（民商法学专业论文）格式合同免责条款研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除本文己经 注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得凼蓥直太堂及其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：交l 越 e t期：盈l 噍5 目盔日 指导教师签名： 日期： 训摒 矿 2 0 i l 葬与l a2 9 在学期间研究成果使用承诺书 日 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期 间取得的研究成果属于内蒙古大学作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 _ j 学位论文作者签名： 圣i 蚣 指导教师签名： 日 期：2 2 l 睡s 宙堑日 e l 期： 惴8川6啪6 7，8舢8iii舢y 格式合同免责条款研究 摘要 随着经济生活的深刻变化，格式合同已成为常见的交易形式。格式合同的 缔约双方均希望能简化缔约程序以顺应快捷的生活节奏，满足对效率的追求， 降低缔约成本。但另一方面也表现为缔约一方通常利用己方优势条件在合同中 加入格式条款，或制定格式合同，只要对方能接受，那么双方的同意就被赋予 完全的效力。为了平衡格式条款提供人与交易相对人( 承诺人) 之间的利益关 系，保护交易相对人，有必要在合同的缔结过程中进一步加强格式条款提供人 的责任，对条款的提供方加以严格地要求，从而明晰该过程中的法律关系。这 不仅有利于合同的正确顺利履行，而且对订约时处于弱势方的合同相对人的权 利能够得到最大程度的保护。也便于在产生纠纷的情况下能够明晰双方的权利 与义务。可见格式合同免责条款尤其自身的优越性，也有其先天的不足性。如 何运用有效的方法来均衡格式条款的利弊，以制止免责条款提供人依其优势地 位损害合同的平等和自由，这成为现代合同法的重要任务。格式合同条款在形 成及内容的平等协商性等方面，较普通合同具有特殊性，因而在解释上亦有自 己的特点，应突出其与普通条款不同之处。对格式合同条款的解释发生争议时， 应坚持公平原则实现当事人之间的利益平衡。 关键词：格式合同，免责条款，法律效力，法律解释 a b s t r a c t w i t ht h ep r o f o u n dc h a n g e si ne c o n o m i cl i f e ，f o r m a tc o n t r a c th a sb e c o m e c o m m o nt r a d ef o r m e v e r y o n eh o p et os i m p l i f yt h ec o n t r a c t i n gp r o c e d u r e st o c o m p l yw i t h t h ec o n t r a c t i n gl i f er h y t h m ，s a t i s f yt h es h o r t c u tt ot h ep u r s u i to f e f f i c i e n c y ，a n dr e d u c et h ec o n t r a c t i n gc o s ti nf o r m a tc o n t r a c t b u t ，o n eo f t e nu s e s t h ea d v a n t a g e si nt h ec o n t r a c ti n c r e a s es p e c i a lc l a u s e so rd e v e l o p saf o r m a tc o n t r a c t i fo t h e rc a na c c e p t ，t h ec o n t r a c tw i l lb eg i v e nf u l le f f e c t i no r d e rt ob a l a n c et h