医生手写，且大量使用医学专业术语，不具有医学知识背景 的法官很难读懂，更无法对病历资料的对与错做出准确判断。而病历资料又是下一步进 行鉴定的材料，病历资料认定错误会直接导致鉴定结论的偏差，也就无法保证案件的公 正审理。在审判实践中，由于病历资料往往在医疗机构保存并由医疗机构出具，常常存 在患方对医方所提供的病历资料不认可的问题，认为病历不真实，不完整，或存在涂改、 伪造、篡改的情形，或者认为医方提供的影像资料并非患者本人资料等等。除了作为书 证的传统纸质病历外，还存在电子病历，这更增加了医疗损害赔偿纠纷案件的处理难度。 中华人民共和国侵权责任法第血十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推 定医疗机构有过错，其中第( 三) 款为伪造、篡改或者销毁病历资料。该法施行以后， 3 参见林文学：“医疗损害赔偿审判实践中几个法律问题的探讨”，载千人民；q 法2 0 0 7 年 6 西北人学硕i ：学位论文 法官必将面临一个问题，那就是如何认定医方提供的病历资料是否完整、真实、客观。 病历资料的主要表现形式是病历，根据对审判实践中医疗损害赔偿案件的统计和分 析，当前在病历中存在的主要问题有：( 1 ) 篡改病历。医疗纠纷发生后，医疗机构利用 掌握病历的特殊条件，对病历中的关键内容进行篡改，以掩盖其不当的诊疗行为，最终 取得有利于医疗机构的鉴定结论。这是当前患者强烈不满的地方，也是社会各界要求举 证责任倒置的主要理由之一。( 2 ) 后补病历。医疗机构将原始病历中的关键部分隐藏， 事后再补作病历。如果患方在诊疗当时未保存相关记录，无法甄别原始病历的完整性， 仅凭汜忆提出病历系补做，这往往就要做笔迹形成时问鉴定，而如果时间间隔短，则很 难做出鉴定。( 3 ) 夹杂其他患者的病历。简单地说就是在患者甲的病历本中出现患者乙 的病历，因住院病历是由医方制作并保管，所以这一问题的出现很可能是医方的责任心 或工作态度所致，患者往往出现不同的解读，多数患者都会对病历的完整性提出异议。 ( 4 ) 对医疗行为没有进行记录。如对患者某天用药或检查没有在病历中记载，而患者 手中持有相关单据。在这种情况下，患方对医方提供的病历提出异议是毋庸置疑的。( 5 ) 检查结果无依据。也就是说患者病历中记录了某项检查结果的数据，但是没有相应的报 告单、化验单与之对应。( 6 ) 涂改病历不符合规定。这在医疗纠纷中是常见的问题，涂 改不限于医生的名字，还包括医嘱的形成时间、用药时间等等。( 7 ) 非医护人员制作的 病历。这罩主要是指医疗机构中未取得执业资格证得人员制作的病历，这种情形大量的 出现在教学医院。( 8 ) 签名问题。主要是患者提出医护人员的签名非本人所签。另外对 机打签名提出异议。( 1 0 ) 病历中有相互矛盾的内容。比如，对同一时间的尿量、排便 次数、血压、体温或输液量的记录在体温单、护理记录、查房记录上有不同的数据，对 同一时问的用药名称、剂量在医嘱单上记录不同。( 1 1 ) 病历内容不全。如有手术同意 书但没有麻醉同意书。 其次，从证据层面上讲，对于医方提供的病历资料患者认为不真实的情况下，如何 认定。如案例一：患者张某因十二指肠出血于2 0 0 7 年8 月2 0 日入住被告人民医院。同 年8 月2 9 日，人民医院为张某在胃镜室行吻合口十二指肠侧出血止血治疗术。次日下 午该院为张某行“胃十二指肠部分切除一胃肠吻合术，腹腔引流术”。同年9 月7 同行“十 二指肠引流修补术，腹器减张缝合术”。同年9 月2 7 同，该院为张某行左锁骨下静脉穿 刺置管术。术后至2 0 0 8 年1 月1 7 日，该院对张某予静脉营养、抗炎及对症支持治疗， 当天下午患者张某经抡救无效死亡。2 0 0 8 年1 月2 l 同患者张某火化后的骨灰中发现有 金属手术刀。张某家属曹某等五原告以此为由认为被告医疗行为严重不负责任，致使手 7 第三t 章病历资料认定困难及其解决方案 术刀遗留在患者腹腔内导致患者死亡，请求被告人民医院赔偿医疗费等共计5 0 余万元。 被告人民医院则认为医院系根据患者的病情及医疗原则对张某进行了诊治，已经尽到了 对患者的充分注意义务，并不存在医疗过失行为；原告主张手术刀遗留在患者体内致使 患者死亡无事实依据，且其提供了原始病历及相关的影像资料充分证明了手术刀未遗留 于患者体内，故请求驳回原告的诉讼请求。原告方认为被告提供的病历资料不真实，不 应该采信，原告从患者的骨灰中发现手术刀的事实，能够充分证明被告在诊疗活动存在 过错，被告人民医院应承担完全的赔偿责任。