（民商法学专业论文）论物业服务合同.pdf

i 摘 要 本文从物业服务合同基本理论、物业服务合同的主体、物业服务合同的内容和 物业服务合同的违约责任为切入点，对相关问题进行了认真的研究，并对物业服务 合同立法提出了建议，希望对处理物业服务合同纠纷和完善我国物业服务合同法律 制度有所帮助。文章一共分为五个部分，二万七千多字。 第一部分为物业服务合同概述。本部分从物业和物业服务等概念入手，通过比 较雇佣合同、委托合同与物业服务合同的区别，认为应采取服务合同说来界定物业 服务合同；其次，这一部分还分析了物业服务合同的特征和性质。 第二部分为物业服务合同的主体。由于物业服务合同分为前期物业服务合同 和普通物业服务合同，前后的法律关系各方不一致。因此，这一部分对业主、业主 大会和业主委员会三方的概念以及他们在合同中的所处的地位进行分析，并借鉴大 陆法系和英美法系主要国家的立法例，认为我国应采用日本模式来确定业委会的主 体资格。 第三部分为物业服务合同的内容。这一部分主要论述双方的权利义务、专项 维修资金的管理和使用、安全保障义务等问题。物业服务合同是双务合同，因此， 业主享有的权利即物业服务企业应该承担的义务。其次，维修资金在管理使用过程 中应遵循一定的规则，本部分还将解决维修资金在管理中产生的问题。 第四部分是违约责任的论述。这一部分首先讨论物业服务合同的归责原则应 采用过错责任原则还是严格责任原则，笔者认为，应采用过错责任原则。另外，本 部分还论述了在物业服务合同中违约责任的具体表现形式。 第五部分是有关物业服务合同有名化的内容。从合同有名化的功能谈起，这一 部分论述物业服务合同有名化的必要性和可行性，并从制度层面提出自己的建议。 关键词：关键词： 物业服务；物业服务合同；业主；业主委员会；合同有名化 ii abstract the first part：the overview. beginning with the fundamental concepts of property and property service and comparing the confusing concepts of employment contract, commission contract and so on, the author concludes that we have to apply the service contract doctrine. this part also analyses the feature and character of the property service contract. the second part is about the subjects. since the property service contract is divided into the early one and the general one and there exists inconformity of the subjects depending on the different phases, the part demonstrates the concepts of the proprietor, the proprietors congress and proprietors committee and analyzes their roles in the contract. the author holds the opinion that we should adopt the japanese pattern to establish the qualification of proprietors legal status after comparing and learning from the legislation modes of the civil law and anglo-saxon law systems. the third part: the contents. the part mainly discusses each partys rights and obligations, how to manage and use the special maintenance funds and the security obligation. the property contract law is bilateral contract law, so the rights enjoyed by proprietors approximately corresponds with the obligations undertaken by property service company. it is necessary to conform to some principles when managing and using the maintenance funds as well. the disputes