e b e n e f i tr e l a t i o n s h i p ，p r o t e c tt r a d i n gc o u n t e r p a r t ，i ti sn e c e s s a r yt oi n c r e a s et h e r e s p o n s i b i l i t ys t r i c tt h a tp r o v i d ef o r m a tc o n t r a c t t h i si sn o to n l ya d v a n t a g e o u st o f u l f i l lt h ec o n t r a c tc o r r e c t l y ，b u ta l s oc a np r o t e c tv u l n e r a b l ep a r t yi n t e r e s t s a tt h e s a m et i m ei ta l s oc a nc l a r i f yt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n si nt h ed i s p u t ec a s e s d i s c l a i m e rh a ss u p e r i o r i t y ，a l s oh a si t sc o n g e n i t a ld e f i c i e n c yi nf o r m a tc o n t r a c t h o wt ou s ee f f e c t i v ew a y st ob a l a n c et h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ff o r m a t c l a u s e sa n dt o s t o pt h ep r o v i d e rw h ou s eh i sa d v a n t a g e st od a m a g ec o n t r a c t e q u a l i t ya n dl i b e r t yb e c o m ea ni m p o r t a n tt a s ko fm o d e mc o n t r a c tl a w f o r m a t c l a u s e si sp a r t i c u l a r i t yi nf o r m a t i o na n dc o n t e n to fe q u a lc o n s u l t a t i o n ，e t c t h e e x p l a n a t i o nh a s i t so w nc h a r a c t e r i s t i c s t h u s ，i ti s n e c e s s a r yt oh i g h l i g h tt h e d if f e r e n c e sw i t hc o m m o nt e r m s s o ，w h e nf o r m a tc o n t r a c td i s p u t e ，t h ee x p l a n a t i o n s h o u l da d h e r et ot h ep r i n c i p l e so ff a i r n e s sa n dr e a l i z et h eb e n e f i tb a l a n c e k e yw o r d s ：s t a n d a r dc o n t r a c t ，e x e m p t i o nc l a u s e ，f o r c ea d e f f e c t ， l e g a li n t e r p r e t a t i o n i i 目录 引言1 第一部分格式合同免责条款的基础理论3 一、格式合同的基础理论3 ( 一) 格式合同的涵义3 ( - - ) 格式合同的特征4 二、格式合同中的免责条款5 ( 一) 