（民商法学专业论文）民法财产权二元体系的反思.pdf

摘 要 1 民法财产权二元体系的反思 民法财产权二元体系的反思 摘 要 德国民法典之后，大陆法系便形成了民法财产权的二元体系 （物权和债权） 。然而，随着近现代社会不断出现的物权债权化、债 权物权化、第三人侵害债权以及新型财产权的涌现，二元体系遇到了 前所未有的内部和外部挑战。本文对这些挑战进行了一一分析和反 思，并指出了物权债权区分说的重要理论和实践价值，认为应在保留 物权债权区分的基础上，引入“财产权”这一上位阶概念，形成以二 元构架为核心、能够吸纳其他财产权的开放的大财产法体系。 本文由导论、正文和结论三个部分组成。 导论，介绍了本文的选题背景、讨论对象、写作目的和写作方法。 正文分为四章。 第一章，对财产权二元体系的形成进行了系统的考察，将其形成 过程划分为非体系化和体系化两个阶段。在考察中发现，二元体系在 其历史形成过程中，就具备不合理性以及与现实生活的矛盾性。 第二和第三章分别分析和反思了二元体系遭遇的内部和外部挑 战。其中第二章，从物权债权化、债权物权化和第三人侵害债权理论 三方面分析二元体系面临的内部挑战。得出结论认为，物权债权化乃 假命题，债权物权化不足以撼动二元体系但具有充分的正当化理由， 第三人侵害债权理论则动摇了物权和债权二元体系之 “绝对性” 和 “相 对性”这一基本区分标准。 第三章， 通过对二元体系外部挑战的分析， 指出物权和债权的 “直 接支配性和请求性”区分的相对性。 第四章，在肯定物权债权区分说的重要价值的基础上引入“财产 权”这一更高位阶的概念，形成以二元架构为核心、能吸纳其他财产 权的开放的财产权体系。 结论认为，财产权体系的改造和再建，将会是新世纪民法再法典 化的主题。 关关 键键 词：词：财产权 二元体系 物权 债权 abstract 1 reflections on the dualistic structure of property rights in civil law abstract since german civil code, civil law countries have established the dualistic structure (real rights and creditors rights) into their property rights system. however, the dualistic structure is now being challenged greatly from both inside and outside before many legal phenomena arising out of the inherent indistinction of nature between real and creditors rights, such as the intertransformations between them, the acceptance of the theory of third partys infringement on creditors rights and the emergence of new kinds of property rights. this dissertation, after analyzing and rethinking all the challenges, affirms the significant theoretical and practical values of the dualistic structure and puts forward the view that the concept of property right should be introduced as an upper-level concept to help create an open property law system, which is still based on real rights and creditors rights as its foundation but more flexible in integrating other kinds of property rights. this dissertation contains three parts: preface, body and conclusion. the preface introduces the background, object, purposes and approaches of the discussions in this writing. the body part is composed of four sub-parts. the first sub-part inspects the history of formation of the dualistic property rights system in detail, and divides this process into the non-systematization stage and systematization stage. through