（民商法学专业论文）高等学校与学生之间法律关系初探.pdf

内容摘要 内容摘要 近年来，高等学校与学生之间的诉讼越来越频繁。诉讼案件涉及的领域，一 般包括高等学校的招生、对学生的惩戒、颁授学历和学位证书等。随着诉讼实践 的广泛展开，学界与司法界纷纷关注到，对以往高等学校和学生之间模糊不清的 法律关系的厘定是纠纷解决的关键所在，并开始就相关问题进行理论上的探讨， 为正确处理此类诉讼奠定法理基础。本文试图通过对国内外学者的相关研究成果 进行总结和扬弃，立足我国现阶段高等学校教育司法的实际，提出构建新型高等 学校法律制度的若干建议，以期抛砖引玉，促进对该问题的深入研究。 本文以分析高等学校和学生之间法律关系的一般理论为基础展开，对国内外 学者提出的有关学说进行了介绍和评述，反观我国高等学校与学生之间法律关系 的现实困境，从而提出了对其进行完善的建设性意见。文章首先介绍了国内外关 于高等学校和学生之间法律关系的基本理论，并着重对美国“代理父母地位说” 及德国“特别权力关系理论”进行评价，从中获得启示。文章的第二部分对国内学 者的学说进行综合评述，进而提出了作者自己的观点，即高等学校与学生之间存 在的是以民事关系为主，行政关系为辅，兼有两种性质的法律关系。接下来，文 章从民事和行政两个方面论述了高等学校与学生法律关系的内容。文章的第三部 分立足国情，分析了当前高等学校与学生之间法律关系存在的困境与原因，并从 解决高等学校与学生之间法律关系的困境出发，吸收国内外有关理论的“合理内 核”，提出了正确处理高等学校与学生法律关系的四项原则。接着，又从“学生 权利保护 的视角出发，提出深化高等学校管理法治化和完善高等学校学生权利 保护机制的若干建议。 本文综合运用了法学、教育学等相关学科的知识，采用理论分析、比较分析 等方法进行研究，达到了预期的研究目的，对正确处理高等学校与学生之间发生 的诉讼和推进高等学校“依法治校”进程具有一定的参考价值。 关键词：高等学校；学生；法律关系；权利保护 a b s t r a c t a b s t r a c t a c c u s a t i o n sb e t w e e ni n s t i t u t e s ，i n c l u d i n gc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e s ，a n dm e i r s t u d e n t ss o a rr e c e n t l yi nc h i n a t h ea c c u s a t i o n sr a n g ef r o mc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e s r e c r u i t m e n t 、p e n a l t yo ns t u d e n t sa n da w a r d so fe d u c a t i o n a lc e r t i f i c a t e s a sl e g a l p r a c t i c eg o e sd e e p l y , a c a d e m i cc i r c l e sa n dj u d i c i a lc i r c l e sd i s c o v e r e dt h a tt h ec o r et o s o l v et h ea c c u s a t i o n sl i e si nt h ec l e a rf i xo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n s t i t u t e sa n d t h e i rs t u d e n t s a n db o t ha r ea l s ot r y i n gt op u tp r o b l e m sc o n c e r n i n gt h ea c c u s a t i o n s i n t ot h e o r i e s ，a i m i n ga tl a y i n gal e g a lf o u n d a t i o nf o rt h es o l u t i o no f s u c ha c c u s a t i o n s b a s e do nt h ec o m p a r i s o na n dt h es u m m a r yo fr e s e a r c hr e s u l t sa th o m ea n d a b r o a d ，t h ee s s a y , c o m b i n i n gt h ec u r r e n tl e g a lr e a l i t yo fc h i n a si n s t i t u t e s ，p r o p o s e s s o m es u g g e s t i o n so fe s t a b l i s h i n gan e wl e g a ls y s t e mo fc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e s ， h