免责条款的概念及其作用5 ( - - ) 格式合同免责条款存在的依据6 第二部分格式合同中免责条款的订入9 一、格式合同中免责条款的订入原则9 ( 一) 公序良俗原则9 ( 二) 诚实信用原则9 ( 三) 公平原则9 二、格式合同中免责条款的订入条件l o ( 一) 应以合理的方式提醒对方注意1 0 ( 二) 相对人是否同意格式合同的内容并签字1 3 ( 三) 合同双方是否存在系列交易1 4 ( 四) 是否存在行业惯例1 4 三、格式合同中免责条款订入合同的规制1 5 ( 一) 格式合同中免责条款订入的立法规制1 5 ( 二) 格式合同中免责条款订入的司法规制1 5 ( 三) 格式合同免责条款订入的行政规制1 6 四、格式合同免责条款订入的社会规制1 7 第三部分格式合同免责条款的效力分析1 8 一、格式合同免责条款效力的强制性规定1 8 ( 一) 违反法律的强制性规定的免责条款无效1 8 ( 二) 违反民法基本原则的免责条款无效2 1 二、格式合同免责条款效力的其他规定2 3 ( 一) 以利益位阶来判断免责条款的效力2 3 ( 二) 以过错程度来判断免责条款的效力2 4 第四部分格式合同的免责条款的解释2 6 一、格式合同免责条款的统一解释规则2 7 二、格式合同免责条款的不利解释规则2 8 三、非格式合同免责条款的优先解释规则2 9 四、格式合同免责条款的限制解释规则3 0 结语3l 注释3 2 参考文献3 4 致谢3 6 l v 引言 笔者把格式合同免责条款作为毕业论文的选题，是因为在日常的生活中常常会碰到免 责条款的存在，比如去商店购买一件衣服，在商店开的小票上就充斥着格式合同的免责条 款，还有在上学时投保的学生险，在保险合同中就有着许多的免责条款。这些免责条款的 存在使得普通的消费者在权利的享有上受到限制。这使得笔者对格式合同的免责条款产生 了浓厚的兴趣，随后笔者收集了一些书籍和上网查看一些资料，发现格式合同的免责条款 的存在确实使得相当一部分消费者的利益受到损害。于是笔者就决定把其作为毕业论文的 研究对象。 从1 9 世纪初银行、保险和交通运输业最早出现格式合同以来，各类公用事业、服务业 以及商业领域几乎都采用格式合同。2 l 世纪，信息技术的高速发展和网络经济时代的到来， 为人们进行网上交易，传递信息开辟了一个极具发展潜力的大市场，这样的市场有别于我 们传统意义上的市场，其具有技术性强、交易快捷的突出特点。而对于经济效率的无限追 逐，使得格式合同有个发展、壮大的无限空间。逐渐同人们的吃、穿、住、行等各类消费 行为密切相关。传统的合同订约模式“要约一承诺一反要约一承诺”受到了前所未有的冲击， 在某种程度上来说，格式合同免责条款的存在能够将风险在当事人间进行合理的分配，从 而避免产生不必要的诉讼和争议，并促进交易的发展。在这一方面格式合同的优越性是不 容我们忽视的。但是从另一角度看格式合同的提供方往往把其经过反复研究的格式合同交 于合同的相对方，这时的相对方丧失了缔约时的平等地位，失去了讨价还价的权利，在格 式合同面前要么走开，要么接受，其被动地位不言而喻。而格式合同的条款往往有利于合 同的制定者，从而使得合同的制定者与合同的相对方在权力的享有上成反比例关系。虽然 我国的很多法律对格式合同免责条款也加以限制，如合同法、消费者权益保护法、 保险法、海商法，许多地方还专门对此做出了地方性法规，但从总体上看还是不 够完善，加强对格式合同的理论研究有着现实的法律意义。 本文从格式合同和免责条款的基础理论入手，首先明确什么是格式合同，格式合同的 涵义是什么，通过对格式合同的不同定义，找到其共性，不同的定义只是从不同角度对格 式合同进行了一下具体的界定，但是其本质上不论是哪种定义都没有对格式合同的具体内 容有太大的分歧，所以在本文中认为，格式合同是指合同条款由一方当事人预先拟定，在 缔约过程中当事人不能就个别条文进行协商，只能全部接受或全部拒绝的合同。接下来介 绍了格式合同所具有的特征，紧接着阐明了免责条款的涵义，然后综合摆明格式合同免责 条款存在的现实以及法理依据。格式免责条款要想发挥作用，就必须成为合同的一部分， 及如何订入合同，本文具体分析了其判断规则。