arose when the funds are managed will be solved. the fourth part: the liability for breach of contract. the contract law criterion of liability adopts the strict liability principle as its basic one and principle of liability for fault as the supplementary one. as concerns the property service contract, it remains a question whether to take the former one or the latter one. the author argues that we should adopt the latter. there are a couple of modes about the liability for breach of contract. however, the paper is just going to discuss the obvious modes and issues. the fifth part: how to officially name the property service contract in the contract law. this part focused on the making of suggestions after interpreting the function, necessity and feasibility of officially naming the contract. beginning with the issues such as the basic theories of the property service contract, iii the subjects, the contents and the liability for breach of contract, after serious researches, this paper is aimed at making some legislation suggestions and hopefully it will help deal with the related contract disputes and further improve the property service contract laws. divided into five parts, it has about 28,000 words. keywords: property service, property service contract, proprietors, proprietors committee，officially name the contract 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 唐 虎 日期：2011 年 3 月 12 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 物业管理是指物业服务公司根据业主的委托对其物业设施进行维护和保养，并 改善相关环境和秩序的一系列活动的总称。1据各种资料记载，从 19 世纪 60 年代开 始，作为一种不动产服务模式的现代物业服务开始兴起。在西方世界，在英国，工 业的进步促使农村人口纷纷涌入工业城市，人口激增突破了城市房屋设施之极限， 住房空前紧张。革命导师恩格斯做过比较经典的形容： “一方面，大批农村工人突然 被吸引到发展为工业中心的大城市里来；另外，这些城市的布局已经不适合新工业 的挑战和与此相适应的交通。同时，街道在加宽，铁路铺到市里，正当工人成群涌 入城市的时候， 突然出现了以工人为主顾的小商人和手工业者的住宅缺乏现象。 ” 2房 荒的出现促使一些开发商相继修建一批简易住宅以低廉租金租给工人家，但因住宅 设施简陋，居住环境恶劣，不仅租金拖欠严重，而且严重影响业主的经济效益。此 时，为了改善自己出租房的居住环境，一名叫奥科维亚希尔德的英国妇女制定了 相应的管理规定，这一不经意的发现引得后人都先后仿效。随着时间的推移，大陆 法系和英美法系国家都先后颁布了关于物业管理方面的法律法规， 如德国颁布了 关 于住房所有权及继续居住权的法律和第二次住宅建筑法 。美国则制定了公寓 大厦所有权创设之形态法 。 我国台湾地区于 1996 年制定通过了“公寓大厦管理条例” ，并在 2004 年进行了 修正。该立法的目的主要是解决因密度而导致的区分所有权相互间及其对外关系上 的运作与纷争排解，将原本分散在各法之事物由条例统一规定。 大陆地区的物业管理起源于 20 世纪 80 年代，以邻近香港的深圳、广州发展得 最早。