o p i n gi tw o u l dp r o m o t et h er e s e a r c hf u r t h e r b e g i n n i n gw i t ht h ea n a l y s i so fb a s i c t h e o r i e sa b o u tl e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n s t i t u t e sa n dm e i rs t u d e n t s ，t h ee s s a y i n t r o d u c e sa n de v a l u a t e st h er e l a t e dt h e o r i e sb yd o m e s t i ca n df o r e i g nr e s e a r c h e r st o c o u n t e r - v i e wt h el e g a ld i l e m m ao ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e s a n dt h e i rs t u d e n t si nc u r r e n tc h i n a ，t h e np u t sf o r w a r dc o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n so ni t s f u r t h e rd e v e l o p m e n t i nt h ea n a l y s i so fb a s i ct h e o r i e sa b o u tl e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e n i n s t i t u t e sa n dt h e i rs t u d e n t s ，t h ee s s a yp u t se m p h a s i so nt h ee v a l u a t i o no f “i nl o c o p a r e n t i sd o c t r i n e a n d “s p e c i a lp o w e rr e l a t i o nt h e o r y a n dg e te n l i g h t e n sf r o m t h e m a n di nt h ei n t r o d u c t i o np a r t ，t h ee s s a y sp r o p o s e si t so w np o i n tt h a tt h el e g a l r e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n s t i t u t e sa n dt h e i rs t u d e n t sh a st w on a t u r e s ：t h em a i ni sc i v i l r e l a t i o n s h i p ；t h es e c o n d a r yi sa d m i n i s t r a t i v er e l a t i o n s h i p t h ee l a b o r a t i o no fl e g a l r e l a t i o n s h i pi n c i v i la n da d m i n i s t r a t i v ea s p e c t sb e t w e e nt h et w os i d e sf o l l o w st h e p o i n t i nt h ef o l l o w i n gp a r t ，a f t e rt h ea n a l y s i so ft h ep r o b l e m sa n d t h e i rr e a s o n so ft h e l e g a lr e l a t i o n s h i pi nc u r r e n ts i t u a t i o n s ，t h ee s s a yp u t sf o r t h “f o u rp r i n c i p l e s ”f o rt h e s o l u t i o no ft h el e g a lr e l a t i o n s h i p ，a sw e l la ss o m es u g g e s t i o n so nf u r t h e rd e v e l o p m e n t o ft h el e g a lm a n a g e m e n to fc o l l e g e sa n du n i v e r s i t i e sa n dt h o s eo nt h ep r o t e c t i o n s y s t e mo fs t u d e n t s r i g h t s b a s e do nt h e o r i e sf r o mt h es c i e