免责条款订入合同，成为合同的一部分， 但其是否具有法律上的效力呢，这是我们值得重点研究的问题，因为我们都知道，合同的 成立与合同的生效这是两个不同的法律概念。我们必须研究清楚，研究明白，才能知道哪 些免责条款是有效的，而哪些又是无效的。在研究完合同免责条款的效力后，我们就应该 想到如果一个免责条款有效地订立在了格式合同中，但是其本身还是对合同相对方的权利 产生很大的影响，由此产生诉讼该如何处理呢，这就要求我们在格式合同的解释上下功夫。 格式合同免责条款的解释是合同法研究的另一个重要问题。在对格式解释时要遵循一般的 合同解释规则，但是格式合同的特殊性又使得其具有特殊的解释规则，本文分析了免责条 款的统一解释规则、格式免责条款的不利解释规则、非格式条款的优先解释规则、限制解 释规则。只有运用各种解释规则，才能对格式合同中的免责条款做出合理的解释，维护社 会利益。 2 第一部分格式合同免责条款的基础理论 一、格式合同的基础理论 格式合同萌芽最早可以追溯到1 9 世纪初，当时的西欧商业比较发达，于是在工场与商 人之间出现了一种类似于合同的一些约定俗成的文件，这就是当时的算不上格式合同的格 式合同，其最早出现在1 9 世纪的保险业与铁路运输业，笔者认为可能是当时这两个行业比 较火热，而且服务的对象具有不特定性和数量大的特点。格式合同在2 0 世纪2 0 年代以后 被广泛运用于公用事业，在4 0 年代差不多遍及整个商业领域，随着科技的发展，人们贸易 的逐渐频繁，格式合同已经深入到现代社会中人类生活的各个方面，成为合同中不可或缺 的一类。 ( 一) 格式合同的涵义 如何给格式合同做一个一般性的定义，这不是一个简单的问题，因为格式合同既具有 一般合同的普遍性，又具有其格式的特殊性。对其的概念定义，我们这里主要介绍三种最 具代表性的观点： 1 格式条款，我国多数学者将其定义为：“当事人为反复使用而预先制定的，并由不 特定的第三人所接受，在订立合同中不能与对方协商的条款。”n 1 严格地追究格式条款与 格式合同的区别，二者是有所不同的。我国合同法在其条文中采用的是格式条款，比如合 同法第3 9 条规定：“用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当以公平原则为基 础确定当事人的权利义务，并应采取合理的方式提醒对方注意具有免除或限制其责任的条 款，按对方的要求，对该条款予以说明。而在消费者权益保护法中采用的是格式合同。” 比如消费者权益保护法第2 4 条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告 示等方式做出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当 承担的民事责任。格式合同通知、声明、店堂告示等含免责条款所列内容的，其内容无效。” 但在此研究的范围内，格式合同与格式条款并不能引起概念的混乱，因此在本文所研究的 范围内将其作同一概念使用。 2 标准合同，一般认为标准合同是指一方当事人、有关团体或国家机关制定的或由国 家法律直接规定的包括全部交易条款的一种合同。 3 定式合同，定式合同是指企业以其预先制定的一般条款为基础，而与相对人订立的 合同，其内容可以由一般契约条款构成，也可以部分由一般契约条款构成。上面所介绍的 几种观点分别是从不同角度对格式合同进行了一下具体的界定，但是其本质上不论是哪种 定义都没有对格式合同的具体内容有太大的分歧，所以在本文中认为，格式合同是指合同 条款由一方当事人预先拟定，在缔约过程中当事人不能就个别条文进行协商，只能全部接 受或全部拒绝的合同。对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同， 就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险 单、提单、仓单、出版合同等都是格式合同。 ( 二) 格式合同的特征 从格式合同的概念我们来总结一下格式合同的特征，所谓格式合同的特征必然是有别 于一般意义上的合同。 1 格式合同突破传统合同的规定具有简化性。