（民商法学专业论文）效率违约理论的缺陷分析.pdf

中南大学硕士学位论文 摘要 摘要 效率违约是指在预期收益损失的损害赔偿是有限的前提下，一方 当事人为了避免更重大的损失而发生的违约或者一方当事人的违约 收益超过各方当事人履约的预期收益时而发生的违约。效率违约理论 认为如果违约是有效率的，法律就应该鼓励这种违约。这一主张得到 了我国一些学者的认可，这些学者积极主张将效率违约理论引入我国 合同法。但是效率违约理论却有其自身的局限性：在理论根基方面， 霍氏选择的不周密、商业风险的分担法则、合同法与道德的不可分性 以及波斯纳对道德的隐性诉求，使得违约中性的判断说服力不够；而 效率违约论者主张的前后不一以及实践中惩罚性赔偿的广泛适用，又 使得违约不具有惩罚性的观点缺乏支撑。在现实导向方面，损害赔偿 在减少成本与提高效率上相对于实际履行的局限性以及对机会主义 的诱发都使得效率目标难以实现；而效率违约法律救济方式对非违约 方理性选择权的剥夺、举证负担的加重以及救济的不充分性使得公平 难以保障；而由于对违约的鼓励，对信赖的践踏，使得继起性交易难 以维系。在司法适用方面，理性经济人与现实人的差异，法官的道德 心理以及效率违约法律救济的不充分性都使得效率违约理论难以在 司法上走得更远。因此，效率违约理论不仅在英美司法界得不到适用 而且也不应被我国合同法采纳。 关键词：效率违约，违约救济，实际履行，损害赔偿 中南大学硕士学位论文 a b s t r a c t e f f i c i e n tb r e a c hi sak i n do fb r e a c h , w h i c hm a k e st h eb r e a c h i n g p a r t ys om u c hb e t t e ro f f t h a th ec o u l dc o m p e n s a t et h en o n b r e a c h i n gp a r t y f o rh e rl o s s e sa n ds t i l lc o m eo u ta h e a do rl i g h t e n sh i sl o s s e s 硼1 et h e o r y o fe 衔c i e u tb r e a c hc l a i m st h a tt h el a ws h o u l de n c o u r a g et h eb r e a c hw h e n i ti se f f i c i e u ta n dt h a tt h ee x c l u s i v er e m e d yf o rb r e a c hi sl i m i t e dd a m a g e s n o w a d a y s ，s o m es c h c l l a r si nc h i n aa g r e et ot h i so p i n i o na n dt r yt o i n t r o d u c ei ti n t oo u rc o n t r a c tl a w h o w e v e r ，t h et h e o r yo fe f f i c i e n t b r e a c hi sd e f e c t a tf i r s t , i t st h e o r e t i c a lb a s i si sw e a k h o l m e s u n i l a t e r a l c h o i c e ，t h er e a s o n a b l ea l l o c a t i o no fc o m m e r c i a lr i s k s ，t h ec o m p a c t c o n n e c t i o nb e t w e e nc o n t r a c tl a wa n dm o r a l i t ya n dp o s n e r sm o r a l i t y p u r s u i ts h o w st h a tb r e a c hi sn o tn e u t r a l t h ei n c o n s i s t e n c yo fs c h o l a r s s t a n d i n gf o rt h i st h e o r yd u r i n gd i f f e r e n tp e r i o d sa n d a b r o a da p p l i c a t i o no f p u n i t i v ed a m a g e sm a k et h i st h e o r yu n s a t i s f i e d s e c o n d l y , t h i st h e o r yi s a d v e r s ei np r a c t i c e o no n eh a n d , c o m p a r e dw i t hs p e c i a lp e r f o r m a n c e ， d a m a g e sn e i t h e rc u td o w nc o s t sn o ri n c r e a s ee f f i c i e n c y