我们不妨观察一下我国发达地区相关物业发展的历程。 1981 年，广州市在东湖新村建立了新型住宅，该住宅的开发商参考了香港地区 的管理经验，对小区进行合理规划、统一管理，这是一次有力的探索经验。 1981 年深圳特区成立了几个涉外商品住宅小区， 基于管理这些住宅小区的需要， 随即成立了物业管理公司，诞生了第一家物业管理企业。 1 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 1 页。 2 恩格斯： 论住宅问题 。北京：人民出版社，1972.459.3， 转引自袁婕： 物业服务合同基本法律问题研究 ， 华侨大学硕士论文。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 1993 年，深圳市成立了国内首家物业管理协会，专业性的行业组织开始成立。 北京、上海、广东分别于 1995 年、1997 年和 1998 年先后颁布了物业方面的地 方性法规。3 2003 年国务院颁布了物业管理条例 ，并于 2007 年进行了修正。至此，我国 物业管理方面的法律体系基本形成。 不过，随着我国房地产业的持续发展和物业服务的蓬勃兴起，关于物业服务的 纠纷越来越多，并呈现纠纷数量上升、新类型案件增多的特点。最高人民法院颁布 了物业服务的司法解释，但仍然不能从根本上理清物业服务过程中各方的权利义务 关系。本文试从合同法规范的角度来论述物业管理过程中存在的问题，就如何完善 物业服务合同和明确当事人各方的权利义务关系等涉及立法和司法实践的问题提出 自己的见解，以求“定纷止争” 。 一、物业服务合同概述 （一）物业和物业服务的概念 “物业”一词，在我国法律传统中有着悠久的历史。早在唐代的法律典籍中已 经出现了“物业”这一术语。 宋刑统卷十三户婚律典卖指当论竞物业转引唐 代敕文： “应典卖倚当物业，先问亲房。亲房不要，此问四邻。四邻不要，他人并得 交易。 ” 4现代物业管理法上的“物业”一词，源于我国香港地区通行的说法，并在 20 世纪 70 年代末我国实行改革开放后传入内地。物业是从英文中的“property”和 “estate”合着翻译过来的。 5 在英国，英王把土地附加一定地条件授予他人，即 crown grant 6， 于是这些人就成了持有人或者租借人。 持土地受的条件限制总称 “土 3 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版。 4 陈洪： 物业服务合同若干问题探析 ， 硕士学位论文，吉林大学法学院，2007 年。转引自张小妹： 清代北 京城区房契研究 ，北京：中国社会科学院出版社 2000 年版。第 10 页。 5 estate 一般指土地的权益， 权利或拥有权： 例如， chen paul & anor v lord energy ltd 1999 1 hkc 1， 1 hklrd 205 （香港终审法院） ；chan yat wah v moonland enterprise ltd 2001 1 hklrd 45。从狭义上讲，它表示土地的 永久产权，或表示土地所有权之前可在法律上分割的各种权益，例如以若干年期分割。而广义而言，指某人拥有 的一切财产，不论是土地或非土地财产：halsburys laws of hong kong (2001 年再发行) 第 16 冊，土地，第 230.0008段。 6 由英女皇授予的土地产权；以当时英国国王名义发出的批地契据，以有条件永久产权形式转让一部分土地给予 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 地保有条件” （tenures） 7， 持有人所保有的土地权利的综合， 就叫做产业权 （estate） 8。目前，我国物业管理相关法律法规和学术界对物业的概念和内涵的理解基本是一 致的。例如深圳经济特区物业管理条例第三条规定：物业，是指经批准兴建并 竣工验收的各类建（构）筑物及其附属的设施、设备和相关场所、场地。 上海市居 住物业管理条例第三条规定：物业是指“住宅以及相关的公共设施” 。一般认为， 物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的总称 等 9。根据物业的含义，有学者认为，物业具有以下属性：第一，不动产性，即物业 是指不能移动或者移动位置后引起性质、 形状改变或者降低其经济价值的物 （财产） ， 它和不动产的性质十分相似，因此，在管理和经营上，物业应遵守不动产的相关规 定。其二，单元性，根据社会或生活的需要，人们对一定范围内的建设用地及其地 上附着物作为独立的财产来看待，对其占有、使用、收益和处分。单元性也是物业 作为不动产区分所有权性质的一个延伸，正是由于房少人多，人们生存的空间性急 剧缩小，客观上促进了不动产在空间上下的延伸，实现物有所值，物尽其用的物权 法原则。其三，物业作为一种不动产，占有一定空间，具有空间性和环境性，即基 于物业而构成的空间和环境，是人们进行生活、生产等活动的场所。 10 单元性理论 表明其占有一定空间，因此，空间和环境性是单元性的应有之义。