the inspection, the conclusion is that the irrationality of the dualistic system and its inconsistency with the real life is sowed as early as in its birth. the second and third sub-parts respectively analyze the inside and outside challenges encountered by the dualistic system ever since. the second sub-part deals with the inside challenges from three aspects: the evolvement of creditors rights into real rights, of real rights into creditors rights, and the theory of third partys infringement on creditors 中国政法大学硕士学位论文 民法财产权二元体系的反思 2 rights. it concludes as follows: 1) the so-called evolvement of real rights into creditors rights is an inveracious proposition; 2) the evolvement of creditors rights into real rights, which is nevertheless true, cannot destroy the dualistic framework but can be fully justified; 3) what really makes a problem is the theory of third partys infringement on creditors rights, which directly attacks a basic distinction between real rights and creditors rights: the absoluteness or relativity of the legal effects of different property rights. the third sub-part probes into outside challenges and points out the limits of another vital distinction between real and creditors rights, that is, whether a property right concerns direct domination or just claims. the fourth sub-part, based on the affirmation of maintaining the basic distinction between real and creditors rights, argues for introducing property rights as an upper-level concept to help create an open property rights system, which is based on the traditional dualistic framework but also capable in integrating other kinds of property rights. the final conclusion of this dissertation is: the reconstruction and innovation of traditional property rights system will be the theme of the re-codification of civil law in the new century. key words: property rights, dualistic system, real rights, creditors rights 引 言 1 引 言 在对股权、公司法人财产权和信托财产权的研究中，笔者发现，大多数学者 或者将其定性为物权，或者将其定性为债权，或者定性为具备物权性的债权或具 备债权性的物权。笔者认为，这样的定性并不科学、妥当，很难具备充分的说服 力，对于股权、信托财产权等究竟为何性质之权利，仍然处于“说不清”的状态。 于是，笔者继续深究其因由发现，上述观点的落脚点必为物权或者债权这二者之 一，而这才是出现上述问题的根本原因。 因此，笔者跳出了具体财产权利的范围，将研究的焦点放在了由物权和债权 组成的财产权二元体系的合理性上面。于是，本文对民法财产权二元体系进行了 较为全面和系统的分析与反思。在系统考察了民法财产权二元体系的形成过程、 二元体系所遇到的内部和外部挑战的基础上，本文力图论证，大陆法系民法财产 权二元体系具有外延的封闭性和物权债权区分标准的不唯一性，由此导致了股 权、信托财产权等财产权无法科学定性和归类的问题。