传统的合同订立要经过要约一承诺一反 要约一承诺这样反复协商，最终双方当事人达成共识才能订立合同，当事人一方向他方提 出订立合同的要求或建议，当事人一方对他方提出的要约表示完全同意。既受要约人 对要约表示承诺，其合同即告成立，如果在一方提出订立合同的要约后，受要约人不 同意要约中的主要条款，对主要条款做出修改后又返发回去，那么这就又构成了一份 新的要约，必须再经过对方的承诺后合同才能成立。之后受要约人就要承担履行合同 的义务。在这个过程中往往需要很长的时间，而格式合同是由合同一方当事人预先拟 定，且对方在缔约过程中只能接受或者拒绝，这就决定了格式合同对要约和承诺进行 了简化，由于其缺乏协商性，所以说格式合同并不一定是双方合议的结果。 2 格式合同的要约向公众发出，并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款； 传统的合同往往是一对一的订立，而格式合同突破了这种一对一的局面，而是将订立合同 的要约向不特定的多数发出，订约的相对人并不明确。 3 格式合同一般采取书面形式。实践中往往是提供商品或服务的一方制定并提出，对 方当事人不直接参与合同的制定。大多数情况下都是提出合同条款的当事人将合同条款明 确印制于一定凭证之上，以便对方当事人了解。 4 格式合同( 特别是提供商品和服务的格式合同) 条款的制定方一般具有绝对的经济优 势或垄断地位，而另一方为不特定的、分散的消费者。由于经济地位上的不平等，导致处 于弱势群体的一方只能被动的接受，附合于格式合同，没有了讨价还价的余地，表现出格 式合同在事实上的垄断。 4 格式合同中的免责条款 ( 一) 免责条款的概念及其作用 免责条款，是当事人在订立合同中经常使用的条款，通常的表述为免责条款是当事人 双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。其分为广义和狭义的概念， 广义的免责条款包括完全免除当事人责任的条款及限制当事人责任的条款：狭义的免责条 款仅指完全免除责任的条款。本文所论述的是广义的免责条款。 免责条款是一种合同条款。免责条款之所以称其为条款是因为它相对于合同中的其他 条款，免责条款是合同的条款，其必须放到合同中来讨论，那些没有把免责条款放在合同 中的讨论，无疑是纸上谈兵。 免责条款是事先约定的。在这里要特别注意免责条款的事先性和约定性。因而它和法 定的免责条件具有本质区别。不可抗力是对损害后果法定的免责事由，在违约责任和侵权 责任中均经常适用。我国民法通则第一百五十三条规定：“不可抗力是指当事人不能 预见，不能避免并不能克服的客观情况。”我国合同法第一百一十七条第二款沿袭了 此规定，理论上通常认为不可抗力包括：( 1 ) 重大的自然灾害。如重大的地震、海啸、台 风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。 刚刚发生在我国四川汶川的大地震，就属于这种类型。( 2 ) 重大的社会非正常事件。这类 事件往往指社会异常的、突发的事件，既非自然灾害，也不属于政府行为，如战争、武装 冲突、罢工、骚乱、暴动等。( 3 ) 有些情况下，政府行为对民事当事人民事活动的影响， 类似于不可抗力，应当比照不可抗力处理。免责条款的事先性是指免责条款必须是在责任 发生以前由当事人约定且生效的免责条款。免责条款的目的就是免除或限制当事人未来所 应负的责任，免责条款是由明示提出的。免责条款是由损害发生时不履行义务一方以明示 的方式提出而不得以默示的或推定的方法做出，必须达到足以使对方当事人知晓。列入合 同但没有让对方当事人知晓的免责条款，不能成为我们这里所论述的免责条款。 在这个市场经济飞速发展的现代社会，格式合同已经成为现代合同类型中的一种重要 形式，它不仅提高了人们的生活工作效率，还给人们的生活带来极大的便利。曾经有学者 这样描述：“在目前普通人所订立的合同总数中，格式合同的数量大约占百分之九十九左 右。”而在格式合同中我们随处都可以看见免责条款，当事人都希望运用这种条款来免除 或限制以后在履行合同的过程中所产生的责任。