a n di tp l a c e sa p r e m i u mo no p p o r t u n i s t i cb r e a c h t h e r e b y , t h er e m e d yi si n e f f i c i e n t o n t h eo t h e rh a n d , t h er e m e d yi su n e q u a lb e c a u s ei td e p r i v e sc l a i m a n to ft h e r a t i o n a l r i g h t t o c h o o s e ，a g g r a v a t e s t h eb u r d e no f p r o o f a n d u n c o m p e n s a t e dl o s s e s a n d i tm a k e ss e q u e n t i a le c o n o m i c a c t i v i t y i m p o s s i b l eb e c a u s ei te n d a n g e r sr e l i a n c e m o r e o v e r c o u r t sm a yb e r e l u c t a n tt oa c c e p tt h et h e o r yb e c a u s ei ta s s u m e st h a tp e o p l ea r er a t i o n a l a n de 伍c i e n ta c t o r s p e o p l ea r en o ta l w a y sr a t i o n a lb e c a u s et h e ym a y c o n s i d e rm a n ya s p e c t s ，o t h e rt h a ne c o n o m i cr e a s o n a b l e n e s s ，w h e n m a k i n gt h e i rd e c i s i o n s j u d g e sm a yb ea f f e c t e db yt h e i rm o r a lb e l i e f s w i t h a l t h e r e f o r e ，t h et h e o r yo fe 伍c i e n tb r e a c h 印p e a r sd e s t i n e dt o r e m a i na na n a l y t i c a le x e r c i s eo fl e g a lt h e o r yr a t h e rt h a naj u d i c i a l l y a d o p t e df a c t a c c o r d i n g l y , t h et h e o r yo fe f f i c l e n tb r e a c hc a n n o tt r a n s f o r m t h es t a t u sq u ot h a tj u d g e sf a i lt oa p p l yi ti na n yc a s e si ni t sh o m e l a n do r e n t e ri n t oo u rc o n t r a c tl a w k e yw o r d s ：e f f i c i e n tb r e a c h , r e m e d yo f b r e a c h , s p e c i a lp e r f o r m a n c e ， d a m a g e s 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说 明。 作者签名： 隰2 且年皇月珥日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 吵 储躲啦导燧名年魄出血斗日 中南大学硕士学位论文 导论 0 1 问题的提出 导论 合同回与我们的生活息息相关，衣食住行样样离不开它。然而合同却存在着 不被履行的风险，因为很多情况下，合同双方当事人并不同时履行合同，而是履 行之间存在时间间隔，履行具有继起性特征。在同时履行的情形下，合同双方当 事人一手交钱、一手交货，债权债务及时结清，不会存在大的履行风险；而在继 起性履行情形下，由于双方的履行有时间的差异，而在这段时间里面又可能发生 种种的意外情形、以及对缔约方产生违约利诱的种种机会，这样履行的风险就会 加大。波斯纳曾说，“对条款一旦达成协议，交换过程就被假设为没有法律干预 也能可靠地进行。然而，在严格意义上，这只是在双方当事人同时依契约履行其 义务时才确实如此，而这种情况又是罕见的。在共时性条件不具备的情况下，以 下两种危险可能在交换过程中发生：机会主义和未能预料的突发事件。法律正是 为此提供救济的”o 。 针对这种风险，各国的合同法 做出了一系列的制度安排来提供救济，并形 成了各具特色的违约救济体系或惯例。虽然违约救济的主要措施两大法系基本一 致，即包括实际履行，损害赔偿回以及合同解除，但是在这些措施的适用顺序上， 两大法系却存在着显著的差异：在英、美两国，特定履行较之损害赔偿处于次要 地位；而在大陆法系国家，特定履行则是基本的救济措施 。 