同时，本文也论证了物权 债权区分说存在的重要理论和实践价值。最后，本文得出结论认为，应该承认民 法财产权体系的开放性，承认物权债权二元区分的相对性，承认新型财产权的立 足空间。在法律技术的设计上，则可以引入“财产权”概念，物权和债权的区分 仍然保留， 并作为财产权的下位概念。 而现今已经成熟的某些财产权， 比如股权、 信托财产权、知识产权等，则可以放入财产权之下作为与物权和债权并列的财产 权类别。另外，需要规定一条关于“其他财产权”的兜底条款，为将来新出现的 新型财产权留下立足的空间，形成开放性的财产权体系。 本文主要采用了历史分析、比较分析、逻辑分析、立法史分析等写作方法。 中国政法大学硕士学位论文 民法财产权二元体系的反思 2 第一章 民法财产权二元体系的历史形成 在进行历史考察之前， 有必要先界定一下什么是大陆法系的民法财产权二元 体系。 二十世纪初的德国民法典将债权从物权（所有权）中独立出来并与之并列成 编，创立了物权、债权二元结构的财产法体系。德国民法典关于财产权的制度安 排最大的特点就是物权债权二元结构的体系化。罗马法将各项财产制度安排在 “物法”之中，法国法亦是围绕着所有权来设计财产制度体系，而德国法正式确 立了物权和债权两大部分。 依此模式， 任何具体财产权利均可纳入上述权利范畴。 德国民法典建立的二元结构的财产法体系对后世立法影响很大。 瑞士民法典第四 编和第五编分别为“物权法” 、 “债务法”1，日本民法典第二编和第三编分别为 “物权”和“债权”2，意大利民法典第三编和第四编分别为“所有权”和“债” 3，中国台湾地区民法典也采用了物权债权二元划分的财产权体系。另外尚需提 起的是大陆法系的主要代表国家法国， 法国民法典虽然没有采取物权和债权分编 的体例，但是法国法学界却早已采纳了物权债权二元划分的财产权体系，并且认 为“物权与对人权4的区分构成了财产权利的脊梁 ”5。可见，几乎在所有主 要的大陆法系国家， “财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构，是 传统财产权制度体系构建的基本范畴。 ” “在传统上，财产权包括物权与债权两大 类。 ”6因此，本文所指的大陆法财产权体系，是指传统的以物权和债权为全部内 容的二元财产权体系。 大陆法系民法的财产权二元体系虽然由德国潘德克顿法学派在学术理论上 最终创设，由 1896 年德国民法典在立法体例上最终敲定7，但是物权债权二元财 产权体系从朦胧观念（理念）到具体制度、从学术殿堂到立法世界，却走过了一 1 谢怀栻： 大陆法国家民法典研究（三） ，载外国法译评 ，1995 年第 2 期。 2 谢怀栻： 大陆法国家民法典研究（四） ，载外国法译评 ，1995 年第 3 期。 3 参见意大利民法典 ，费安玲等译，中国政法大学出版社 2004 年 11 月第 1 版，目录第 6-13 页。 4 法国学者所指“对人权” ，实质上就是债权。 （参见尹田： 法国物权法 ，法律出版社 1998 年 2 月第 1 版， 第 22 页。 ） 5 法carbonnier, les biens, p.38. 转引自尹田： 法国物权法 ，法律出版社 1998 年 2 月第 1 版，第 22 页。 6 吴汉东： 论财产权体系兼论民法典中的“财产权总则” ，载中国法学 ，2005 年第 2 期。 7 但也有激进的、乐观主义的学者认为，物权、债权二元权利体系，是由中世纪的前期注释法学派经由对 罗马法的综合研究，把罗马法的诉权体系（actio 体系）置换为权利体系后建立提来的。 （参见日佐贺徹哉： 关于物权与债权的区别的考察 ， 法学论丛第 98 卷第 5 号。转引自陈华彬： 物权法 ，法律出版社 2004 年 4 月第 1 版，第 23 页。 ）但是笔者并不同意这样的观点，具体分析详见“第一章”下文。 第一章 民法财产权二元体系的历史形成 3 段非常漫长的路程8。从优士丁尼的民法大全直到一部现代民法典，制度理 念向前迈出的每一步都可以看作是追随前人的步履而自然而然地取得的进展9。 “对实在法的研究不应当脱离一定的历史背景”10，正如美国著名法学家霍尔姆 斯精辟地说到： “一页历史胜过一卷逻辑”11。而我们要对大陆法系民法财产权 二元体系进行彻底而系统的反思，就必须从其源头开始，因为“一个社会每当发 现自己处于危机之中，就会本能的转眼回顾它的起源并从那里寻找症结”12，而 财产权二元体系的起源就在罗马法。 对物权债权二元财产权体系从罗马法开始的 1300 多年13的形成历史进行考 察，如果没有一条基本的线索，将会显得杂乱无章。经过笔者的系统梳理发现， 从古罗马法“对物诉讼”和“对人诉讼”区分中的观念萌芽到中世纪注释法学派 “对物权” 和 “对人权” 的提出， 学者们都没有从财产权体系化的角度进行思考。 虽然后世的罗马法学家一般以优士丁尼法学阶梯的体例作为罗马法的基本体 系安排，认为罗马“使用的所有的法，要么与人有关；要么与物有关；要么与诉 讼有关” 14， 将罗马法大致分为人法、 物法和诉讼法三部分。 但是优士丁尼的 法 学阶梯 “来自于盖尤斯的法学阶梯 ，甚至在那里可能就已是传统分类了。对 于现代法律工作者来说，法的基本构成要素是权利和义务，他们也以这样的 观点看待上述分类。