对民事责任进行事前的约定分担，减少了 在纠纷产生后走上诉讼的途径。这样也在一定程度上节约了我国的司法资源，节省了双方 当事人的时间和金钱。免责条款的运用无疑对增加交易量，保障民事流转的顺利展开有着 极其重要的作用。 在这里我们应该清楚一点那就是免责条款并非只出现在格式合同之中，普通的合同也 可以有免责条款的存在，在这些合同中的免责条款是经过公平协商而做出的，合同的一方 自愿地放弃自己在合同中享有的一定权利，根据法律的规定权利是可以放弃的，所以我们 就不在讨论此种情况下的免责条款。从司法实践我们也不难看出大量的免责条款是出现在 格式合同之中。在英美法学者的许多关于合同的著作中，我们可以发现他们基本上都是在 格式合同这一题目下探讨免责条款等基本问题的。 ( 二) 格式合同免责条款存在的依据 1 格式合同免责条款存在的社会事实依据 格式合同免责条款出现是以社会经济的发展为根本原因的，试想一下，我们在市场经 济不发达的年代里。人们的交易方式可能就是简单的物物交换，在这中经济形态下都难以 找得到一纸证明交换的文书。即便是有文书的年代，也是通过一对一的商谈，即时签约， 很难形成规模交易，每一笔交易都由当事人面对面的坐在一起具体商谈合同的各个条款。 那时格式合同是不可能出现的，工业革命带来的经济的快速腾飞，商品交易的日益频繁， 且向着r 常化和大量化发展，机器生产使得商品大量增加，大宗的交易方式，交易活动往 往都是重复进行，企业所服务的对象具有不特定性，而交易合同所签订的内容又是基本相 同，每笔交易都要经过讨价还价的商谈这必然造成生产厂家的签约成本的提高，生产厂家 这时候就需要一个有效的办法来解决所遇到的难题，就这样格式合同顺应时代的发展而产 生了，随之提前确定风险，在实现履约过程中出现责任的分担的免责条款就在格式合中随 处可见了。垄断组织的出现更是加剧了格式合同免责条款在合同中的运用，缺乏竞争导致 的市场结构以及经济主体之间势力的不均衡，垄断者利用自己的强大的经济地位从签约对 方手中获取超额垄断利润。格式合同免责条款对其极为有利的一面成为其获取超额垄断利 润的绝佳工具，垄断企业根本不顾及格式合同免责条款会给对方当事人造成的损害等因素， 他们的任务就是将统一固定的交易条件制定出来面向众多在经济上处于弱势地位的对方当 事人。 2 格式合同免责条款存在的理论依据 格式合同的出现是经济社会发展到一定程度的必然产物，那么我们仅研究格式合同产 生的社会依据，就证明其存在的合理性这是片面的，让人无法信服的，要让所有人都了解 格式合同的免责条款具有其存在的必要性，格式合同的免责条款作为法律上的一个概念我 6 们还必须从法学上找到其存在的依据。格式合同免责条款的出现追其根源还在于，民事责 任的私人性和合同自由理论。 在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，而合同法作为民法中的一个重要 部分，当然也不例外的遵循这一原则。格式合同免责条款条款的本质特征就在于其免责性， 当事人约定免除或限制未来所应承担的责任或违约责任，在民法理论中民事责任可以免除。 民事责任首先是一种财产责任，同时民事责任还具有补偿性，这与刑事责任和行政责任有 着明显的区别，民事责任的一方可以放弃承担方所要履行的责任，这是一种对权利的处分 行为，别人无权干涉，正是由于民事责任的这种私人性，所以民事诉讼的提起完全交于民 事双方自愿进行，即民事诉讼提起与否完全取决于当事人的意愿。 合同自由包括四个方面的内容，首先缔结合同的自由，当事人可以选择缔结合同也可 以选择不缔结合同；其次是选择合同相对人的自由，当事人可以选择和甲方签订合同也可 以选择和乙方签订合同；再次决定合同内容的自由，内容的自由最能体现合同自由的原则， 有的学者曾经说过“契约内容的自由是契约自由的灵魂”。髓1 亚当斯密认为“每一个经 济人在追求自己利益时都被一只无形的手引导去促进并非属于他原来意图的目的”因此他 认为最好的经济政策就是经济自由主义。“政府对于人类事务的干预是有百害而无一利。” 1 这就是经济自由主义思想。