两大法系的违约救济孰优孰劣，学界一直存在争论。而效率违约理论的提出 更是将这一争论引入了新的层面。 效率违约理论是由二十世纪六七十年代法律经济分析学派提出的，该理论认 为如果违约是有效率的，违约方就可以以损害赔偿代替实际履行，非违约方没有 权利要求违约方实际履行 该理论强调了在效率的前提下损害赔偿救济的唯一性，既是对英美法系在违 约救济方面采用损害赔偿优先的传统立场。的突破，更是对大陆法系违约救济传 。鉴于论证的简洁，本文中的合同在没有特殊说明的情况下。侧重指买卖合同。 o 美】理查德a 波斯纳法律的经济分析( 上) ，蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ：1 1 5 o 这里指广义的合同法，包括成文法和不成文法 o 我国合同法第1 0 7 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续 履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任本文中如果没有特别说明，继续履行与实际履行、赔偿损 失与损害赔偿可互换另外，为了行文的方便和论证的集中，本文中的违约在没有特别说明的情况下侧重 指拒绝履行的宴际违约状态 张金海英美合同法中的特定履行见：粱慧星，民商法论丛( 第3 0 卷) 北京：北京法律出皈社，2 0 0 4 ：3 2 2 在这种传统立场上也有一些突破，比如：英美法系的衡平法院在一些情形下会判予实际履行而且现在有 扩大实际履行适用的倾向 1 中南大学硕士学位论文导论 统做法的一次近乎颠覆性的挑战。 虽然该理论在其产生国美国的司法界并没有得到广泛认同，也没有得到司法 实践的具体应用，但是在中国，一些学者在没有对效率违约理论进行梳理和正反 性论证的情况下，却按捺不住自己对合同法的修订热情，积极主张将效率违约理 论引入中国。 面对学者的热情，本文不忍对他们说“不”，然而法经济学并不代表法学的 发展方向，更不代表立法和法治的发展方向，“它在契约理论上的作用是用新方 法为过时的古典契约制度唱颂歌”o 。因此，我们不要一提到法经济学，就膜礼 崇拜l 我们应该去思考，去全面的思考! 而且违约救济关乎每个合同当事人的切 身利益，效率违约理论一旦被引入势必会引起违约救济体系的巨大变化，因此效 率违约理论的引入与否事关重大。有鉴于此，本文认为对效率违约理论进行梳理 和论证的时刻到来了。+ 0 2 目前的研究现状 0 2 1 国外研究现状 国外学者对该议题的讨论是上个世纪七八十年代，比我们的研究要早些。多 散见于一些相关的著作和论文中，据所掌握的资料看，目前还没有系统进行分析 研究的专著。 e w a nm c k e n d r i c k 的著作c o n t r a c tl a w ( 4 t he d i t i o n ) ，对实际履行的适用条件 以及扩大适用的现状进行了介绍，并且对欧共体合同法的一些规定进行了介绍， 从而指出实际履行的扩大适用将是大势所趋。 h e n r ym a t h e r 的著作c o n t r a c tl a wa n dm o r a l i t y ，对效率违约理论的理论基 础：违约无关道德与违约责任仅具有补偿性进行了批判性分析，并指出了效率违 约理论的粗糙之处。 p e t e rb e n s o n 的著作t h et h e o r yo fc o n t r a c tl a w ，对强制执行许诺的两个经 济学理论( 作为激励的强制执行以及作为履行的强制执行) 进行了分析，对合同 法中所说的效率进行了限缩，并指出了违约救济对激励的影响。 e d w a r dy o r i o 的论文i nd e f e n s eo f m o n e yd a m a g e sf o rb r e a c ho f c o n t r a c t 对 支持实际履行的道德和效率层面的理由逐一进行了分析和批判，从而反对实际履 行适用的扩大，为效率违约理论的违约救济提供了支撑。 w i l l i a ms d o d g e 的论文t h ec a s ef o rp u n i t i v ed a m a g e si nc o n t r a c t s 通过为 惩罚性损害赔偿进行辩护，论证了惩罚性损害赔偿对保障合同履行的重要性，以 。傅静坤二十世界契约法北京：法律出版杜，1 9 9 7 ：2 2 5 2 中南大学硕士学位论文 导论 及效率违约理论主张的违约救济的不效率性。 c r a i gs w a r k o l 的论文r e s o l v i n gt h ep a r a d o xb e t w e e nl e g a lt h e o r ya n d l e g a lf a c t ：t h ej u d i c i a lr e j u e c t i o no f t h et h e o r yo f e f f i c i e n tb r e a c h 阐述了英美法 系对效率违约理论在学术上的积极主张以及在司法上的冷淡态度，并进而分析司 法上冷淡的原因，从而层层分析出效率违约在司法适用上的一些缺陷。 