而被告认为其提供的影像资料和病历可证 明医院不存在将手术刀遗留在患者体内的事实，其诊疗活动完全符合相关的医疗规范， 原告的主张没有证据，应当依法驳回。法院在面对这样一系列专业性非常强的病历及影 像资料时，显然对其真实性和完整性是难以认定的。 以上是针对目前大量存在的纸制病历资料的认定问题，而在2 0 1 0 年2 月4 同，卫生 部网站发出通知，要求从2 0 1 0 年3 月1 同起，在全国各医疗机构施行修订完善后的病 历书写基本规范，推行电子病历。2 0 0 2 年的病历书写基本规范( 试行) 第六条规定： “病历书写应当文字工整、字迹清晰、表述准确，语言通顺、标点正确。书写过程中出 现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。 而此次则补充了一句“计算机打印的病历应当符合病历保存的要求”。由此电子病历将 合法化。而原来的蓝或黑色墨水，如果涂改，还能做墨迹鉴定的话，此次的电子病历， 只要轻按一键，所有“伪造或者篡改”便可了然无痕。电子病历使用的是w o r d 文档和 w p s 文档等。新规定要求，打印病历编辑过程中应当按照权限要求进行修改，已经完成 录入打印并签名的病历不得修改。但众所周知，w o r d 文档、w p s 文档是可以通过后台操 作修改文档的生成日期，并可以通过覆盖、删除使得修改前的病历不留痕迹。也就是说， 电子病历不需要大量誊写、抄写，只需要按一个键，就可以把篡改后的病历重新打印出 来，篡改部分和未改部分它的墨迹鉴定将无法证实篡改发生与否。这方面有关部门不做 进一步限定的话，一旦发生医疗纠纷，医院( 并非医生) 更容易篡改病历，从而使病历 失去了作为法律证据的原始价值。笔者认为，相比而言，电子病历的真实性、完整性更 加难以判断。在医疗纠纷同益增多的今天，病历认定的干兀关法律问题的解决迫在眉睫， 而解决其法律i u j 题的丰要方法在于让法律承认其有效中e 。下面淡一下如何正确认定病 历。 3 2 正确认定病历资料以作为定案或鉴定的依据 西北大学硕i ：学位论义 证据问题向来是诉讼活动的核心、灵魂，证据是当事人打赢官司的关键，所以证据 必须具有客观性、关联性、合法性。如果证据材料不符合这些条件，心将影响到法院对 案件的正确裁判，影响人民司法的公正性。病历资料要作为证据，也必须符合这些条件。 中华人民共和国民事诉讼法( 下称民事诉讼法) 第六十三条规定了诉讼证据种类 有“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录”。 “以 上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。医疗纠纷处理中的证据种类与其他 民事诉讼的证据一样，也是有七种形式。在医疗纠纷中最常用的证据是病历。病历书写 是伴随着疾病的诊断与治疗过程而形成的，也是医学科学的档案。在医疗纠纷的诉讼中， 病历资料既可证明医患之间诊疗关系的客观存在，又可证明整个医疗行为的客观过程， 可见病历资料的证明作用是十分明显的。根据医疗事故处理条例规定，病历资料可 分为两大类：客观性病历资料和主观性病历资料。客观性病历资料是指记录患者的症状、 体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括患者进行手术、特殊检查 及其他特殊治疗时向患者交代情况、患者及近亲属签字的医学文书资料；主观性病历资 料主要是医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识，具体是指医疗活动过程中医务 人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等而记录的 资料。中华人民共和国执业医师法第二十三条规定，执业医师要按规定及时填写医 学文书，当然包括病历。这是法律赋予医师的职责，从而使病历具有证据的合法性。病 历是记录病人发病过程中接受检查、诊断治疗、护理及病情发展经过、转归等，所以病 历具有证据的关联性。病历的记载必须是及时、客观、系统、完整，所以病历具有证据 的客观性。上述分析可以说明病历是诉讼证据中的书证。然而，病历只是医生对自己进 行诊疗行为过程的记载，患者无法亲自参与或监督医生的诊疗行为，并且病历上记载的 是医学上专业术语，非医务工作者或本专科人员无法看懂，也就无法对病历记载的真实 性进行审查。