传统的合同自由理论认为：“契约当事人被认为是自己利益 的最好裁判者，如果他们自由自愿的缔结契约，那么法律的唯一作用就是使其发生效力， 至于当事人一方比另一方在经济上占有强大的讨价还价的地位那是无关重要的，如果一方 对他的责任做出一些限制或免除，只要是双方所同意的那么法律就因该赋予其完全的效 力。”3 3 那么或许有人就会指出其中的一些不足，我们现在有些人就会说的确格式合同免责条 款的产生是基于合同自由原则，但是其在另一方面却限制了合同自由。格式合同免责条款 制定方，往往是合同双方力量的强势方，其利用自己优越的经济地位，或垄断的行业力量， 更可能精心研究法律委托资深的法律专家制定出保护自己的利益条款，合同的弱势方在这 样的环境下只能被动的接受，而无从选择。j 下如我国台湾学者王泽鉴先生所描述的：“一 般消费者对此条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因此种契约条款的内容多为 冗长，字体细小，不易阅读；或虽加以阅读，因文意艰涩，难以理解其真意；虽能理解其 真意，知悉对己不利条款之存在亦无讨价还价的余地，只能在拒绝与接受之问加以选择， 然而，由于某类企业具有独占性，或因各企业使用类似的契约条款，消费者实无选择的机 会。”格式合同免责条款的确存在着这样的不足，但这也不足以动摇格式免责条款的存在 7 基础，和其在现代社会所产生的重要作用。即使在经济领域，人们也认识到并不存在绝对 的自由，如果存在任何不加限制的自由那就不是真正的自由。我们要做的就是要在合同自 由与合同正义之间运用法律的手段寻求最大的利益平衡点。 第二部分格式合同中免责条款的订入 一、格式合同中免责条款的订入原则 免责条款要想发挥其巨大的功能，必须成为合同的一部分，换句话说免责条款是格式 合同的免责条款，离开了合同这个载体就无所谓的条款而言。因此订立免责条款要遵循一 般合同的原则，订立合同时，谈判双方都应遵循一定的原则，只有这样，合同的订立才有 意义。 ( 一) 公序良俗原则 公序良俗原则是指在订立合同的过程中应该遵守一般的公共秩序和善良风俗，合同的 订立是双方意思自由的表现，是双方合意的一种结果，赋予了双方自由的权利，但是这种 自由是受到一定限制的，我们允许在格式合同中订立免责条款，但是前提是要遵守免责条 款订立的原则，我们不能把一些损害社会公共秩序和善良风俗还有一些侮辱人格的条款制 定为免责条款，例如 ( 二) 诚实信用 诚实信用原则指 是市场经济条件下的 组织企业开展的“重 进企业依法管理，提 特殊的格式合同，不 ( 三) 公平原则 公平原则是指在 和个人不得非法干预 位，在利益上的互相 以穷吃富。( 2 ) 强调 达成一致协议。( 3 合同，必须将公平、 利履行的前提条件。 二、格式合同中免责条款的订入条件 格式合同作为一种特殊的合同不仅要遵循合同订立的一般原则，而且对免责条款订入 合同要做一些特殊的条件约束。格式合同免责条款出现的场合，双方当事人在经济上处于 一种不平等的地位，免责条款的接受方往往缺乏讨价还价的缔约能力。对合同内容已经丧 失了事实上的决定权。对优势方加以一定程度的限制，让提供免责条款的一方承担更多的 义务，从而实现当事人之间的实质正义。 ( 一) 应以合理的方式提醒对方注意 订立合同的一般原则就是双方需要达成合意，尽管在格式合同中的条款是由一方预先 拟定好的，双方缺少协商一致的条件，但是免责条款的提出者一定要向对方说明其免责的 具体内容，让对方当事人能够在充分了解情况的前提下做出是否订立合同的决定，有权利 了解自己的哪些权利被放弃了，对方那些义务得到免除了。我国合同法第3 9 条明确规定： “采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利 义务关系，并采取合理方式提请对方注意免除或限制责任的条款，按照对方的要求，对该 条款予以说明。在我国的保险法里也规定：“保险人对保险合同的一般条款负有说明的义 务，对免责条款则负有明确说明的义务。但在现实中往往缺乏对免责条款的说明或是虽然 进行了说明但却没有使相对方明白。”