o 2 2 国内研究现状 国内对效率违约理论的研究非常薄弱。在目前国内最大的期刊搜索网中 国期刊全文网上，输入关键词。效率违约”，仅能搜索到1 9 9 4 年至2 0 0 6 年有关 效率违约理论的文章共4 2 篇，且其中绝大多数为介绍性文章。在中国学位论文 数据库上检索关键词。效率违约”，目前尚没有一篇以“效率违约”为主题的法 学学位论文，在文中提到效率违约理论的也仅有7 篇，而且只是提及，含有简单 介绍的仅l 篇。在著作方面，就笔者目前所掌握的资料来看，我国并无一本关于 效率违约的专著，其内容散见于违约责任论、合同法总论、合同法新问题 判解研究等少数几本合同法法学著作中，且所占比重非常之小。 纵观我国目前对效率违约理论已有的理论研究，其不足主要集中在以下几个 方面： 1 多是对效率违约理论的基本观点以及理论基础进行介绍，并没有对其基本 观点及理论基础进行分析，基本处于“拿来”状态 2 对效率违约的概念存在认识的分歧，使得学术的讨论缺乏统一的对象，因 而学晃的讨论基本处于“各说各话”状态，缺乏学术的交流与碰撞。 3 在缺乏对效率违约理论的合理性进行深入的分析的情况下，主张将其引入 我国合同法，明显缺乏理论支撑。 4 没有对效率违约理论所主张的违约救济的现实导向进行研究。 ，5 对效率违约理论在其产生地的司法适用情况缺乏了解，对效率违约理论的 可操作性缺乏论证。 综上所述，目前我国国融研究主要集中在对效率违约理论的介绍层面上，没 有对其进行展开分析和评判，因此研究的空间还很大。有鉴于此，笔者不揣浅陋， 力图在合同法基本理论的指引下，分析论证效率违约理论的可疑和不妥之处，以 求破除一些学者对效率违约理论的盲目崇拜。 0 3 研究的方法与思路 本文拟对效率违约的概念进行明晰，对其理论基础进行法理剖析，对其法律 中南大学硕士学位论文导论 救济方式的优劣进行解析，并对其司法适用的缺陷进行评析，主要运用以下研究 方法： 首先是比较的研究方法 效率违约理论基于其理论的需求及其理论所产生的法律环境，比较推崇损害 赔偿，而且认为损害赔偿是比较有效率的救济方式；但是大陆法系的许多国家却 主张实际履行应该优先而且英美法系国家也在扩大实际履行的适用。因此，为 了明晰损害赔偿与实际履行在效率方面孰轻孰重的问题，本文采用了比较的研究 方法，通过对实际履行和损害赔偿的成本以及效率进行经济学角度的分析，揭露 了效率违约法律救济在效率方面的缺陷。 其次是归谬的研究方法 效率违约理论主张违约与道德无关，主张违约是一中性概念，人们没有履约 的道德义务，而且波斯纳通过案例分析的方式揭示了在违约是有效率的情况下， 当事人可以违约，法律也会鼓励这种不履行。本文采用了归谬的研究方法，通过 对波斯纳案例中所强调或者渲染的违约的道德语境的揭示和分析，指出效率违约 论者自己的主张是自相矛盾的，从而指出效率违约理论基础的待证性。 本文研究的逻辑思路是： 首先是效率违约理论的一般原理部分。这一概说部分的目的有两个：一是简 要地介绍效率违约及其效率违约理论的一些基本内容，对效率违约理论进行一个 简单的梳理；二是为全文的批判树立一个靶子，从而为下文的批判提供前提。在 这一部分，本文先对现阶段学界对效率违约的不同理解做了介绍，然后通过分解 揣摩效率违约理论的提倡者波斯纳的主张，得出了效率违约概念所涵盖的四个要 素，从而指出学界理解的不全面或者不科学之处，也水到渠成地归纳出了效率违 约的概念，而且在这一小块的论述中，本文还着重指出了效率违约的一般情形， 从而与下文的批判前后照应；然后本文对效率违约的理论基础做了分析，通过对 理论基础的分析得出这些理论基础对效率违约的支撑作用；在这一部分的最后， 本文对效率违约的法律救济做了介绍，从而使得效率违约理论的现实影响得以明 确，并为下文的分析和批判树了靶子。 其次是效率违约理论基础的缺陷分析部分。这一部分的写作目的是指出效率 违约理论的根基不牢，从而有利于对效率违约的进一步纵深批判。首先对违约无 关道德论进行了批判，这- 4 , 块主要采用归谬的研究方法通过对违约无关道德 论的支持者的论据的一剖析，指出无论是霍氏选择，还是合同法工具角色的嬗 变，甚至波斯纳的财富总量最大化理论以及其例证都存在着论证的不周延性以及 理论主张的自相矛盾之处，从而得出违约无关道德论的待证性；其次对违约责任 仅具有补偿性论进行了批判，这- d , 块通过指出效率违约论者的自相矛盾、前后 4 中南大学硕士学位论文导论 不一以及该主张与社会现实情况的不符，指出了这种论调的虚假性及其动摇性， 从而也得出了该理论的待证性；因此在最后小块，本文通过对这些理论基础的 自身缺陷以及这些缺陷对效率违约的较弱的支持性的分析，得出了效率违约根基 不牢的结论。 再次是效率违约法律救济的缺陷分析部分。这一部分的写作目的是进一步指 出效率违约的缺陷，并与现在中国学界支持效率违约的主张论战。这一部分主 要是运用比较的研究方法，对实际履行和损害赔偿的成本及其效率一一作出分 析，并比较得出损害赔偿并不一定是有效率的；而且除了对效率违约法律救济进 行经济学角度的分析之外，本文又在合同法的其他两个价值目标：公平和信赖保 护领域，对损害赔偿这种救济方式的缺陷做了分析，从而指出效率违约的法律救 济在效率、公平以及信赖层面上都不值得推崇，而且这种救济还阻碍了合同法价 值目标的实现。 