笔者认为，上述 表述比较准确地概括了物业的特征，表明了其物权的特性。 物业管理，根据物业管理条例第二条规定，是指“业主通过选聘物业服务 企业，由业主或者物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施设备 和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关领域内的环境卫生和秩序的活动。 ”这 里的是一种带有委托授权性质的管理，不具有公法上的管理、服从和命令的属性， 在法律上，物业服务企业和业主具有平等性。因此，物业服务也即物业服务企业对 小区物业所提供的服务。物业服务和物业管理是一个内涵，两个不同角度的说法。 11 （二）物业服务合同的特征 批地人。 7 tenures 在拉丁语上为 tenere， 表示持有，管有，占有之意。 8 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 11 页。 9 李延荣、周珂： 房地产法(第二版) ， 北京：中国人民大学出版社 2005 年 9 月版，第 219 页。 10 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 12 页。 11 谢桂雷、梁秋云： 论我国物业管理法律制度之完善 ， 长春大学学报2008 年第 18 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 依照物业管理条例第二条规定，物业服务合同是指业主通过选聘物业服务 企业，由业主和物业服务企业按照合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地 进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序而由业主支付 费用的合同。物业服务合同是整个物业管理活动的重要文件，对合同双方当事人的 具体权利和义务起着规范作用，但在合同法15 种有名合同之中并没有规定该类 合同。早在 2002 年起草民法典的时候，专家学者试图将其纳入到合同法有名合同的 体系之中，然而，至今在司法实践中，一旦出现纠纷，我们只能适用物业管理条 例 、 物权法以及合同法总则等的规定。为了更好的完善法律的适用，我们须把 握好物业服务合同的性质。物业服务合同是一种特殊的合同，既有合同的普遍性， 又有自身的特殊性。一般认为，物业服务合同是提供服务的合同，是诺成、要式、 双务、有偿合同，也是继续性合同。但是，物业服务合同具有不同于传统的委托合 同、行纪合同、雇佣合同、承揽合同的特征。 关于物业服务合同的特征，可以归纳为以下几项： 1、物业服务合同的主体是特殊的 在前期物业服务合同中，开发商和物业服务企业成为合同主体；而在普通物 业服务合同中，合同主体是业主或者业主大会（目前的普遍情况是由业主委员会 与物业企业签订合同）与物业服务企业。根据物业管理条例的规定，物业服 务企业应该是具有独立法人资格的企业。另外，根据原建设部出台的有关物业服 务企业资质管理的试行办法的规定，只有符合特定的资质条件，并经相关房地产 行政主管部门批准且登记注册的专业物业服务公司才能成为物业服务合同当事 人。12合同的另一方主体是业主或者业主大会。法律上虽明文规定了业主的权利 和义务以及业主大会的成立形式，但由于业主对“业主大会”的组织形式不甚了 解，在一定程度上很难发挥其主体的作用，这才使得法律规定“业主大会”为合 同主体。笔者认为，业主的人数是在不断变化的，业主大会的具体成员也是在变 化中的，因此，不管是从前期物业服务还是从普通物业服务来看，这一合同的主 体具有特殊性，需要在立法上予以特别关注。 2、物业服务合同提供的是一种无形服务而不是有形服务 12 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 15 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 物业服务的目的是对物业服务区域内的建筑物、构筑物和附属设施、公用设 施、小区环境、道路、绿化，以及安全进行统一的维护和管理，为业主提供更好 的服务，而不涉及提供劳务或者产权的变动。因此，物业服务合同属于一种提供 无形服务的合同。 3、物业服务合同是双务、诺成、有偿合同 在合同履行过程中，支付物业服务费用是业主承担的主要义务，而物业服务 企业需承担维护和保障整个小区安宁、 清洁等义务。 双方的义务和权利互相对应， 体现双务性。诺成性表现在物业服务合同不存在交付标的物的行为，只需双 方当事人达成意思表示的合意即可。有学者认为，物业服务合同是否有偿 应该由当事人约定，属于民商事合同，应以有偿为原则，而以无偿为例外。 13笔者认为，如果没有对价给付，就不是一种商事合同，更谈不上对待给付， 这就抹杀了合同的双务性。所以，物业服务合同就是有偿合同，而不存在 “以有偿为原则的例外” 。 