根据这种观点， 人 （无论是自然人还是法人）是能够行使 及承担权利和义务的实体； 物是权利和义务本身； 诉讼是据以维护权利和 义务的救济手段。 然而， 盖尤斯并不可能以如此确切和抽象的方式看待上述划分， 在他的书中所作的表述要粗糙和简单得多。 ”15而且， “罗马法并不像有的人所认 为的那样具有唯理论和抽象的特征，相反由于经济文化发展水平的限制，罗马法 8 物权债权二元体系的朦胧观念（理念）应当说从古罗马法“对物诉讼”和“对人诉讼”的基本区分中就 能初见端倪，而公元 533 年 11 月 21 日颁布的优士丁尼著法学阶梯对“对物诉讼”和“对人诉讼”做 出了明确规定。 （参见古罗马优士丁尼： 法学阶梯 （第二版） ，徐国栋译，中国政法大学出版社 2005 年 6 月第 2 版， “第一版序言” 及第 455-456 页） 如果我们从公元 533 年算起， 到 1896 年德国民法典颁布为止， 物权债权二元体系的形成经历了 1300 多年之久。 9 美艾伦沃森： 民法法系的演变及形成 ，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社 1992 年 6 月第 1 版，第 193 页。 10 意朱塞佩格罗索： 罗马法史 ，黄风译，中国政法大学出版社 1999 年 4 月第 1 版，第 1 页。 11 转引自高富平： 物权法原论 （上） ，中国法制出版社 2001 年 9 月第 1 版，第 11 页。 12 美哈罗德j伯尔曼： 法律与革命西方法律传统的形成 ，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1993 年 9 月第 1 版，第 665-666 页。 13 参见脚注 8。 14 古罗马优士丁尼： 法学阶梯 （第二版） ，徐国栋译，中国政法大学出版社 2005 年 6 月第 2 版，第 21 页。 15 英巴里尼古拉斯： 罗马法概论 ，黄风译，法律出版社 2000 年 12 月第 1 版，第 59 页。 中国政法大学硕士学位论文 民法财产权二元体系的反思 4 的实践尚不足以从理论上把包含在现象中的许多重要法律关系概括成普遍原 则。 ”16况且，要进行私法的体系化，必须首先具有较高的抽象思辩能力，但是 由于当时法律技术和抽象理论思维的客观水平的限制，罗马法学家“崇尚务实而 不善思辩”17，罗马法学形成之初就具有一种应用法学的特点，即使是在上升时 期的罗马法学的原则、制度和理论的形成，都是针对社会上新出现的法律问题而 发18，所以罗马法是不可能将统一的私法进行体系化思考的，更别说对财产权进 行近现代意义上的物权、债权二元划分。中世纪注释法学派在对罗马法综合研究 中提出“对物权”和“对人权” ，并不代表他们就建立了近代和现代意义上的大 陆法系财产权二元体系， “在那个时代，充其量已经创造出了物权 、 债权 这样的名称，或者至多对它们有一些零星的、表面上的认识”19，不可能从调整 法律关系的不同、权利性质的区别和权利本质上的差异对它们加以区分。因为中 世纪还没有产生“体系”的思想，自然法的体系思想、体系理论，至少是在 200 年以后才产生的。 20而形成于 16 世纪上半叶21的欧洲人文主义法学派则对近代私 法体系提出了初步思考和构建， 随后的欧洲古典自然法学派和德国潘德克顿法学 派在财产权体系化的道路上越走越远， 最终确立了存在时间已经超过一个世纪的 大陆法系财产权二元体系。有鉴于此，笔者在下文的探讨中，将财产权体系的形 成过程大概地分为“非体系化阶段”和“体系化阶段” ，以使对财产权二元体系 的“探源”尽量有个清晰的框架。 一、财产权二元体系的非体系化阶段 （一）古罗马法的“对物诉讼”和“对人诉讼” 一、财产权二元体系的非体系化阶段 （一）古罗马法的“对物诉讼”和“对人诉讼” 之所以从古罗马法开始对物权债权二元体系的“探源” ，并非因为罗马法就 存在了财产权利体系的雏型，相反，罗马法中并不存在普遍的权利观念和广阔的 权利语境，所以就更不可能产生以物权和债权为权利基础的实体财产权体系。虽 16 周枏： 罗马法原论 （上册） ，商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版，第 11 页。 17 周枏： 罗马法原论 （上册） ，商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版，第 90 页。 18 参见何勤华： 西方法学史 （第二版） ，中国政法大学出版社 1996 年 6 月第 1 版，第 56 页。 19 陈华彬： 物权法 ，法律出版社 2004 年 4 月第 1 版，第 23 页。 20 陈华彬： 物权法 ，法律出版社 2004 年 4 月第 1 版，第 23 页。 21 瑞士雅各布布格哈特： 意大利文艺复兴时期的文化 ，第 170 页。转引自金可可： 对人权与对物权 的区分理论的历史渊源从罗马法的复兴到自然法学派 ，载吴汉东主编： 私法研究 （第 4 卷） ，中国 政法大学出版社 2004 年 11 月第 1 版。 第一章 民法财产权二元体系的历史形成 5 然在现代法律人看来，法的基本构成要素是权利和义务，民法是一部彻彻底底的 权利法，但在古罗马，充斥着法学家和广大民众头脑的却是古代自然法思想22， 而不是权利的法。