另一方面，除非医生故意违规操作，否则他就不可能将自己都没有意识到 的操作失误如实记载。比如说医生手术时把沙仃留在患者体内，他就不可能在病历上记 载这一自己都没有发现的操作失误。因此，病历记载的准确性在很大程度上取决于医生 主观判断，其准确性是不确定的。所以它不具有完全意义的反映客观事实的真实性。所 以，对于作为书证的病历资料，是必须经过认证的。 我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提 供证据。这一规定确立了我国民事诉讼中举证责任承担的一般原则，即是采用”谁主张 谁举证”的原则。但是在有些情况下，提出主张的一方当事人限于客观原因难以或者无 9 第三章病历资料认定困难及其解决方案 法提供证据证明自己的主张，另一方当事人负责举证更为适宜。为了平等保护双方当事 人的民事权益，使双方当事人平等承担的举证责任，在有些情况下，举证责任要由另一 方当事人承担，这就是举证责任的倒置。举证责任的倒置般发生在特殊类型的侵权案 件中。医疗损害赔偿纠纷案件显然是一类特殊的民事案件，因为诉讼双方主体具有特殊 性，一方是接受治疗的病人，一般是没有医学知识的，在医疗行为过程中处于被动的地 位，接受医院采取的医疗措施和建议，手中没有住院病历资料。而另一方是提供诊疗的 医疗机构，具有一批接受过专i - l i ) l l 练的医务人员，在医疗行为过程中处于主动地位，向 病人提供特定的医疗措施或者给病人提出医疗建议，有专门的部门保管病历资料和其他 医疗资料，住院病历病人一般接触不到，尤其是主观性性病历资料，医疗机构是不向患 者复制的。从这一角度看，在医疗纠纷诉讼中，涉及病历的问题，举证责任应该倒置， 由行使医疗行为的一方承担举证责任，这样做合情合理也合法。提供病历资料的责任不 仅仅要求提供出病历这一文件，更重要的还要求医院提供的是一份完整的、真实的病历， 是一份能够反映治疗当时原始情况的病历。如果医院不能提供以上文件，必须要说出不 能提供的理由，即证明自己不能提供的合理性的主张。如果没有这种合理性，医院将面 临承担举证不能的责任。 审判实践中，医疗机构提供了病历资料的，为了j 下确认定病历资料，法官一般要求 医院一方作出详细说明，必要时求助于具有相关知识的第三方人士。对于患方不持异议 的病历资料，自然可以作为证据采信，用作下一步鉴定的材料。而对于患者提出异议的 病历，法院应采取如下的处理方法： ( 1 ) 对不能成立的异议不予采信。一般有三种情况：一是患者所提异议不符合病 历书写规范的规定。二是患者所提异议实际上是对医疗行为的异议而非病历的异议。 此时应告知患者对医疗行为的异议应通过医疗事故技术鉴定或过错鉴定来确认，打消患 者的疑虑。三是对所提异议未提供相应的证据。如患者提出病历的签名问题、病历后补 问题、病历违规涂改等问题等。在医疗纠纷中，对病历的异议要提供相应的证据，这属 于患者一方的举证责任，如不能提供相应的证据，就要承担不利后果，即患者对病历资 料提出的异议不成立，医方提供的病历资料作为书证应当采信。如案例一中，在依据被 告的申请及提交的病历资料进行鉴定时，原告对被告提供的影像资料提出了异议，认为 不真实。法院认为，原告对被告提交的影像资料提出异议，应根据“谁主张，谁举证” 的举证规则，提出反驳证据，故原告应申请对该影像资料进行鉴定，经鉴定确认后，再 委托进行医疗鉴定。 l o 两北大学硕t j 学位论文 ( 2 ) 异议成立从而否定所对应病历的真实性，即异议对应的病历不能作为鉴定的 依据，医疗机构需要承担因不能鉴定而导致的不利的法律后果。如原告陈某某诉被告合 肥市妇幼保健院医疗损害赔偿纠纷一案，被告提供了病历，但原告认为病历有涂改、后 补情况，经原告申请，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对原告在被告处住院时 病历进行司法鉴定，鉴定项目：第一，病历第9 、1 2 、1 3 页书写字迹与该病历中其他各 页书写字迹的形成时问是否一致；第二，病历第6 页2 0 0 4 年7 月2 9 同记录内容未句“颅 内出血不排除”七字与该记录其他字迹是否次性形成；第三，病历第1 1 页护士签字栏 “高洁”签字字迹与第1 5 页执行者签名栏“高洁”签名字迹是否系同一人书写。