4、物业服务合同是继续性合同 按照王泽鉴先生的观点，继续性合同是指合同内容非一次的给付可完 结，而是继续的实现，其基本特色系时间因素（德文 zeitmoment）在债的 履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度。14 由于 物业服务合同需要物业服务企业对小区业主进行长时间的管理和服务，而 不是一蹴而就，一次性给付，该类合同从本质上和买卖合同、赠与合同和 承揽合同等一时的合同(德文 vor bergehende vertrage)存在区别。因此，物 业服务合同属于继续性合同。 （三）物业服务合同的性质 由于合同法上没有规定物业服务合同，因此，司法实践中，针对物业服 务合同的性质，存在诸多学说。具体归纳起来，主要有以下几种观点： 1、委托合同说 13 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 16 页。 14 王泽鉴： 债法原理(第一册) ，北京：中国政法大学出版社 2001 年 7 月第 1 版第 132 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 持此观点者认为， 物业服务合同是由业主委员会代表全体业主委托物业公司 进行物业管理而签订的委托合同。15根据合同法的规定，委托合同是委托人 和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。物业服务合同和委托合同存在 不少相似之处，但从本质上看，却是两种不同类型的合同，区别如下： （1）委托 关系所授予的权限大小不同。 全体委托人的意思表示一致构成委托关系成立的必 要条件，否则不成立委托关系或成立委托瑕疵；而物业服务合同不必以全体业主 的共同的意思表示一致，一般只是需要 50%业主同意即可。16 （2）委托合同属 于诺成合同、非要式合同。17物业服务行业存在商事合同的诸多特点，为有偿合 同。物业服务合同一般为书面形式，并在一定程度上具有格式合同的属性。因为 在签署合同时须依物业管理法规或者部门规章所规定的格式， 且一般要求采用所 谓的示范文本18，签署后还须经过物业管理主管部门的备案监督。 （3）前面已经 讨论过，物业服务合同是具有有偿性，而委托合同既可以是有偿，也可以是无偿 的。 （4）在 “委托”的前提相同下，委托权的来源和归属不同。根据合同法的 一般原理，委托合同中的受托人应按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委 托人指示的，应当经委托人同意，这是受托人的忠实义务。在物业服务合同中， 并不存在委托合同中所具有的“代表性” ，物业服务企业在为业主提供服务过程 中不完全按照业主委员会的要求来进行。物业服务企业在遵循物业管理的法规、 规章以及有关行业规定的前提下， 按照签订的物业服务合同所约定的范围、 项目， 以独立法人的名义， 独立自主地开展物业管理及其相关的各项经营服务活动。（5） 两者解除的条件不同。委托合同成立的基础是委托人和受托人的信任关系，如果 没有信任的基础，则合同订立的目的落空，因此，不管什么原因，都应准其终止 委托关系。19一般情况下，法律提倡通过招投标的方式选择物业服务企业，一旦 订立物业服务合同，不能随意解除合同。如果一方在合同期限内解除，必须依据 合同的具体约定协商一致。20 15 钮丽娜： 物业管理合同的法律特征及相关案件的审理 ， 人民司法 ，2002 年 8 期。 16 马克力、王磊、罗海艳： 物业管理纠纷 ，北京：法律出版社 2007 年 9 月第 1 版，第 94 页。 17 李茂： 物业服务合同法律问题研究 ， 太原师范学院学报(社会科学版)2007 年第 6 期。 18 例如，作为一种规范文本，北京市工商行政管理局和北京市建设委员会于 2008 年 3 月就联合制定了北京市 物业服务合同 。 19 张民安、王红一： 合同法 ，广州：中山大学出版社 2003 年第 1 版，第 440 页。 20 李思莹： 论物业服务合同 ，硕士学位论文，吉林大学法学院，2007 年。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 2、承揽合同说 该说认为物业服务合同属于承揽合同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求 完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。这一特点决定了其与物业服务 合同存在明显的区别。物业服务合同的标的是提供无形的物业服务；在承揽合同中， 必须有具体的承揽加工物作为有形的客体才行。 21因此，物业服务合同也不属于承揽 合同。 3、雇佣合同说 雇佣合同和物业服务合同在形式上都是为他人提供劳务，另一方支付报酬，而 且合同解除的法律后果是使合同关系在将来发生消灭的效力。22因此，有学者认为， 物业服务合同属于雇佣合同。笔者认为，雇佣合同的受雇人是自然人，受雇人以自 己的技能和本事完成雇主所要求的任务。