最后是效率违约理论司法适用的缺陷分析部分。该部分主要通过对效率违约 理论假设一经济人假设的分析，指出了由于假设与现实的不符，使得必须立足 于现实并服务于现实的法庭对效率违约理论采取一种不支持或者起码是漠视的 态度；并通过结合上文对损害赔偿不充分风险的因素的判断，指出了效率违约理 论在操作层面上很难被适用的命运。 中南大学硕士学位论文第一章效率违约理论的一般原理 第一章效率违约理论的一般原理 1 1 效率违约概念的彰晰 1 1 1 效率违约的概念 效率违约是2 0 世纪法律经济分析学派提出的概念，波斯纳指出“为避免更 重大损失而发生的违约”，具有经济合理性，是有效率的；以及一方当事人的违 约收益将超出他履约的预期收益，而且“也将超过他方履约的预期收益，并且对 预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应 该的。”o 尽管国外对效率违约的波氏定义已经形成共识，但是国内学者对效率违约概 念的理解却有些许的偏差。 第一种观点认为，“凡是对一方当事人来说，其违约的收益高于履约的收益， 则应鼓励违约”圆，这时的违约就是效率违约。 第二种观点论道，“若他( 合同的一方当事人) 不履约而增加的收益超过对 方因其履行而可获得的利益，或他不履行所避免的损失超过对方所获得的利益， 那么他的违约行为就是一种有效率的经济行为，即所谓的有效率的违约”o 。 第三种观点主张，效率违约“通常是指下述两种情形：第一，在合同有效成 立后至履行期限届满前，合同还没有履行或者正在履行过程中，由于履行的条件、 环境发生了变化使得依约履行合同将丧失可以获得的额外利益，一方当事人明确 肯定地向另一方当事人表示其将赔偿对方的损失而不履行合同义务；第二，或者 继续履行合同必然使一方当事人损失增加，一方当事人明确肯定地向另一方当事 人表示愿意赔偿损失而不按约定继续履行合同义务。”o 对于以上观点，本文均不予苟同。根据波氏的阐述，本文认为效率违约的概 念应该包含但不限于以下四个要素： 1 效率违约的情形应该有两种：一是为了避免更重大的损失而进行的违约； 二是为了获得更大的收益而进行的违约。因此，追求利润的违约与避免损失的违 约都属于效率违约的范畴，从这一要素出发，我们可以看出第一种观点稍欠全面。 2 在第二种情形下，违约方的违约收益不仅要超过自己的履行利益，而且要 超过对方的履行利益。也就是说，违约的收益必须超过合同各方的履行利益，而 o 美】理查德 波斯纳法律的经济分析( 上) ，蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ：1 5 2 o 王利明违约责任论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：4 5 9 o 徐罡，宋岳，覃宇美国合同判例法北京：法律出版社，1 9 9 0 ：1 7 1 1 7 2 o 黄若君论效率违约广西社会科学，2 0 0 5 “) ：1 5 2 6 中南大学硕士学位论文 第一章效率违约理论的一般原理 不是一方的履行利益。从这一要素出发，我们又可看到第一种观点表达不够明确， 而第二种观点显然将履行利益限定为非违约方了；而第三种观点采用“额外利益” 的语词使得概念不够清晰。 3 预期收益损失的损害赔偿必须是有限的。因为只有预期收益损失的损害赔 偿有限，才能使效率违约成为一种可能，可以预见、可以筹划而且可以计量效率 与否而学界的三种观点都没能在概念中明晰这一点，不能不说是一缺憾。 4 赔偿损失仅是一种可能，或者主动赔偿或者被动赔偿，只要非违约方的预 期利益损失能够得到赔偿，而且违约收益在赔偿后能够超过违约方先前合同的履 行利益即可，并不要求违约方在损害赔偿这一方面是主动且明确的现实生活中 违约方当然可以以损害赔偿为诱饵诱使非违约方放弃实际履行的诉求甚至是可 能的法律诉求，从而使得双方达成谅解，这是再好不过的了；违约方也可能不主 动赔偿，从而等待司法判决后再行赔偿非违约方。 赔偿损失仅是一种可能这一观点也恰恰与卡尔多希克斯效率标准回相吻合。 。卡尔多希克斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势：盈利者可以对损失者 进行补偿，不论他们实际上是否这样傲”o 。林立也认为。卡尔多希克斯原则所 要求的补偿只是一种补偿的可能性，即他们的原则不要求有真正采取补偿的 行动。因为如果卡尔多希克斯原则要求的是在每次一方有得、一方有失的 情形下真的随后总是必有实际的补偿发生，则卡尔多希克斯原则就没有存在的 必要了，因为如此一来，卡尔多希克斯原则和帕累托法则 其实就没有两样了； 这道理很简单，因为当每个人的状况都得到改善或至少不恶化时，帕累托法则 本身已是充分的”o 因此，第三种观点强调。明确肯定的表示愿意赔偿损失” 是不符合波氏的原意的，而且也是对效率违约概念的限缩。 根据对波氏主张的分解，本文认为效率违约可以界定为：在预期收益损失的 损害赔偿是有限的前提下，一方当事人为了避免更重大的损失而发生的违约或者 一方当事人的违约收益超过各方当事人履约的预期收益时而发生的违约。可见， 效率违约包括避害型和趋利型两种情形。 o 卡尔多一希克斯效率标准认为t 如果一项政策导致。