鉴定结论载 明：第一，病历第9 、1 2 、1 3 页蓝黑墨水书写字迹的老化程度均低于病历第2 2 页蓝黑 墨水书写的字迹；第二，病历第6 页2 0 0 4 年7 月2 9 同记录内容米句“颅内出血不排除” 七字与该记录其他书写字迹应不是一次性书写形成，该七字应形成于其下郭秀敬书写字 迹之后；第三，病历第1 1 页护士签字栏“高洁”签字字迹与第1 5 页执行者签名栏“高洁” 签字字迹不是同一人书写。庭审过程中，被告申请对其医疗行为与原告脑损伤有无因果 关系进行司法过错鉴定，人民法院依法委托北京大学司法鉴定室进行司法鉴定，2 0 0 5 年1 2 月8 日，北京大学司法鉴定室以：“因当事人来我室对你院送鉴材料有怀疑? 经再 三研究故不予受理”，将鉴定材料送回。2 0 0 6 年3 月1 6 日，经人民法院组织调查，原、 被告双方一致同意，法院依法重新委托北京大学司法鉴定室对被告医疗行为与原告脑损 伤有无因果关系进行司法鉴定，该鉴定机构以病历存在修改、增添内容，病历不完整、 不真实为由不予受理。最终，法院认为，被告未能举出充分证据证明原告所受损伤与其 医疗行为不存在因果关系，由此承担了败诉的不利后果。 ( 3 ) 异议成立但并不直接否定病历的真实性。这是异议成立后对病历处理的主要 方式。如病历资料涂改不符合要求、实习生制作病历又无相关医护人员审阅签字等，肯 定不符合病历书写规范的要求，患者就此对病历的异议也是肯定能够成立的，但不 能简单地否认相关病历的真实性，特别是相关病历中设计的诊断可以得到无问题病历的 印证的情况下。否则医院将承担巨大的责任。如果医疗行为本身并不存在问题，则医疗 机构仍应承担管理责任；而当医疗机构的医疗行为存在问题并对患者造成损害时，医疗 机构才会承担损害赔偿责任。这样看来，病历中所存在的问题将导致医疗机构的过程加 大、责任比例增加。审判实践中，也可以吸收些医疗专家作为人民陪审员，组成合议 庭共同审理案件，从医学专业的角度来考量病历资料作为证据的可信度和证明力。 第三章病历资料认定困难及j c 解决方案 而对于电子病历，作为病历未来的发展趋势，我国目前尚未得到法律上的完全保障。 由于电子病历具有易更改且不留痕迹的特点，对其安全性没有统一法规，对病历的所有 权、授权范围没有统一明确的界定，在没有法律上完全保障的情况下，现有状况下如何 审查电子病历的证据效力? 笔者认为可以借鉴国外对电子病历实施的一整套法律体系， 如从电子病历的书写签名到存储调用，符合规定流程的电子病历应做为社会文件的一部 分。如果医疗机构提供的电子病历，法官应首先审查作出该电子病历的医疗机构有无电 子病历管理办法，是否设立书写、查阅、修改和使用电子病历的分级授权；其次，在电 子病历的形成过程中，医护人员是否遵守操作规程，是否严格执行分级授权查阅及修改 制度，如果这些条件成就，医疗机构提供的电子病历应作为书证，确认该病历的证据效 力。反之，电子病历不能作为认定医疗行为的唯一证据，除非医疗机构提供其他的证据 和电子病历相互印证。从长远来看，在我国，电子病历要的推广有两项紧迫的工作：一 是需要抓紧对有关电子病历的法律问题进行深入的理论研究，尽快建立电子病历管理的 整体框架，确定电子病历的基本标准及其法律地位，为我国医疗系统大规模推进电子病 历的应用奠定理论基础；二是针对目前我国医疗系统电子病历实施的现状，通过不同级 别医院电子病历的具体实施，提出符合实际的、行之有效的电子病历管理办法，加强医 院系统电子病历的管理，协调医疗部门、管理部门和法律部门在电子病历管理方面的职 能，为电子病历真正走入实际应用铺平道路。具体操作过程中，解决其有效性的最好方 法就是在系统里增加指纹识别系统，将医务人员书写签名改成指纹签名，并对其设置， 调阅时不得对完成指纹签名的病例进行修改。这可能是一个渐进而相对缓慢的过程。 第【，【i 章鉴定问题纷繁复杂确罕决途径 第四章鉴定问题纷繁复杂与解决途径 4 1 鉴定程序复杂，鉴定程序选定难，鉴定结论审查难。 鉴定问题在法院审理医疗损害赔偿纠纷案件中争议大，当事人也最有意见。如何把 握鉴定问题是法院审理医疗损害赔偿纠纷案件的一个至关重要的环节。之所以这样说， 是因为医疗损害赔偿纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具有可以判断医疗行为 是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗事故技术鉴定或医疗过错鉴定是 目前判决结案的必经程序。4 从审判结果来看，在很大程度上，鉴定结论决定了案件的审 理结果。