在物业服务合同中，物业服务企业依照法 律法规成立，依其自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提 供专业的物业服务。雇佣合同主要受到劳动法等法律、法规的调整，雇主和受雇人 之间的权利义务及雇主所承担的责任有一些特别规定，而物业服务合同中双方当事 人权利义务完全是依据合同来调整的。23因此，物业服务合同也不属于雇佣合同。 4、混合契约说 混合契约(gemischte vertrage)，指的是由数个典型（或者非典型）契约的部分而 构成的契约。 24有学者认为，物业服务合同是业主通过物业服务合同授权的方式把物 业管理的事务委托给物业服务企业，从物业服务合同内容的整体上看，属于委托合 同。但由于物业服务内容的复杂性，其合同的内容往往涉及到其他类型的合同的履 行。例如业主选聘物业服务企业涉及到雇佣合同的有关规定，小区内车辆的看护管 理涉及到保管合同的规定，房屋公用设施的损害维修涉及到承揽合同的规定。从物 业服务企业完成物业服务合同的方式来看，既包括对服务范围内所有设施提供修缮 21 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 19-20 页。 22 史毅铭： 论物业服务合同 ，硕士学位论文，对外经贸大学法学院，2006 年，第 9 页。 23 江楸榛： 物业服务合同研究 ，硕士学位论文，华中师范大学政法学院，2006 年。 24 王泽鉴： 债法原理(第一册) ，北京：中国政法大学出版社 2001 年 7 月第一版，第 112 页。转引自杨崇森： 混合契约之研究 ， 法学丛刊 ，第 16 期，第 42 页。另，典型契约是指，在民法上对合同并不采取强制规则， 但对日常生活中常见的契约类型，做出了统一的规定，学理上成为典型契约或者有名契约，非典型契约式与之相 对应的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 和维护，也包括对区分所有权人共同生活之社区的管理，只要小区内发生了对建筑 物的不当使用、不法危害，影响了小区内公共利益和公共生活秩序的行为，根据授 权，物业服务企业都可以行使权利使之恢复正常。25 5、服务合同说 尽管物业管理条例和最高人民法院民事案件案由的规定(试行)和将物业 管理纠纷的案由列在服务合同纠纷类中，但有学者认为，物业服务行为不仅限于服 务行为，还包括管理行为，且服务合同不能反映业主转移财产权、业主与财产权分 离的特点。26因此，该学者坚持认为，虽然在服务过程中也包含对人的管理，但那只 是物业公司提供服务的一种手段而已，物业服务合同也不同于一般的服务合同。27 笔者认为，尽管在物业服务过程中有诸多类似委托、承揽、雇佣等法律关系存 在，形成了一种类似混合行为的合同，但物业服务合同并非混合合同。笔者赞成服 务合同说，因为物业服务行业主要属于第三产业即服务业，物业服务企业在提供服 务过程中主要扮演的是服务业主的角色。因此，一旦发生纠纷，应适用最高人民法 院民事案件案由的规定(试行)和国务院物业管理条例之规定，认定其为服务 合同。根据目前的情况来看，物业服务合同在合同法上并无一席之地。笔者认为， 需要通过合同法及其司法解释来解决物业服务合同的有名化问题。 二、物业服务合同的主体 物权法和物业管理条例中列出来三类可能成为主体的对象，即业主、 业主大会和业主委员会。这三者之间的关系认识的不同，决定了对合同主体的认定 也不同。这样产生的一系列问题就是，依合同相对性原理，如何确定物业服务合同 的主体以及业主委员会在法律上的诉讼主体资格。 （一）合同相对性原理与物业服务合同的主体确定 合同相对性原理是指，债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。债务人的 25 张世仓： 物业服务合同法律问题探讨 ，硕士学位论文，西南政法大学，2009 年。 26 郭民、孙奎利： 论物业服务合同 ， 邵阳学院学报2004 年第 1 期。 27 刘莹： 小区物业服务法律关系若干问题研究 ，硕士学位论文，华东政法大学，2008 年。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 义务和债权人的权利，乃同一给付关系的两面，此种仅特定债权人得向特定债务人 请求给付的法律关系，学说上称为债权（或债之关系）的相对性。 28基于相对性原理， 债权人仅能向特定的债务人请求给付履行，债务人因可规则之事由致债务不履行时， 应对债权人负损害赔偿责任。 物业服务合同属于民事合同，应该遵循合同相对性原理。物业服务合同包括两 种类型，一是前期物业服务合同。这类合同是指物业管理区域内的业主、业主大会 选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位与其委托的物业服务企业签订的合同。 那么，开发商和前期物业服务企业签订的合同对入住小区的业主是否当然有效呢？ 29 笔者认为，作为后来入住的业主在签订购房合同时就以行动表示承受了基于开发商 和前期物业服务企业签订合同所约定的权利和义务，那么就应该按照合同约定全面 履行义务。