一方有得，一方有失”的情形，但是只要此项政策实 施的结果能让获利的那一方的获利量大于失利的那一方的损失量( 即损益相抵之后“总量”还是增加的) ， 那么由此可知，若让获利的那方补偿失利的那一方之后，获利的邦一方的情况还是会比政策实施前的 情况好，则这个政策就有正当性 o 美】理查德a 波斯纳法律的经济分析( 上) ，蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ：1 6 o 帕累托法则强调种帕累托最优或者改善状态，这种状态是指一些人的状况得到改善时，没有其他任何 人的状况变差然而，由于现实中资源的稀缺性以及利益冲突的不可避免性，使得要想达到这种状态，是 极其困难的，因此才有了卡尔多一希克斯原则的问世 o 林立波斯纳与法律经济分析上海：上海三联书店，2 0 0 5 ：7 3 7 中南大学硕士学位论文第一章效率违约理论的一般原理 1 1 2 效率违约的情形 厘清了效率违约的概念，我们不妨来探究一下效率违约的现实案例，从而更 好地理解效率违约的理论内涵。通过上述分析得知，效率违约主要存在以下两种 情形： 1 趋利型效率违约 甲拥有货物a ，且对a 的估价是2 0 万元；乙欲购买a ，且对a 的估价为 2 4 万元，甲乙经过磋商，签订了合同价款为2 2 万元的买卖合同。丙也欲购买甲 的a ，并且对其估价2 8 万元，因此与甲协商并以2 6 万元的价款签订了买卖合同。 效率违约论者认为。在该情形下，甲从第一份合同的履行中可获得2 万元( 2 2 万元- 2 0 万元) 的收益，乙从合同履行申可以获得2 万元( 2 4 万元- 2 2 万元) 的 收益。而甲如果履行第二份合同，那么他可以获得6 万元( 2 6 万元2 0 万元) 的 收益，而丙也可以获得2 万元( 2 8 万元2 6 万元) 的收益，虽然乙因为甲的违约 丧失了2 万元的预期收益，但是通过甲的补偿，仍然可以使自己处于合同履行般 的状况。而甲在赔偿完乙的损失后，仍然可以获得4 万元( 6 万元2 万元) 的收 益，而比履行第一份合同还要多得2 万元( 4 万元2 万元) 。因此，甲的违约被 效率违约论者认为是颇具效率的，应该得到激励。 当然，在此我们有必要解释一下的是这种违约何以可能，因为这种可能性的 存在是效率违约现象出现的一个必不可少的前提。正如上例中所显示的，此时的 效率违约实则属于二重买卖的范畴，那么我们接下来就要探讨一下二重买卖何以 可能。所谓二重买卖是指“买卖原则上不过是使发生债权的效力，故出卖人就特 定物同时或顺次与数买受人成立买卖契约，为可能，此时称为二重买卖”呵见， 二重买卖之所以有可能发生，是因为：首先，出卖人在签订第二份合同时仍然享 有第一份合同的标的物的所有权，也即此时他对第一份合同的标的物仍然享有处 分权，因此他仍然有权将该标的物再次卖出；其次，债权不同于物权，它不具有 排他性效力，它具有兼容性，在同一标的物上可以成立两个内容相同的债权。 2 避害型效率违约 这里不妨引证波斯纳普通法中的一个例证。甲同意购买1 0 万件用于自己制 造的机器的零件，而且这种零件只能用于甲的机器，没有其他的应用价值，废料 价值也近乎为零。甲取得l 万件以后，其机器市场疲软，而且其供货商乙也还没 有开始其他9 万件零件的生产，因此甲承认自己违约并通知了乙。 由于甲的违约使得9 万件零件的生产得以避免，从而避免了9 万件零件成为 没有价值的废料，可以说是具有经济上的合理性的，是有效率的。而如果甲必须 履约的话，那么9 万件零件就有变成一文不值的废料的风险，白白浪费了社会资 。史尚宽债法各论北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ：4 9 8 中南大学硕士学位论文第一章效率违约理论的一般原理 源。 1 2 效率违约理论的理论基础 学界一般认为支撑效率违约论的理论有两个：一是违约无关道德论，二是违 约责任仅具有补偿性论回。 。 1 2 1 违约无关道德论 违约无关道德论的鼓吹者是笃信客观契约论的美国霍姆斯大法官，他强烈地 批判了传统合同法的观点o ，认为道德和法律的混淆在合同法中最为严重，合同 当事人并不在道德上负有一种履约的义务，并认为“普通法中信守契约的义务表 明了一项如果你不履约，那你就必须支付损害赔偿的预示舍此无他。”。 按照这一思路，合同当事人的义务乃是一种选择，即：或履约或者违约后赔 偿，无论哪种选择都不应受到道德的责难。这样，在效率违约的情况下，合同当 事人完全可以选择违约后赔偿，而且这种选择被视为是正当的。这样，违约无关 道德论就为效率违约在道德层面的可接受性上铺平了道路。 1 2 2 违约责任仅具有补偿性论 违约责任仅具有补偿性、不具有惩罚性，是英美法的传统。美国学者d o w s o n 认为，在普通法中，“传统合同补救法律的目标，并不是强迫允诺，而是补偿因 违约所致的损失，因此故意违约和其他类型的违约并无区别，惩罚性赔偿在违约 时被禁止使用，当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行的方式。”回补 偿性违约责任通过填补损害就能使得非违约方恢复到合同正常履行时所应处的 地位，给受害人以充分的保护，因此没有必要也不应该对违约方施加惩罚 违约责任仅具有补偿性，就为违约方提供了合理的预期。