中华人民共和国民事诉讼法第七十二条第一款规定：人民法院对专门性问 题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，有人民法院指 定的鉴定部门鉴定。在审判实践中，医疗损害赔偿纠纷案件的鉴定涉及如下三个方面： 第一是医疗事故技术鉴定；第二是医疗过错鉴定。前者属于医疗事故鉴定，后者属于司 法鉴定。而中华人民共和国侵权责任法施行后如何鉴定的问题目前尚无定论。 目前，存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套体制。中华人民共和囤侵 权责任法施行之前，在审判实践中，一件医疗损害赔偿纠纷案件需要很长的审理周期， 因为对于如何认定医疗行为有过错及该过错与患者的损害后果有因果关系，必须通过鉴 定来确认，要么是进行医疗事故鉴定，要么是进行医疗过错的司法鉴定，患者在申请鉴 定时，要求写出对医院在诊疗过程中存在的过错等进行说明的陈述材料，然而患者大多 无医疗知识，无力书写该材料。医疗事故处理条例第二十一条规定：“设区的市级地 方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县( 市) 地方医学会负责首次医疗事故技术 鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。 通常情况下，医 方往往根据这个规定主张委托医学会组织鉴定。而患者往往提出“司法鉴定”，其依据 是全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定第一条规定，“司法 鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进 行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第二条规定，司法鉴定分为法医类鉴定、物证 类鉴定、声像类鉴定。这两者之所以存在冲突，主要是这两者之间有逻辑上的包容关系。 实践中，很多过错很难达到事故的定性标准，但却给患者造成了损害，只能进行医疗过 错司法鉴定，医疗过错司法鉴定扩火了医疗过错鉴定的范围。 4 参见薛叶兴：“医疗损害赔偿案件的若干难点问题探析”，载子祸建师范人学福建分校学报2 0 0 8 年第4 期 1 3 两北人学硕十学位论文 在审判实践中，中华人民共和国侵权责任法施行以前，由于赔偿标准的不同， 使患方往往选择以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉，希望进行医疗过错司法鉴定，而院 方则提出应当首先适用医疗事故处理条例，只申请进行医疗事故技术鉴定，拒绝进 行医疗过错鉴定。如何选定鉴定的问题往往使办案法官左右为难。而在有些案件当中， 更存在同时进行医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定的问题。如雁塔法院受理的刘某诉交 大一附院和交大二附院的医疗损害赔偿纠纷案件中，作为被告的两个医院均申请了进行 医疗事故技术鉴定，而在将鉴定资料提交西安市医学会会后，西安市医学会对被告参与 诊疗的医师资质审查，发现交大一附院的一名麻醉师无行医资格证，即认为该案不属于 其鉴定范围，将鉴定退回，不予鉴定。后交大一附院又申请进行医疗过错的司法鉴定， 而交大二附院则坚持进行医疗事故技术鉴定。究竟选择何种鉴定程序无法达到统一。所 以这两种鉴定适用的混乱往往导致诉讼程序举步维艰，当事人怨声载道。 又因这两者的鉴定主体不一致、参照标准不一致，出现了鉴定结论的差异。现行医 疗事故鉴定主体是各级医学会，鉴定专家主要是各级医院的任职医师，而司法鉴定主体 直接受司法行政主管部门领导，是一个面向社会的鉴定机构，与医学会的专家有一定的 重合，但由于要求身份严谨，所以鉴定结论有明显差别。由于参照的标准不一致，两者 做出的伤残等级也不一致。如案n - - ：杜某某2 0 0 4 年5 月1 9 同早晨因交通事故受伤， 7 时因“外伤后左下肢出血，疼痛，畸形l 小时”入住被告西峡县人民医院。术后经石 膏托外固定。后杜某某左足背动脉搏动弱，左足部皮温低，毛细血管反应差。6 月2 日， 查体左足未扪及足部背动脉搏动，请上级医院会诊后，诊断为“动脉损伤继发血栓形成”。 左前足已缺血坏死，6 月1 2r ，行“左小腿中上段截肢术”，后残端愈合。2 0 0 4 年7 月 1 3 日，南阳市医学会鉴定结论为：原告杜某某病例属于3 级丁等医