n c eo fl a w , p e d a g o g ya n dr e l a t e ds c i e n c e ，t h e e s s a ya p p l i e st h e o r ya n a l y s i s ，c o m p a r i s o na n da l s o o t h e rm e t h o d st of u l f i l lt h e 高等学校与学生之间法律关系初探 e x p e c t e dr e s e a r c hp u r p o s e a n di th o p e st og i v eh e l p st ot h es o l u t i o no fa c c u s a t i o n s b e t w e e nt h et w os i d e s k e yw o r d s ：c o l l e g e s a n du n i v e r s i t i e s ；t h es t u d e n t s ；l e g a lr e l a t i o n s h i p ； r i g h t sp r o t e c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签孙够 砌毋年沙月歹e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 导师签名： 日期：x 以年 日期：砌g 年 叫月歹日 岍) 日 刚f 吾 - - _ 一 刖置 近几年，高等教育领域诉讼案件迅速增多，相继出现了“田永诉北京科技大 l 学案”、“刘燕文诉北京大学案等典型个例，受到社会的广泛关注。在这些诉 讼中，高等学校与学生之间法律关系的厘定成为解决纠纷的焦点问题。 高等学校与学生之间是民事关系还是行政关系，在起诉时到底应该提起民事 诉讼还是行政诉讼；高等学校在平时的管理过程中应该如何处理与学生的关系， 学生对学校有哪些权利，应履行哪些义务? 这些问题在2 0 0 5 年9 月1 日开始实 施的普通高等学校学生管理规定中并没有明确规定。之前，最高人民法院在 2 0 0 3 年1 2 月2 9 日出台关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 的同时，参与起草该解释的法官明确阐释，学校对学生不负有监护责任，即仅确 认高等学校与学生之间不存在监护的法律关系，至于两者之间存在何种性质或类 型的法律关系并未做出明确回答。这无疑是立法上的缺失，势必给法院审理相关 案件和高等学校管理工作带来诸多困惑。因此，对高等学校与学生之间的法律关 系进行系统研究与分析，既有利于正确处理高等学校与学生之间发生的纠纷，又 有助于推进高等学校“依法治校 的进程。 高等学校与学生之间的法律关系，就是高等学校与学生之间的权利和义务关 系，其核心是学生权利范围及其法律保障问题。国外关于这一特定法律关系的理 论主要有宪法论、契约论、特别权利关系论等等。本文尝试通过对国外相关理论 的介绍及评价，分析我国当前高等学校与学生之间法律关系上问题的由来及现 状，从民事和行政两个方面重新审视我国现有的教育立法。在此基础上，试图借 鉴世界各国教育制度的优点，并结合我国人文传统底蕴的优势和实践的经验，探 讨如何进一步完善我国的高等学校教育司法制度。 高等学校与学生之间法律关系初探 第一章高等学校与学生之间法律关系的基本理论 第一节西方国家的观点 在英美法系和大陆法系，由于历史上学校与政府之间的关系存在极大的差异， 两者的法律传统也有着根本性的不同，因此，在处理大学内部管理关系时所遵循 的法律规则也有很大的不同。 一、美国“代理父母地位说”及其演变 ( 一) “代理父母地位说 的由来 美国高等教育以1 6 3 6 年哈佛学院的开办为历史开端，直到2 0 世纪6 0 年代， 关于高等学校与学生之间的法律关系，美国法院以及法律理论援用英国普通法学 说，占支配地位的主导理论是高校处于父母代理人的地位，承认高等学校对学生 享有几乎不受约束的权力，即认为高等学校是处于父母的地位来管理学生，凡是 父母所能行使的管教权利，大学均可以居于代理父母的地位来行使。其产生的 历史背景是因为早期北美殖民地高等学院旨在培养牧师；办学模式主要仿效英国 的牛津大学和剑桥大学；新生的年龄普遍偏小，平均年龄约1 4 岁左右；殖民地 学院强调传统的宗教价值，侧重培养符合基督教观念的道德品质，对学生品格的 培养甚于对智力的培养；学院制定严格的规章管教学生，规章内容几乎涉及学生 学习和生活的各个方面；因学生的食宿都在学校，加之平均年龄普遍较小，故早 期殖民地学院以学生父母的地位对学生在学习和生活中进行全方位管理。 由于传统习俗的惯性作用，在相当长的时期内，高等学校处于父母代理人地 位与学生之间形成法律关系。1 8 6 6 年，在普拉特诉威藤学院( p r a t tv w h e a t o n c o l l e g e ) 一案中，法院开始使用“代理父母地位说指导解决高等学校与学生之 间的争议。该案案情是，威滕学院因禁止学生参加秘密社团而遭到学生的起诉。 