因此，并不存在对房地产开发商不公之说。这其实是建设单位和业主对 物业服务合同权利义务的概括承受。 30 正如有学者指出的，开发商与购房者签订商 品房预售合同或买卖合同，往往将已经签订的的前期物业服务合同作为预售或者出 售的附件，或者要求购房者写出承诺书接受开发商未退的物业服务企业进行管理， 业主实际上已经承认由开发商签订的前期物业服务合同。 31 开发商和前期物业服务 企业签订的合同对小区业主应该是有效的，笔者对此表示赞同。二是普通物业服务 合同。普通物业服务合同的主体是物业服务企业与业主大会。根据物业管理条例 第 35 条之规定，物业服务合同是业主委员会与物业服务企业订立的。但是，业主委 员会不是合同的主体，业主大会才是合同的主体，这种局面似乎违反了合同相对性 原理，因为依合同相对性原理，业主大会为物业服务合同的主体，则业主就不能是 当事人。然而，最终要承受物业服务合同的权利和义务的是单个业主，这样一来， 签订合同的主体和承担义务的主体就不一致了。笔者认为，业主大会是由全体业主 组成的一个“实体” 32，当这一实体开始产生时，即召开业主大会并通过决议时，表 明业主已将自己的权利义务通过授权的形式交给业主大会，大会通过的决议事项对 28 王泽鉴： 债法原理(第一册) ，北京：中国政法大学出版社 2001 年 7 月第 1 版，第 10 页。债的主要表现形式 为合同，因此合同相对性可以借用债权相对性这一概念。下文同。 29 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版。第 62 页。 30 姚辉，段睿： 物业服务合同履行的相关法律问题研究 ， 法学论坛2010 年第 1 期，转引自徐海燕： 区分 所有建筑物管理的法律问题研究 ，北京：法律出版社 2009 年版，第 265 页。 31 马克力、王磊、罗海艳： 物业管理纠纷 ，北京：法律出版社 2007 年 9 月第 1 版，第 110 页。 32 “实体”英文为 entity,是指在法律上被认可为具有独立和自治身份的存在物体，包括自然人、公司、合伙和政 府机构等。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 业主将产生约束力，另外物业服务合同是继续性合同，合同签订后产生的权利义务 应该对单个业主继续产生约束力。 （二）物业服务企业之性质 物业服务企业作为服务提供者（service provider） ，应该具备以下条件： 1、物业服务企业应该具备法人资格 有学者认为，物业服务企业只需具备物业管理的技术和资金成立就可以从事物 业管理业务，并不一定要求具备法人资格。如独资企业、合伙企业等形式皆可成立 物业服务企业，只只要具备成立条件就应该允许市场准入。 33笔者认为，首先，根据 物业管理条例第 32 条之规定，物业服务企业须具有独立的法人资格才能参与管 理。这在法规层面进行了资格能力的限定。其次，由于物业服务行业关系到人民切 身利益，因此，应该严格控制市场准入之门槛，而法人这种组织形式在承担责任的 能力上比非法人具有优越性，符合现代公司制度的发展趋势，因此，应该优先考虑 此种形式。 2、物业服务企业接受管理区域内全体业主的委托，为管理区域内的 公共事务提供综合性、专业性且有偿的的管理和服务，所以应当具有独 立承担法律责任的能力。 34 3、应当具备专业技术人员若干名 物业服务是一项专业性很强的业务，只有专业性很强的人员才能管好无业。 35物 业服务牵涉安全、清洁、加工承揽和委托等多项服务项目，具有综合性和复杂性， 各个环节都需要配备专业技术人员来进行管理和服务。 （三）业主和业主大会的角色定位 1、业主的含义 业主一般是指物业的所有权人。业主可以是自然人、法人和其它组织，可以是 33 黄武双、朱平： 物业管理法律原理与案例经点 ，上海：上海交通大学出版社 2006 年 1 月第 1 版。 34 王家福： 物业管理条例释解 ，北京：中国物价出版社 2003 年版，第 107 页。 35 黄武双、朱平： 物业管理法律原理与案例经点 ，上海：上海交通大学出版社 2006 年 1 月第 1 版。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 本国公民或组织，也可以是外国公民或组织。由于目前人口的大量迁徙，房屋租赁 市场的蓬勃发展，真正的所谓业主并不一定在小区里居住，而是将其房屋出租给他 人来居住，这样，实际的居住者与真正的业主就可能不一致。因此，有必要调整业 主的概念。我国台湾地区的公寓大厦管理条例第三条第八项规定，住户是指公 寓大厦之区分所有权人、承租人或者其他经区分所有权人同意，而为专有部分之使 用者或业经取得停车空间建筑物所有者。 36这一规定，是将所有权人以外的实际使用 人纳入了调整范围，其优点是不会产生使用人是否受物业管理法律规范调整的争议。 37 “住户”这一概念更可取，因为目前资源慢慢匮乏，人们越来越开始注重物尽其用， 关注个人财产在价值上的增长，因此在财产上设定用益物权、抵押物权以及债权等 来实现上述目的，因此，将物委托他人，自己只收取物的使用的对价。 