古罗马自然法思想的前期代表人物是西塞罗，他是罗马伟大的 法学家和政治家。由于受到古希腊斯多葛学派的影响，他倾向于把自然和理性等 而视之。他认为， “真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍 的适用性并且是不变而永恒的。 ” 23西塞罗认为， 符合自然的生活是最高的善。 “遵 循自然，根据自然法生活，就是说，只要人自身按照自然的要求去获取所希望的 东西，这必定是最合法的和最有美德的生活方式”24。五大法学家之一的乌尔披 亚努斯认为， “法的箴言不是别的，就是处事正直，不损害他人，各得其所”25， 而优士丁尼在法学阶梯中最终采纳了这一表述。由此可见，不论是哲学家、 法学家还是立法者，他们都把权利和法律不相区分，把法律和道德相混淆，在他 们眼中，权利、法律和道德是一致的，没有严格的区别。因此，所谓的“权利” 也只是客观自然秩序和社会公共秩序的体现与维护，是对公平正义的反映。 现在的权利是建立在个人主义基础上的体现个人自由和平等的概念， 而这样 概念的权利在罗马法中并不存在。 罗马法上虽然存在各种具体的物权和具体的债 权， 但是这些具体财产权利的享有者并不是所有的公众， 因为罗马社会的 “人格” 一词不是“平等”而恰好是“不平等”的代名词。拉丁文 persona 和 caput 均被 用来指拥有某种身份或社会地位的人，它们与另一个拉丁文“status（身份、地 位） ”产生了密切的联系。26在古罗马时代，只有具有身份和地位的贵族和家长 才是权利义务的主体，市民中的家属、平民以及奴隶都不是27，他们被无所不包 的“家父权”所掩盖。乌尔比安在论告示中指出， “家父不仅仅是指他这个 人，也是指一种支配权”28。 “根据纯粹的原则， 家父也是财产权利的惟一主 体。它不仅随心所欲的处置家庭财产，而且所有由家子取得的财产也归属于 22 古代自然法一般是指古希腊和古罗马的自然法观念，不同于“古典自然法” ，后者主要是指 17、18 世纪 近代启蒙思想家所宣扬的自然法观念。 （参见何勤华主编： 西方法学流派撮要 ，中国政法大学出版社 2003 年 5 月第 1 版，第 2 页。 ） 23 美e博登海默： 法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年 1 月修 订版，第 17 页。 24 cicero, on the laws (from treaties of m.t. cicero, trans. by c.d. yonge, london: george bell and sons 1876), p.423.转引自张乃根： 西方法哲学史纲 （增补本） ，中国政法大学出版社 2002 年 6 月增补版，第 74 页。 25 周枏： 罗马法原论 （上册） ，商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版，第 90 页。 26 黄风： 罗马私法导论 ，中国政法大学出版社 2003 年 11 月第 1 版，第 79 页。 27 周枏： 罗马法原论 （上册） ，商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版，第 106 页。 28 意桑德罗斯奇巴尼选编： 婚姻家庭和遗产继承 ，费安玲译，中国政法大学出版社 2001 年 11 月 第 1 版，第 5 页。 中国政法大学硕士学位论文 民法财产权二元体系的反思 6 他。 ” 29难怪有罗马法学者指出， “在整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父 或家长的法”30。可见， “家父权”的实质是权力，是对全部家庭成员及其财产 的莫大权力31，而非权利，在罗马法中，我们并未见到平等和自由的权利。因此， 主流法制史理论都认为罗马法上没有“主观权利”的概念32，罗马法学家并不擅 长通过权利的媒介来建构私法权利结构体系， 权利并不是法学分析和调整社会关 系的工具。 即使我们非常勉强的承认罗马法中存在通过后世的权利眼光分析出来的权 利，罗马法也完全没有形成哪怕只是物权债权二元体系的非常模糊的雏形。因为 罗马法的财产关系完全笼罩在物和所有权的概念之下33，他物权和债权作为无体 物而成为所有权的客体。由于他物权仅仅是所有权的客体，客体无法与权利本身 并列，这样物权的概念不可能抽象出来。另外，债权因为只是作为所有权的客体 存在而无法摇身变成和所有权（物权）齐身的权利。所以，在罗马法中，物和所 有权处于绝对统治地位，物权和债权的二元财产权结构根本无法成型。 于是，我们把视野从实体权利转向了诉讼。为什么对诉讼的分析对于考察物 权债权二元财产权体系有意义？因为“有些诉涉及诉本身的内在本质，换言之， 它们的产生是基于与通过其所保护之权利的关联性：这些诉不仅对于理解法律 渊源是重要的，而且对于认识当代法律体系也是重要的”34。在罗马法中，诉讼 与权利存在一种特殊的关系， 这种特殊关系表现在程序性权利和实体性权利的相 互对应上， 几乎每一种权利或者法律关系都有自己相应的诉讼形式作为保护措施 和救济手段。在罗马人看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实 体法是不可分离的。 “甚至，人们经常用说有没有诉讼权利或诉权，表示有还是 没有权利”35。 “对于各项罗马法律制度的发展来说，更多依靠的是寻求法律手 段以使享有主观权利的人获得保护，而不是去探求实体权利的各种关系。 ”36由 29 意彼得罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 2005 年 9 月修订版，第 97-98 页。 30 意彼得罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 2005 年 9 月修订版，第 87 页。 31 江平、米健： 罗马法基础 （修订本第三版） ，中国政法大学出版社 2004 年 8 月第 1 版，第 135 页。 32 法雅克盖斯旦、吉勒古博： 法国民法总论 ，陈鹏等译，法律出版社 2004 年 5 月第 1 版，第 122 页。 33 参见意桑德罗 斯奇巴尼选编： 物与物权 ， 范怀俊译， 中国政法大学出版社 1993 年 12 月第 1 版， “说 明”第 3 页。 34 德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ，北京 大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。中括号系原文固有。 35 意彼得罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 2005 年 9 月修订版，第 65 页。 36 istituzioni di diritto romano a cura di sergio beltrani, edizione simone,1994 年版，71 页。转引自 黄风： 罗马私法导论 ，中国政法大学出版社 2003 年 11 月第 1 版，第 24 页。 第一章 民法财产权二元体系的历史形成 7 此可以看出，罗马法中的“权利”其实是通过各种诉讼形式对当事人的合法利益 和社会自然秩序进行保护和维持的反映。所以透过对罗马法中诉讼的分析，发现 诉讼背后所保护的“权利”和利益，对于我们考察物权债权的二元体系是大有助 益的。 萨维尼认为，根据诉讼内在本质进行的最重要的分类就是：对物诉讼和对人 诉讼37，这从古罗马法学家盖尤斯、乌尔比安、保罗38和皇帝优士丁尼39都使用了 相同或类似的区分中就能得到印证。 “对人诉讼”是指对因契约或因非行为对他 负债的人提起的诉讼， “对物诉讼”则指对不以任何名义对他负债的人起诉，而 对某人就某物提出争议的诉讼。40虽然后世有学者主张， “这种分类是一般性的， 表明它包含着所有诉讼所有诉讼都可分为（omnium actionem summa divisio）， 因此不存在一种既不属于这种诉讼又不属于另一种诉讼的诉讼”41，但是萨维尼 的这一论断似乎过于武断，因为某些对人之诉具有一种混合的性质，并且这种混 合之诉在优士丁尼时代就创造出来了。42这就说明，罗马时代的诉讼并不能绝对 的划分为两种，还存在兼具“对物诉讼”和“对人诉讼”性质的“混合诉讼” 。 如果认为罗马法中诉讼和权利（利益）为一一对应是基本正确的话43，那么混合 诉讼则在一定程度上说明了混合权利的存在，也即兼具有物权和债权44性质的权 利或法律关系的存在。这一结论对于本文的意义重大。 对于对人之诉和对物之诉各自保护哪些权利，学者之间存在不同看法。江平 和米健认为， “ 对物之诉即因物权所生之诉， 对人之诉即因债权所生之诉” 45，所以前者保护物权，后者保护债权。黄风的观点与之相同46。而周枏则认为， 37 参见德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ， 北京大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。 38 参见德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ， 北京大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。 39 参见古罗马优士丁尼： 法学阶梯 （第二版） ，徐国栋译，中国政法大学出版社 2005 年 6 月第 2 版， 第 455-457 页。 40 参见古罗马优士丁尼： 法学阶梯 （第二版） ，徐国栋译，中国政法大学出版社 2005 年 6 月第 2 版， 第 455 页。 41 德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ，北京 大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。中括号系原文固有。 42 参见意彼得罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 2005 年 9 月修订版，第 67 页。 43 我国著名罗马法学家黄风就认为， “罗马法中的每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保 护措施和救济手段” 。 （参见黄风： 罗马私法导论 ，中国政法大学出版社 2003 年 11 月第 1 版，第 24 页。 ） 44 对物诉讼并非只保护物权，但物权肯定是由对物诉讼来保护；对人诉讼保护的只有债权。对于对物诉讼 和对人诉讼所保护的权利，参见本部分下文讨论。 45 江平、米健： 罗马法基础 （修订本第三版） ，中国政法大学出版社 2004 年 8 月第 1 版，第 447 页。 46 参见黄风： 罗马私法导论 ，中国政法大学出版社 2003 年 11 月第 1 版，第 25-26 页。 中国政法大学硕士学位论文 民法财产权二元体系的反思 8 对人诉讼保护债权， 对物诉讼保护物权和身份权。 47对于对人诉讼保护债的关系， 萨维尼也完全赞同，但他主张对物之诉适用于保护物法关系、继承法关系和家庭 法关系， 应当抛弃那种先前广为流传的将对物诉讼限制在物权的诉讼的语言惯用 法，认为对物之诉保护的是“对物权” 。48但是，前述国内学者仅仅是摆出了自 己的观点，并没有加以论证，这不得不在一定程度上影响了他们结论的可信度和 科学性。而萨维尼的上述结论却经过了详细的史料论证49，并且得到了意大利和 欧洲最伟大的罗马法学家彼得罗彭梵得地肯认，彭梵得认为， “在较一般的意 义上，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权 利除物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利”50。因此笔者认为，对 物之诉保护的权利并不仅仅包括物权。这就表明，罗马法的对物诉讼和对人诉讼 并不可以简单的与物权债权二分结构对应起来。 对人诉讼可以对特定债务人提起， 而对物诉讼则原则上可对任何侵害其权利 的加害人提起。 “对人之诉只能针对特定的已知的人，而对物之诉针对的是不特 定、未知的人” 。51这表明，罗马法的对人之诉和对物之诉的区分已经开始朦胧 地从相对性和绝对性的意义上来保护权利或者法律关系了。但是，萨维尼也提醒 大家，诉讼的这两个种类与这种矛盾（特定与不特定、已知与未知）同时存在绝 对不是一般性的。一方面，很多对人之诉的提起可能针对不特定相对人，另一方 面，对物之诉中也有一些只能针对特定的个别人提起。52所以，对物之诉和对人 之诉对权利或法律关系保护的绝对性和相对性的区分也只是相对的。 通过上述对罗马法对物之诉和对人之诉的分析，我们大致可以得出如下总 结： 1、混合诉讼在一定程度上说明了罗马法社会中混合权利的存在，即兼具有 物权和债权性质的权利或法律关系的存在， 这或许就是现在物权债权二元区分面 临种种挑战的历史原因之一。 47 参见周枏： 罗马法原论 （下册） ，商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版，第 955 页。 48 参见德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ， 北京大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。 49 参见德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ， 北京大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。 50 意彼得罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 2005 年 9 月修订版，第 66 页。 51 德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ，北京 大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。 52 参见德萨维尼： 萨维尼论对人之诉和对物之诉 ，田士永译，载中德私法研究 （2006 年第一卷） ， 北京大学出版社 2006 年 5 月第 1 版。 第一章 民法财产权二元体系的历史形成 9 2、对物之诉保护的权利并不仅仅包括物权，因此，罗马法的对物诉讼和对 人诉讼并不可以简单的与物权债权二分结构对应起来。所以，对物之诉和对人之 诉区分中包含的物权债权二元体系的观念只是非常朦胧的。 3、罗马法对人之诉和对物之诉的区分已经开始朦胧地从相对性和绝对性的 意义上来保护权利或者法律关系，这也是对后世的启示。 （二）注释法学派和评论法学派（二）注释法学派和评论法学派 5353提出“对物权”和“对人权” 提出“对物权”和“对人权” 公元 476 年西罗马帝国灭亡之后，随之而来的则是漫长的欧洲中世纪时期。 有学者从法学史的角度，将中世纪分为两个时期：中世纪前期（511 世纪）为 法学的受挫时期，中世纪后期（1117 世纪）为法学的复兴时期。54整个中世纪 后期，都是罗马法的复兴时期。从一般意义上说，中世纪是个黑暗的时期，宗教 统治着整个（欧洲）人类社会，神性压制着人性。但是，即使是在这样一个法学 受挫时期，仍然孕育着法学昌盛的种子主观权利。正如法国学者指出，基督 教思想在权利概念的历史发展中可能起到过决定性的影响： “在其原本不同于法 律生活的领域内，基督教主义是个人主义的酵母；它给予个人最高的价值” 55。 “正是由于政治、经济、宗教等多种因素的综合，西欧在 12 世纪前后萌生了 权利观念，出现了权利话语并形成了相应的语境。 ”56在这样一个宏大的社会背 景下，对于本论文的目的而言，最大的意义就在于讨论物权债权二分体系时从罗 马法的诉讼模式转向了现在的权利模式， 这一转变具有实质性的意义。 在此阶段， 物权债权二元体系是以对物权和对人权相区分的形式出现的， 或者说被包含于对 物权和对人权的区分之中。 “注释法学派（glossatores; glossatoren） ，又称为波罗那（bologna）法学派， 53 评论法学派又称为“注解法学派” 、 “后期注释法学派” 、 “后注释法学派” 、 “巴尔多鲁学派” 、 “评注法学 派” 、 “疏证法学派” 等等 （参见德弗朗茨 维亚克尔： 近代私法史以德意志的发展为观察重点 （上） ， 陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006 年 1 月第 1 版，第 66 页；戴东雄： 中世纪意大利法学与德国的继 受罗马法 ，中国政法大学出版社 2003 年 5 月第 1 版，第 101-102 页；何勤华： 西方法学史 （第二版） ， 中国政法大学出版社 1996 年 6 月第 1 版，第 73 页；等等） ，为讨论方便，本论文统一使用“评论法学派” ， 无论所引原文如何称谓。 54 参见何勤华： 西方法学史 （第二版） ，中国政法大学出版社 1996 年 6 月第 1 版，第 58 页。对于中世纪 的结束点，学者们的观点并不一致。何勤华在前书中认为，中世纪（西欧封建社会）至 17 世纪中叶为止。 而另有学者认为，中世纪到 15 世纪末（1495 年德意志对罗马法的继受）就结束了。 （参见苗力田、李毓章 主编： 西方哲学史新编 ，人民出版社 1990 年版，第 135 页。 ） 55 转引自法雅克盖斯旦、吉勒古博： 法国民法总论 ，陈鹏等译，法律出版社 2004 年 5 月第 1 版， 第 128 页。 56 易健雄： “物权债权”二元结构之反思 ，西南政法大学硕士毕业论文，载“中国知网”之“中国优秀 博硕士学位论文全文数据库” ，网址：，第 10 页。 中国政法大学硕士学位论文 民法财产权二元体系的反思 10 系指于十二世纪初期57由法学家 irnerius 在bologna 大学开创的法学派而言。 ” 58从 与本文论题相关的角度来看，注释法学派的主要贡献在于：第一，历史上第一次 使用 ius in re（对物权）一词。第二，提出了关于上位所有权与下位所有权 （ober-und untereigentum）的学说理论，发明了用益所有权（dominium utile） 的概念，对制度史以及教义学史都具有重要意义。59虽然注释法学派已经使用了 ius in re（对物权）一词，但是他们似乎并未赋予该词以特定的技术性含义，而 且也未将 ius in re（对物权）与 ius in personam（对人权）进行对照或区分60。如 此看来，既然注释法学家甚至都没有将 ius in re（对物权）一词赋予特定的技术 性含义，那么即使他们第一次使用了该词，该使用也具有某种程度的或然性，其 意义也是极其有限的。 相比之下，评论法学派的贡献则要重大得多，因为评论法学家研究罗马法时 比起注释法学家“更是无所顾忌的改变法源本身的意义，其通常是借助大胆的辩 证手段”61。所以有学者就对评论法学派做出很高评价，认为“注释法学派创立 了中世纪罗马法学，而评论法学派则发展了罗马法学”62，甚至认为评论法学派 是“欧洲普通法的真正创始人”63。他们的贡献主要有：第一，真正地将 ius in re （对物权）当作与 ius in personam（对人权）相对立而言的类别64，只是他们使 用的术语分别是 iura realia 和 iura personalia65。第二，对 iura realia（即对物权） 进行了详尽的论述。 巴尔都斯认为， iura realia （对物权） 包含所有权 （dominium） 、 57 何勤华认为，注释法学派诞生于 11 世纪末。 （参见何勤华： 西方法学史 （第二版） ，中国政法大学出版 社 1996 年 6 月第 1 版，第 61 页。 ） 58 戴东雄： 中世纪意大利法学与德国的继受罗马法 ，中国政法大学出版社 2003 年 5 月第 1 版，第 79 页。 59 参见金可可： 对人权与对物权的区分理论的历史渊源从罗马法的复兴到自然法学派 ，载吴汉东主 编： 私法研究 （第 4 卷） ，中国政法大学出版社 2004 年 11 月第 1 版，第 463 页。 60 robert feenstra, dominium and ius in re alliena: the origins of a civil law distinction, legal scholarship and doctrines of private law, 13th -18th centuries, variorum 1996, p. 112.转引自金可可： 对人权与对物权的区分理 论的历史渊源从罗马法的复兴到自然法学派 ，载吴汉东主编： 私法研究 （第 4 卷） ，中国政法大学 出版社 2004 年 11 月第 1 版，第 463 页。 61 德弗朗茨维亚克尔： 近代私法史以德意志的发展为观察重点 （上） ，陈爱娥、黄建辉译，上海 三联书店 2006 年