法院在判决中裁定，威滕学院有权以自己认为合适的方式制定学院纪律，正如无 张维平、马立戏美国教育法研究m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 1 6 1 。 2 第一章高等学校与学生之间法律关系的基本理论 权干预父亲在家中的管教行为一样，法院无权对学校制定的纪律指手划脚。此 后，法院的判例进一步强化了高等学校以父母代理人的身份与学生形成法律关系 的理论。例如，1 9 3 4 年戈特诉伯里亚学院( g o iv b e r e ac o l l e g e ) 一案中，法院 认为，学院主管当局在学生身体、道德和精神的锻炼和培养方面，校方处于父母 代理人的地位。就该目的而言，法院无法理解校方为何不能制定任何命令或规则 来管理或改正他们的学生，正像父母基于同一目的可以做的那样。当他们行使裁 量权时，法院无意干涉，除非这些命令或目的是违法的或违反公共政策的。 从上述判例中，我们不难看出，美国法院对高校所采取的惩罚措施和行为表 示尊重，法院既不把学生作为享有宪法权利的成年人，也不依据其他法律来保护 学生的合法权益。这在2 0 世纪6 0 年代以前高校与学生关系的各种诉讼判例案中 时有体现。别克尔和莱克对“代理父母地位说”的特点作了以下总结：州、大学 董事会把代理父母的权力直接委托给学校：学校拥有对学生进行管理、控制及处 罚的权力；其性质如同家庭中的父权。 ( 二) “代理父母地位说”的消亡 “代理父母地位说 一方面给予了高校充足的职权，另一方面却面临着来自 社会及学生的挑战。从1 9 世纪中叶开始，越来越多的美国高校受德国高校重科研 作风的影响，把注意力转移到了对学生科研能力及自律自治的培养，相对放松了 对学生的严格控制和定式管理。加之二战后大量退伍军人涌入高校，对于这部分 学生来说，无论其年龄还是经历，都与“代理父母地位说 所赋予高校的种种限 定性法令格格不入，高校和学生之间的关系变得越来越紧张，以致于双方“对簿 公堂 的事件频繁发生。有此隐患存在，加上之后学生权利的扩张，很快加速了 “代理父母地位说”的衰败及消亡。 “代理父母地位说”受到最严重的冲击是在2 0 世纪6 0 年代初，“学生行动 主义”促使了学生权利的扩张，美国的“全国学生联合会”为争取学生权利做了 诸多努力，他们通过游行示威等各种方式的抗议活动和司法诉讼对学校的规章制 度提出了挑战；相应地，围绕学生权利的诉讼开始增多。1 9 6 5 年，美国入侵越南， 李奇、洪成文“代理父母地位说”：美国学校与学生法律关系的主导理论 j 】比较教育研究，2 0 0 4 ， ( 4 ) ：3 7 3 8 张维平、马立武美国教育法研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 2 1 6 同本页注。 3 高等学校与学生之间法律关系初探 国内的反战学潮异常强烈，由于涉及学生言论自由等基本的宪法权利，曾经不愿 干涉学校内部事务的司法界也开始受理高校与学生间的争端，用法律来规范调整 学校与学生之间关系的时代开始到来。以下便是一个给“代理父母地位说 带来 致命冲击的典型案例： 1 9 6 5 年1 2 月1 6 日早晨，美国一所公立高校的学生约翰和玛丽在手臂上佩戴 着黑纱来到学校，校方旋即勒令他们停学。因为就在两天前，学校刚刚出台了一则 校规：如果有学生敢在手臂上佩戴袖标就要被勒令停学，直到他取下袖标为止。约 翰和玛丽都知道学校的这个规定，但他们还是“顶风作案”，因为他们要按自己 的意志表达反对越战的态度。该校的学生在家长的帮助下，最后将学校告上了法 院，要求法庭废止学校的规定。理由是这个规定违反了美国宪法修正案中关于保 护“言论自由”的规定。经过一番周折，美国联邦最高法院进行了审判，法官经过 审判最终认定，学生无论在校内还是校外都是一个“拥有完全权利的人”，学校 不能因为“推测学生的行为有可能危害学校的秩序 而制定规则限制他们的权 利，只有当学生的行为真正对学校秩序造成实质性影响时，才能对其做出处罚。 在此案件中，法院拒绝认可“高校享有被特许的一种特权，其专有决断在任 何状况下都是明智的这一观念。法院同样含蓄的表达了其对“代理父母地位 说 这一理论的排斥和否定。 这个判决对美国高校享有的代理父母权责产生了重大影响，并对高校管理学 生的行为产生了重大影响，它使学校在制定任何规则的时候，都得考虑学生的基 本宪法权利。从此，“代理父母地位说不再是美国高校与学生之间法律关系的 基础和标志，人们也不再以此为辩护理由，取而代之的是宪法论和契约论。 ( 三) 宪法论和契约论 美国高校学生的法律地位从2 0 世纪6 0 年代开始发生了引人注目的变化，学 生不再是法律中的第二类公民。联邦宪法规定高校学生是拥有实际宪法权利的 “人 ，许多州法律也承认他们是享有权利并承担义务的成人。此外，在各种联邦 法令中，他们也被授予了属于自己控制的法律权利。所有这些条款都旨在保证高 校学生作为国家公民而免受政府和其他机构的伤害。另外，联邦宪法在其修正案 孙展是校规越界还是学生娃 格? “校园规则”面临挑战 e b ，0 l 】 h t t p ：w w w c h i n a n e w s c o m c n n 2 0 0 3 - 0 6 - 0 4 2 6 31 0 4 0 0 h t m l , 2 0 0 3 0 6 - 0 4 4 第一章高等学校与学生之间法律关系的基本理论 中还给予了高校学生某些独立于并替代了亲本权利的权利，同时州法令关于降低 法定成人年龄的规定也加速了学生独立于其父母的进程，并把大量的高校学生纳 入到成年人的行列中来。 