38有鉴于此， 笔者认为，当涉及物业服务合同的权利享有和义务承担时，采用“住户”这一概念， 并且比照业主的权利义务来处理或者由所有权人和房屋实际占有人或者使用人承担 连带责任，享有连带债权。最高人民法院物业服务解释第七条规定， “业主与物 业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务 企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。 ”这是规定实际房屋占有人或者 使用人与业主不一致的情况下的责任承担方式，也从侧面反映了有必要采用“住户” 这一概念而摒弃“业主”这一概念。 2、业主大会和业主委员会 业主大会是指在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下、 由同物业管理区域内所有业主组成的，对关系到整体业主利益的事情进行决议并通 过选举建立业主委员会的管理组织的统称。根据物业管理条例的规定，业主大 会是代表和维护物业服务区域内全体业主的合法权益的自治组织。业主大会由全体 业主组成。业主委员会是指在同一物业管理区域内的业主通过召开业主大会选举产 生的代表组成的，在物业管理活动中维护全体业主利益的组织，是业主大会的执行 机构，对业主大会负责，受业主大会和广大业主的监督。关于业主委员会这一机构 36 袁婕： 物业服务合同基本法律问题研究 ，硕士学位论文，华侨大学法学院，2008 年。 37 袁婕： 物业服务合同基本法律问题研究 ，硕士学位论文，华侨大学法学院，2008 年。另参见黄武双、朱平： 物业管理法律原理与案例经点 ，上海：上海交通大学出版社 2006 年 1 月第 1 版。 38 刘文清： 物业服务合同实务研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 66 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 的认识，其他国家和地区主要存在四种立法模式：第一，德国模式，即以德国现行 的住宅所有权法为代表的认为业主团体不具有非法人人格，我国台湾地区现今 民间实务上的管理委员会39，根据判例不具有法人模式，也是采用与德国法一样的模 式。40第二，法国、新加坡模式。该模式承认业主团体享有具有法人人格。新加坡现 行土地权原（区分所有）法和法国现行的住宅分层所有权法对此都有规定， 该模式不分情形的不同，而一律承认区分所有权人的管理团体具有法人人格。41 第 三，日本模式，又称管理团体法人，根据这一模式构想，有条件地承认管理团体为 法人，即 30 人以上且经区分所有人及表决权个 3/4 的多数同意时，可申请登记为具 有法人资格的管理团体； 42第四， 以美国为代表的判例实务上的法人人格， 依此模式， 传统法律理论及现行法并不承认区分所有人管理团体具有法人人格，但通过判例承 认该类管理团体具有法人人格。43 我国物权法上只是明确规定了对业主大会和业主委员会做出的决定业主有服从 义务。但是，对业主委员会主体资格的认定不同以及对业主是否具有诉讼主体资格 的理解上的不同，在我国理论界，主要存在以下观点： 第一，业主大会属于社团法人而业主委员会不具备民事主体资格。第二，经全 体业主授权的业主委员会享有起诉权和应诉权。第三，业主委员会属于从事和举办 社会福利事业的社会团体。44 有学者对上述观点分别作出了分析和评论， 并指出其不合理之处。 45有学者认为， 依照物业管理条例之规定，业主委员会并不拥有自己独立的财产，不能独立承 担民事责任，其活动的后果将归于全体业主，全体业主最终要承担民事责任，因而 业主委员会的主体资格不宜确定。 46笔者认为， 类似美国 white v cox47一案并不多见， 39 在我国台湾地区，管理委员会称为公寓大厦管理委员会。 40 台湾地区内政部于 1996 年四月十七日发布的台内营自第 8502532 号函中指出，按法人系指自然人之外，由法 律创设之团体。公寓大厦管理委员会虽依法具有当事人能力，唯另依法取得法人资格外，尚不得视为法人。再参 见台湾地区“最高法院”1970 年台上字第 3952 号民事判决中指出“大厦管理委员会仅按时向住户收取管理费、 清洁维护费，支付管理人的薪金、水电费、停车场及升降机维护费，属于代支代付的性质，无独立特定值财产， 而否认管理委员会为法人团体。 ” 41 陈华彬： 建筑物区分所有权研究 ，北京：法律出版社 2007 年 7 月第 1 版，第 284 页。 42 袁婕： 物业服务合同基本法律问题研究 ，硕士学位论文，华侨大学法学院，2008 年。 43 马克力、王磊、罗海艳： 物业管理纠纷 ，北京：法律出版社 2007 年 9 月第 1 版，第 77 页。另参见前注第 285 页。 44 史毅铭： 论物业服务合同 ，硕士学位论文，对外经贸大学法学院，2006 年，第 18 页。 45 史毅铭： 论物业服务合同 ，硕士学位论文，对外经贸大学法学院，2006 年，第 18 页。 46 史毅铭：