在违约前，潜在的 违约方可以就非违约方的预期利益做出判断，从而确定自己的违约责任，然后对 比违约的预期收益，做出违约是否有效率的判断，从而决定自己是否违约而一 。由于波斯纳在界定和支持效率违约时引用并借助了这两个理论，因此学界对效率违约的理论基础包含的 内容已达成共识比如美国的e d w a r d y m i o ，j u l e s c o l e m a n 等，中国的王利明，林立，尹小贝，李克武， 张宏峰黄若君，刘爵君等 。传统合同法认为，违约在法律上和道m 上的n - 7 归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根 据 。该译文参考了( 荚】理查薄- a 啵斯纳法律的经济分析( 上) ，蒋兆康译北京：中国大百科全书出版杜，1 9 9 7 一书：霍姆斯原文为lt h ed u t yt ok e e pac o n t r a c ta tc o m l l a w sap r e d i c t o nt h a ty o um u s t p a yd _ a g i fy o u 如n o tk e e pi t ，e n dn o t h i n ge l s e 0 1 i v e rw e n d e l lh o l m e s ，t h ep a t ho ft h e 慨 1 0h o r v lr e v 1 8 9 7 ：4 5 7 4 5 8 o 转引自王利明民商法研究( 第一辑) 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：4 7 1 9 中南大学硕士学位论文第一章效率违约理论的一般原理 旦违约责任具有惩罚性，这种预期就变得扑朔迷离，潜在的违约方可能会因畏惧 于惩罚而做出履约的选择，这样势必会吓阻有效率的违约。因此，违约责任仅具 有补偿性是效率违约的不可或缺的又一支柱。 1 3 效率违约的法律救济 在效率违约的情形下，非违约方可以采取的法律救济是什么呢? 效率违约论 者认为效率违约情形下，法律救济是而且只能是损害赔偿，而且这种损害赔偿必 须是有限的。效率违约论者认为这样的法律救济是效率违约情形下的最适宜而且 是唯一适宜的救济。 1 3 1 损害赔偿的救济方式对效率违约的激励作用 为什么效率违约论者如此推崇损害赔偿这种救济方式呢? 仅仅是沿袭英美 法系的传统做法吗? 当然没这么简单。因为如果在效率违约的情形下，非违约方 可以选择实际履行的救济方式，那么违约方就面临着不能避免更重大的损失或者 不能进行更加有益的交易的风险。那么，效率违约就无从谈起了。 而采取损害赔偿的救济方式，违约方就可以从( 第一份) 合同中解脱出来， 能够运用相对较少的赔偿来弥补非违约方的预期利益损失，从而得以避免自己更 重大的损失或者能够获得额外的利益。这样，违约方就会受到激励，在有效率的 情形下，做出违约的选择。 1 3 2 损害赔偿的有限性使得效率违约的存在成为可能 损害赔偿为什么必须是有限的呢? 为什么不可以有惩罚性的损害赔偿呢? 因为如果在效率违约的情形下，损害赔偿不是有限的，而是带有惩罚性特征，那 么违约方就可能惧于惩罚而放弃有效率的违约。而且如果损害赔偿不是有限的， 违约是否有效率就无法预测，违约方就不能进行合理的预期，这样效率违约就不 可能发生。 而损害赔偿如果是有限的，违约方可以从相关的信息当中对非违约方的预期 收益作一合理的预期，从而计算出自己的违约收益，从而做出比较，进而选择是 否违约。而且由于没有惩罚性赔偿的风险，预测所需的信息相对比较固定，违约 方的这种预测将会更加准确。 总之，效率违约论者认为违约无关道德而且违约责任仅具有补偿性。违约无 关道德论使得效率违约免除了道德的谴责；而违约责任仅具有补偿性论，使得违 约的利益可以被明确地预期。这样，效率违约论在道德层面上就具有了可接受性， 1 0 中南大学硕士学位论文 第一章效率违约理论的一般原理 而在操作层面上也具有了可能性。况且在效率违约的情形下，实际履行的救济方 式不能诉求，这样就使得效率违约中的违约方得以从无( 或者低) 效率的合同中 解脱出来，从而为做出有效率的违约决定提供前提。而损害赔偿的有限性，又使 得这种违约得以理性的筹划，从而为效率违约扫清了障碍。 中南大学硕士学位论文 第二章 效率违约理论的理论基础的缺陷分析 第二章效率违约理论的理论基础的缺陷分析 效率违约论者为了使效率违约具有正当性，为其寻找了两个理论根据，即前 文述及的违约无关道德论与违约责任仅具有补偿性论，这两个理论依据分别从道 德层面和操作层面对效率违约理论进行了有力的支撑和论证。然而令人遗憾的 是，这两个理论并没有使得效率违约理论无懈可击，因为它们自身的待证性使得 效率违约缺乏理论的支撑与依托。 2 1 违约无关道德论的缺陷 2 1 1 违约与道德关系的学界纷争 i 违约与道德有关派 ， 该派学者认为，传统合同法认为，违约在法律上的可归责性以及在道德上的 应受非难性是违约当事人应当承担责任的依据。古希腊的哲学家苏格拉底曾说： “任何人都必须信守诺言。这是一般的道德原则。”o 2 违约与道德无关派 该派学者论争道，合同责任并不是使违约方承担严格履行的道德义务，而是 提供一种或履约或者不履约时赔偿的霍氏选择。