在2 0 世纪7 0 年代前，美国大多数州的法定成人年龄为2 1 岁。从1 9 7 1 年开 始，美国宪法第2 6 条修正案生效，把享有选举权的法定年龄降为1 8 岁。这一规定 在许多州都得到广泛响应。例如，密歇根州法律规定：圆尽管现有法律中有些条 文与原有法律是相矛盾的，但是，只要这一法律生效，那么年龄在1 8 2 1 岁之间的 人，包括年满1 8 岁的所有人，都被看成是达到法定年龄的成年人，他们享有原来 年满2 1 岁才享有的同等的权利、职责和法定资格。 有关法定年龄的法律条款改变进而影响到高校的相关规章和政策。比如说， 年满1 8 岁的学生可以被允许在没有连署保证的情况下签订有法律约束力的合同， 并有权接受自己同意的医疗方案，有权宣布独立、安置自己的法定住所等。然而， 在美国，公立高等学校和私立高等学校的法律地位是有区别的，相应的，高校与学 生之间的法律关系表现为宪法论和契约论。 宪法论。在当今美国公立高校，学生的身份首先是国家公民，其基本权利来自 于宪法。美国联邦宪法在其修正案中明确规定，高校学生作为公民，其合法权益必 须受到保护，免受政府、高校及其他机构的伤害。州立大学和学院属于政府机构， 因此宪法赋予公民的权益同样适用于高校与学生间的权利与义务关系，宪法论自 然而然地应用到了教育领域。由此，高校在管理及处分学生时就必须保证联邦宪 法和州政府法律给予公民的基本权利；剥夺学生合法权益必须经过法定程序，一 旦学生的权利受到侵犯或剥夺，或者剥夺过程未适用正当程序，学生则可诉诸法 律以求救济。 契约论。“统治者的权利来源于被统治者的赞同”的社会契约论观点和“主 权在民”的思想使得契约与美国的社会生活有着不解之缘。 如今，社会契约的思 想风光犹在，并超出了其政治范畴渗透到社会生活的方方面面。在美国，契约论进 入高校是相对于宪法论而言的，鉴于宪法只保护来自政府机构及其他公益部门的 w i l l i a ma k a p l i n & b a r b a r aa k t h el a wo fh i g h e re d u c a t i o n j ac o m p r e h e n s i v eg u i d et ol e g a l i m p l i c a t i o n so f a d m i n i s t r a t i v ed e c i s i o nm a k i n g ，1 9 9 5 ，3 ( 5 ) ：3 7 1 - 3 7 4 ，3 8 2 i d 蔡国春试论高等学校与学生的法律关系【j 】高等教育研究，2 0 0 2 ，( 5 ) - 6 0 周小宋，李美华美国课堂管理中的新方法；行为契约【j 】比较教育研究，2 0 0 4 ，( 5 ) - 1 2 5 高等学校与学生之间法律关系初探 学生的权利，对纯粹私立高校的学生权利却不加保护。在此情况下，私立高校与学 生只能通过契约关系明确双方的权利与义务。契约有许多种方式，当当事双方出 现纠纷时，书面的合同，包括参照合同而具体化了的机构规则，就是处理这些问题 的首要法律依据。随着社会的发展，如今高校与学生之间的契约关系出现了由明确 固定向模糊不固定转化的倾向。如双方传统上的行为方式及法院判例的程序，甚 至包括心理契约的互动模式等。 当然，高校作为与其它政府或私人机构不同的特殊组织，因为有着高等教育 的宗旨所在，出于教育目的和高校内部管理的需要，高校也有权制定相应规则来 约束、管理学生的行为，这是宪法赋予教育领域的特殊权利关系。但是这些特别 权利不能侵犯宪法所保护的公民基本权利，即使是学校，凡是涉及基本权利的事 情，事关学生身份变更如退学、转学以及一些重要的基本人权和自由时，同样适用 法律保留。 ( 四) 评价与启示 美国高校与学生的法律关系由“代理父母地位说 演变到宪法论、契约论有 其合理性和客观必然性，其中体现的时代进步、法治精神及观念转变对我国不乏 启示和借鉴意义，具体表现在： 首先，权利与义务关系的明确。“代理父母地位说”被宪法论、契约论所取 代，高校与学生间的关系相应地从管制与被管制演变为相对平等的权利与义务的 关系，权责明确，依法究责。“代理父母地位说 支持高校拥有广泛的管制和处罚 权，却忽视了对学生应有权利的保护，尤其是在涉及学生的受教育权、学籍管理 ( 招生、退学、开除) 及文凭和学位授予时，学生没有申诉辩解的权利和机会，这与 宪法规定的学生所拥有的公民基本权利及实施程序相违。另外，当学生的人身安 全因高校疏于职责而受到伤害时，高校也没有承担起应负的责任。由此以来，学生 的权益保护就无从谈起。总体而言，“代理父母地位说 重视对高校权力的赋予， 而应有的责任和义务缺位。宪法论、契约论则奠定了高校与学生之间新型关系的 基础，这种新型关系强调依据法律或契约明确双方的权利和义务，并规定在出现 学生权益被侵犯的案件时，学生可以诉诸法律，高校则应以事实为依据承担相应 蔡国春试论高等学校与学生的法律关系【r 高等教育研究，2 0 0 2 ，( 5 ) ：6 0 同上。 6 第一章高等学校与学生之间法律关系的基本理论 的法律责任。 其次，学生合法权益的保护。“代理父母地位说”把父母对未成年人享有的 权利全部授予了学校。高校和学生之间就有了一种类似父权的关系，高校可以根 据自己的管理需要而制定规则，法院和其他任何人都没有干涉权。在这种情况下， 学生是被看作未成年人，学校剥夺了学生享有宪法赋予公民的有关基本权利。而 从2 0 世纪6 0 年代开始，在美国高校学生被纳入成年人的行列，不论性别、种族、 是否残疾，其宪法权均得到承认，据此，学生拥有了实体性权利，多数高校也制定 了相应的政策来保证学生的宪法权利。如自由表达权，有关转学和停学方面的权 利，避免体罚的权利，不受不合理的搜查和没收的权利，衣着与修饰的权利，怀孕、 做父母、结婚方面的权利，残疾学生的权利，参加课外活动的权利等。而且高校在 对学生做出处分的时候要遵循法定程序和相应规定。当学生权利受到侵犯时，高 校应提供给学生申诉的机会和程序，据此，学生拥有了救济性权利。这些公正公开 的法律政策及契约文件体现了美国社会民主化、法制化的进步，更有利于高等学 校“以法治校”的实施。 再次，高校管理中心的转变。从“代理父母地位说”到宪法论、契约论的演 变也意味着高校管理从以“教师 为中心到以“学生为中心的转变。当高校享 有代替父母的权责时，其管理方式是以教师及行政人员为主体的，这基本沿袭了 欧洲传统大学的模式。教师富有教学、管理的双重责任，他们代替学生父母行使 职责，负责监督学生的学习、生活及成长，形成了家长式的纪律制度。在这一时期， 学生是被管理者、被主导者，处在被动接受的位置上，没有能动性可言。而当今的 美国高校，在宪法论、契约论的指导下，管理及教学均以“学生为中心，高校和 学生分享权利，高校对学生的合法权益及合理意见表示尊重。在这种环境下，学生 有着充分的主观能动性和对教学管理的参与权，但同时要对自己的行为负责，这 种理念有利于学生身心的健康发展。 最后，师生实质性权责的集中。“代理父母地位说”给予了高校教师过大的 职责，管理、教育一手抓。然而，伴随着美国高等教育发展规模不断扩大、入学人 w i l l i a ma k a p l i n & b a r b a r aa l e e t h e l a wo fh i g h e re d u c a t i o n j ac o m p r e h e n s i v eg u i d et ol e g a l i m p l i c a t i o n so f a d m i n i s t r a t i v ed e c i s i o nm a k i n g ，19 9 5 ，3 ( 5 ) ：3 71 - 3 7 4 ，3 8 2 何士青，王新远高校管理与大学生权利保护 e b o l 新闻周刊， h t t p ：n d x g n b u e d u c n s h o w n e w s a s p ，2 0 0 4 0 4 - 0 1 7 高等学校与学生之间法律关系初探 数增加、学生身份复杂、学生年龄增长，进而带来高校教师的管理精力不足，在教 育、管理实践中力不从心，缺乏针对性和集中性。而在宪法论、契约论的环境下， 教师可以从繁忙的管教工作中脱身，转而投身于教学及科研工作，提高效率。同时， 在这种师生相对平等的氛围中，学生也可以增强自我约束、参与管理的自立意识。 另外，特殊权利关系作为宪法论、契约论的补充，使得学生权利的特殊性也得 到认可和尊重，具体到管理实践中则体现为共性与个性的矛盾统一，既要法治精 神也要人文尊重与关怀，切实维护和保障学生的合法权益。 时至今日，美国高等学校虽然依旧享有较大的“自治权”，几乎所有的学校 都可以针对有不良行为和成绩低劣的学生做出休学、开除的处分决定。但是高等 学校的这种权利只有在一定法律规定范围内才能生效，否则就会被视为侵犯人权 遭到学生的起诉。一般来说，学校对学生不良行为和学业不良的处分要严格遵守 州的管理程序法、州高等教育委员会条例以及其州的法规。对学生的处分至 少不能缺少两个环节：其一是通告，即处分前要告知学生所犯的错误及违犯了哪 条规章或条例；其二是听证。通告之后，校方要给予学生一个机会，去解释或辩 护，而且听证必须在做出休学、开除决定之前进行。 对于学生而言，2 0 世纪6 0 年代以前，美国高等学校学生的法律权利是有限 的，1 9 6 4 年民权法颁布之后，法律规定学生享有成年人的权利和义务。1 9 7 1 年美国宪法第2 6 条修正案使1 8 岁以上的公民开始拥有了选举权。1 9 7 4 年生效 的家庭教育权利和隐私权法案( t h ef a m i l ye d u c a t i o n a lr i g h ta n dp r i v a c y ) 强 化了学生的隐私权利，也限制了学校和其他各类人员接触学生个人档案的随意 性。同时，联邦政府认识到教育的消费性质，强调消费者的安全权、知情权等， 要求高等学校公开与教育消费有关的各种信息。因此，现在美国高等学校学生的 权利已经与一般成年公民的权利等同，如出版、言论、佩带徽章符号等方面的自 由权；不受不合理的搜查和没收的权利：不自证有罪的权利；获得平等保护的权 利；保护个人隐私的权利；以及正当程序保障的权利等。 在美国，没有把公法、私法作截然两分的传统，公立、私立学校受许多相同 规则的约束。