它已经从“单纯惩恶扬善的工具” 变成了一种“合理划分商业风险的手段”o 。 3 违约与道德关系具体分析派 该派学者认为，“违约是否道德，不能笼统论之，应根据违约人的主观目的 及违约的客观后果进行判断”o 。而且他们认为，道德与否取决于违约方是否主 动给守约方损害赔偿固。 2 1 2 违约与道德的关系分析 1 霍姆斯论断的不周延性 霍姆斯法官将合同义务归结为一种选择的论断，不足以论证违约无关道德， 以这种论断作为违约无关道德的理论基础是不周延的。 正如法谚所云“e q u i t yf o l l o w st h el a w ”，衡平法仅是普通法的补充。因此， 普通法上的损害赔偿是违约的首要救济手段，而衡平法上的实际履行则只能退而 。何怀宏，契约理论与社会正义北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：2 1 。叶林违约责任及其比较研究北京：中国人民大学出版社，1 9 8 7 ：3 6 o 吴双全，刘永林论理性违约的道德性及其责任性质兰州学刊，1 9 9 8 ( 5 ) ：4 6 o 同 1 2 中南大学硕士学位论文第二章效率违约理论的理论基础的缺陷分析 求其次了，而且法官要做出实际履行的判决也要受到诸多限制。故而，在普通法 院的视域内，如果不履约，违约责任就是损害赔偿。虽然不能说履约与不履约而 赔偿可以被合同当事人任意选择，但是这种选择在一定意义上是存在的。虽然从 普通法系的做法来讲，霍姆斯法官的这种论断不免有失片面，但是就普通法院看 来，霍姆斯法官的这种选择肢的设计并没有很大的疏漏。 然而，社会在发展，历史在前进，沧海桑田般的变化在所难免。霍法官没有 预见到如今的普通法院也可以做出实际履行的判决，更不可能预见到如今的普通 法院与衡平法院的融合，他也没有像梅因在古代法中那样用“迄今为止”o 这 种限定语，因此他的论断在时间大潮的冲刷下已经变得斑驳，不再那么严谨和科 学。他的选择肢已经变得不完整、不全面。世界范围内如此，普通法系范围内如 此，普通法院范围内亦如此。 如果说这种论断经不住时间的洗礼，那么二十世纪六七十年代的波斯纳等人 借由半个多世纪。前的这一论断来论证效率违约理论的正当性就更讲不通了。首 先，效率违约并不被限定在普通法的视域内，这势必导致用普通法的特例来诠释 普通法与衡平法全部的错误，正如英国著名契约法专家f r e d e r i c kp o l l o c k 所言： “霍姆斯大法官认为每个法律上有约束力的允诺都只是意味着在履行或者支付 损害赔偿之中选择其一：这只能被认为是一个大悖论。它不仅与存在衡平救济的 实际情况不符，而且也与普通法上早已熟知的拒绝履行作为违约对待的普通法原 理不一致”o ；其次，效率违约也未被限定在英美法系，那么在肯定甚至推崇实 际履行的大陆法系视域内，这种选择更是片面和不完整的。因此，霍氏选择是不 周延的，而用它作为立论根据就更加离谱了l 可见，违约无关道德论的这一论据 并不能令人信服 2 合同的“风险分配工具”说并不能否认违约与道德的关系 假设违约与道德无关派所主张的合同法已经变成了合理划分商业风险的手 段这一观点是正确的话，是不是就意味着现在的合同法就完全与道德无关，违约 也与道德无关呢? 本文认为合同的这一工具职能并不能支持违约无关道德论。我 们首先来看一下这种“风险分配工具”的具体含义到底是什么。它是指。份 签订得当的合同会使得商业关系具有一定的确定性，并且合同当事人也可以预知 其行为的结果，从而做出合理的规划”o o 梅因在其著作古代法) 中这样断言，。进步社会的运动迄今为止是一场从身份到契约的运动。【英】 亨利梅因古代法，沈景译北京：商务印书馆，1 9 9 6 ：9 6 o 霍姆斯提出该观点的时间为1 8 9 7 年( 法律的道路) 一文的发表时间，发表于哈佛法学评论第1 0 卷) 而法律的经济分析) 书的出版日期为1 9 7 3 年，故而事隔半个多世纪 o 转引自孙良国效率违约理论研究法制与社会发w 瑚0 6 ( 5 ) ：1 0 3 。c r a i g s w a r k 0 1 r e s o l v i n gt h ep a r a d o xb e t w e e nl e g a lt h e o r ya n dl e g a lf a c t ：t h ej u d i c i a l r e j e c t i o no ft h et h e o r yo fe f f i c i e n tb r e a c h ，9 c a r d o z ol a wr e v i e w ，1 9 9 8 ：3 4 8 原文是la ti t sh e a r t ， ac o n t r a c ti sar i s ka l a c a t l o nd e v i c ew h i c h ，w h e np r o p e r l yd r a f t e d , b r i n g sad e g r e eo fc e r t a i n t y t ot h eb t b i n e s sr e l a t i o n s h i pa n da l l o y st h ep a r t i e st oa c tw i t hp r e d i c t