同时，由于政府和学校之间长期以来是一种松散型的关系，即使对 公立学校，政府往往也只是通过拨款、评价等间接的手段管理。因此，学校享有 张维平、马立武美国教育法研究 m 】北京：中国法制f 版社，2 0 0 4 。1 6 1 第一章高等学校与学生之间法律关系的基本理论 大量的自主权，它对学生的管理也往往是基于一种契约关系。但是，针对公立学 校和私立学校，法院也会在某些方面适用不同的规则。例如，法院在审查公立学 校的录取行为时可以运用来自于正当程序和行政法上的“武断专横和反复无 常”( a r b i t r a r ya n dc a p r i c i o u s ) 标准，但法院一般不愿意接受控告私立学校武断专 横的理由，尽管普通法规则可能提供某种类似的救济。 但是，美国的这种以契约为基础，辅以正当法律程序等行政法规则的模式是 建立在私立学校的普及、政府与学校之间关系松散，以及普通法的传统之上的。 这与我国长期以来形成的国家办教育，教育基本上由国家所垄断，以及我国基本 上属于大陆法系的状况有着根本的不同。因此，我们在借鉴美国经验的同时，不 能忽略两国具体情况的差别。 二、德国特别权力关系理论及其演变 ( 一) 特别权力关系理论概述 特别权力关系理论源于1 9 世纪德国宪政国家法和行政法理论，对日本和我 国台湾地区都有广泛影响。1 9 世纪德国著名公法学者拉邦( l a b a n d ) 以中世纪领主 与家臣之间的关系阐明官吏对国家的服从义务，他以“主体封闭说”为理论基 础，认为法律关系只存在于主体和主体之间，也就是人民和人民之间，或者国家 与人民之间；而国家是一个封闭而不可分割的主体，在该主体内国家和公务员之 间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别权力关系”。因此，国家对于公务 员的指示、命令及内部一切规范，其目的在于维持行政主体的运作，并不发生外 在的法律效力，不属于法律规范的范畴，不适用法律保留原则，当然也排除司法 的审查。 所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意， 服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”。 行政法的鼻祖奥托梅耶 ( o t t om a y e r ) 认为，特别权力关系是一种特殊公权力的行使，排除依法行政、 法律保留原则的适用，可以在没有具体法律依据的情况下限制相对人的自由，干 涉其权利，且对于权力之内容不得作为争讼的对象。特别权力关系有以下几种类 型：( 1 ) 公法上的勤务关系，如国家公务员与国家之关系；( 2 ) 公法上的营造物 沈岿公立高等学校如何走出法治真窄一学校与学生的关系维度 m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 2 4 7 【日】室井力行政法( 上卷) 【m 】吴微译，北京：中国政法大学出版社。1 9 9 5 8 9 9 高等学校与学生之间法律关系初探 利用关系，如国立或公立学校与学生之关系、监狱与服刑人员的关系；( 3 ) 公法 上的特别监督关系，如国家对私立学校的监督关系；( 4 ) 基于社团之关系，如各 种职业公会与其会员之间的关系。 特别权力关系之所以特别，是与一般权力关系相对应而言的。按照德国行政 法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使 公权力要受到“法治原则”的支配。而在特别权力关系中，双方当事人之间形成 的是一种“紧密型持续关系 。就此，个人对所属的组织有极强的依赖性，个人 的权利要受到极强的限制，这些限制主要包括：一是排除法律保留原则，二是剥 夺权利救济手段。 ( 二) 传统特别权力关系理论中的高校与学生之间的关系 特别权力关系学说在德国影响十分深远，尤其在纳粹时期，更是极大地扩大 了它的适用范围。二战以后，随着德国基本法对于人权的重视与贯彻法治的要求， 行政法学界对传统特别权力关系的理论进行了反省检讨。围绕特别权力关系排除 法律保留原则适用的范围，即行政裁量范围的大小及行政主体在此范围所作处分 是否可依司法审查程序加以救济，学者们进行了激烈争论。其中，乌勒( u l e ) 提出 了“基础关系”与“营运关系区分的理论，认为涉及基础关系，即特别权力关 系秩序的成立、变更与终结的行政措施，如学生的入学许可、退学、开除、毕业 证及学位证的授予等，当属行政处分，应纳入行政诉讼的范围；而只涉及营运关 系，即特别权力关系秩序的维持与管理的，如对学生的警告、记过等纪律处分， 则不纳入行政诉讼审查的范围，从而将基础关系从特别关系中剥离，使特别权力 关系的范围大为缩小。1 9 7 2 年，德国宪法法院否定特别权力关系范围内没有法 律根据而可以限制个人基本人权的说法，并在此后将此主张扩张到公立学校事项 中，只要涉及学生的法律地位，特别是基本权利的重要事项，即属于行政处分。 在日本，法院审查范围也采取乌勒( u l e ) 教授的二分法，认为特别权力关系之 行为分为内部行为和外部行为，内部行为不得为行政争讼之标的。 根据德国早期的特别权力关系理论，学校与学生之间的关系是一种公营造物 利用关系。所谓“公营造物”是指“行政主体为一定之行政目的，所设置之专供 王自雄，公权理论之演变 j 】政大法学评论，2 0 0 4 ，( 4 3 ) ：3 6 6 1 0 第一章高等学校与学生之间法律关系的基本理论 公众继续使用之人与物的结合体”。营造物的管理权，一般认为是一种公法上 的支配权。营造物的利用人负有服从营造物管理权的义务，并且此种义务是以营 造物管理人片面订定的营造物利用规则进行规范的。学校的内部管理关系是一种 基于学生对学校这一公营造物的利用而产生的特别权力关系，不适用法律保留原 则，从而将学校的校内管理行为排除在司法审查范围之外。在这种情况下，学校 处于优越的地位，可以不待法律有明文授权而根据实际需要制定特别规则，对学 生有命令强制权力，可以随时赋予学生作为或不作为义务，而学生则只有遵守和 服务的义务。如果学生违反义务或特别规则，应受到制裁甚至淘汰处分( 纪律罚 或称惩戒，我国多称为纪律处分) 。而学校与学生之间的纠纷，也因此不能提起 民事诉讼，也不得提起行政诉讼。在这种理论支撑下，学校对学生的管理行为完 全取决于管理者的意志，从而成为法治的真空。 2 0 世纪7 0 年代，德国联邦宪法法院确立了“重要性 理论，即学校行政中 的法律保留是指按照宪法中法治国原则与民主国原则要求，需要立法的事项属于 重要事项的，不能由行政机关任意规定，而应该由法律对此做专门规定。虽然何 者为学校行政中的重要事项的轮廓尚不够明晰，但是“重要性”理论至少提供了判 断在学校行政领域中应当有法律保留适用的思考方向，而且已经出现了若干个认 为在学校行政领域中应适用法律保留原则的判决。这表明：由于高校处分权的处 置影响学生的求知权和工作权，故学校对学生的强制退学等剥夺学生受教育权的 行为须有法律依据，应当适用法律保留，即由立法者以法律规定。那么，与学生 有关的哪些事项当属法律保留范围之内，哪些又是教育行政机关或者学校可自行 规定的呢? 台湾学者引德国学者的观点，认为“举凡教育内容、学习目的、修课 目录、学生之地位等有关大学生学习自由之重要事项，皆应以法律明文限制 之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处 分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令或各校之学则即 予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。 2 0 世纪7 0 年代以后，随着特别权力关系理论的发展，学校与学生之间的特 别权力关系范围也受到了严格限制，校内治权中对学生身份有重大影响的管理行 蔡茂寅公营造物法公企业法【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 4 9 6 董保城德国教育行政“法律保留”之检讨当代公法评论【m 】台北：月旦出版社股份有限公司， 1 9 9 3 1 2 5 高等学校与学生之间法律关系初探 为，被纳入了司法审查的范围，如学校招生、发放毕业证、学位证、对学生的开 除、勒令退学、不予学籍注册等行为，因此影响了学校与学生之间特别权力关系 的存在与否，也严重影响了学生的法律地位，从而被视为外部行政行为，应当遵 循“依法行政 、“法律保留 的原则，纳入司法救济的范围；而学校的其他管 理行为，包括对学生的纪律处分行为，因为不影响学生法律地位的改变，且为学 校达成教育目的所必需，则依然属于特别权力关系的范围，排除在司法审查的范 围之外。 ( 三) 评价 在德国，公立高等学校在法律和理论上归属为“公务法人 ，其内部组织机 构以及学校与学生之间的关系都属于公法性质，在整体上受公法调整。以上分析 表明，过去，德国把学校与学生之间的关系视为特别权力关系，不受法治原则之 约束。在传统特别权力关系中的公立高等学校与学生之间的关系，由于排除法律 保留原则的适用、高等学校与学生之间的关系实质上仅是单纯的行政关系，并没 有受到法律的调整进而形成法律关系。在德国，司法判决和学理普遍认为，随着 基本权利、法律保留和司法保护原则的适用，传统特别权力关系失去了用场。在 公立高校与学生之间取而代之的是法治原则之下的一般权利义务关系。 第二节中国学者观点 总的说来，我国学者对高等学校与学生之间这一问题的研究目前基本上仍停 留在对其属性的探讨上，且分歧较大，归纳起来，大致有以下几种观点： 一、民事法律关系说 褚宏启首先从理论上否定了学校具备行政主体资格，主张学校在行政法律关 系中的法律地位只能是行政相对方。然后，他进一步推论，“既然学校不是行政 主体，那么学校与学生的法律关系就不是行政法意义上的行政法律关系，而只能 是民事法律关系。 苏万寿认为，学校与受教育者之间是一种特殊的民事合同关系。因为学校与 楮宏启论学校在行政法德关系中的地位田教育理论与实践，2 0 0 0 ，( 3 ) ：2 9 - - 3 2 1 2 第一章高等学校与学生之间法律关系的基本理论 受教育者法律地位平等，双方自愿达成了知识教育合同关系，而这种知识教育合 同关系是一种民事法律关系。国 顾云卿也认为，“从市场的观点来看，教育其实是一种服务，教育与被教育 双方所订立的实质上是一种合同关系。双方是平等主体的法律关系。” 二、行政法律关系说 持这种观点的学者蒋少荣认为，