h 3 如在保险行业中履行说明义务存在不少问题，如 未对免责条款进行提示或特殊印制，或订立合同前未将免责条款向投保人解释清楚，由于 很多投保人投保时对专业性很强的保险条款较生疏，对于保险责任和免除责任往往并未了 解清楚就签字，直到保险事故发生后索赔时才真正按照保险人的说明理解条款含义，进而 抱怨未能在投保时得到保险人的明确解释，造成纠纷。例如：诉讼案由，古女士有一辆汽 车，在一家保险公司投保，投保险种中包括自燃损失险，保险期从2 0 0 8 年1 月到2 0 0 9 年 1 月。2 0 0 8 年7 月，古女士驾车到外地时，车辆发生故障。古女士立即联系保险公司，并 在保险公司指定的某汽车修理厂进行了维修。十余同后，古女士的丈夫驾车时，汽车突然 起火，造成发动机及车挡板受损。事发后，保险公司拒绝进行赔偿。双方协商未果，古女 士将保险公司诉至天津市南开区人民法院。古女士认为，投保车辆在行驶过程中突然起火， 而保险险种中包括自燃损失险，故保险公司应当按照保险合同理赔。保险公司表示，保险 合同签订的时间、保险险种及车辆在行驶中燃烧的情况均属实，但汽车自燃的情形不属于 保险责任范围，不同意古女士的诉讼请求。案件审理过程中，根据古女士申请，南开区法 院委托司法鉴定中心对车辆起火的原因进行了鉴定，结论为“委托鉴定的汽车起火的原因 l o 为发动机在使用中发生严重故障所致”。法院判决南开区法院经审理认为，在保险期限内， 保险车辆出现事故，保险人有义务在保险责任范围内赔偿被保险人所受损失。同时，保险 人具有告知投保人保险条款具体内容的义务。被告保险公司的保险条款中，关于自燃损失 险的规定属于格式化条款。提供该格式合同的保险人，依法应就上述条款内容及免责情形 向被保险人做出明确说明。虽然在涉案机动车辆责任险保险合同文本中有红色字体的重要 提示，但经庭审调查及现有证据，不能认定被告已履行了相关义务。因此，被告提出的格 式化条款，因没有尽到明确的告知义务，而不发生法律效力。故原告要求被告赔偿车辆损 失的主张符合法律规定，法院予以支持。据此，今年6 月初，南丌区法院做出了上述一审 判决。目前，此判决已生效。 为了避免这种侵害弱势方的情况发生。应加强提出方的提醒义务，主要应从下面几个方 面进行制约。 1 合同的外观 免责条款的订入，必须采取一种清晰明了的，郑重其事的方式，让向对方足够认识其 是合同的一部分，否则其认定为并没有成为合同的一部分。“英国有个案例，该案的被告 是一家沙滩俱乐部，原告从被告那罩租用了一只躺椅，支付了2 美金的租金，同时得到一 张收据当时有告示牌要求租用者保留此收据以各检查，但原告没有阅读。之后因为躺椅不 结实原告跌倒受伤而要求被告赔偿，而被告却说收据中载有免责条款而拒绝承担责任。法 官最后认为被告给原告的收据并不构成合同，而在收据上的免责条款没有成为租赁合同的 一部分，所以，被告应当承担赔偿责任。瞄1 因此，格式合同的免责条款至少要在外观上 能够引起相对人的注意，使其明白有免责条款的存在。 2 提醒注意的方法 提醒注意的方法通常有两种，一种是个别提醒注意，另一种是公开张贴公告提醒注意。 在双方订立合同的过程中一定要提醒对方注意，不能因为免责条款已在文件中载明为理由 而笼统的加以提醒，这样的提醒往往使对方因具体原因而不加以注意，造成弱势方的利益 受损，所以在一般交易中应该一个个说明，只有在一个个说明有困难的情况下才可以以公 告的方式说明。这种提醒方式主要出现在两种场合。一种是与大众消费者默示缔结的大量 合同，由于缺乏个别接触而无法做得到逐个提醒。其二是交易频繁的大量合同，因其数量 繁多，如果逐个提醒会造成交易成本的增加和交易效率的减慢。所以采用公告予以提醒。 在提醒注意的方法上我们应以个别提醒为原则，公告提醒为例外。 3 提醒注意的时间 提醒注意必须在合同订立之前或合同订立之时，合同订立之后的提示的免责条款不能 作为合同的一部分。在合同订立之后的提醒是毫无价值的，除非有证据证明当事人根据不 同的理由已经订立了新的合同外，否则该条款是不会有效的。 4 提醒注意的程度 免责条款的语言和文字必须清楚明白，易懂，尤其是专业名词要表达清楚不能让对方 产生误解，比如又一案例，一个患者到某医疗机构安装心脏起搏器，该医疗机构在其格式 合同中有一承诺，“如果病人另交4 0 0 0 元就可以为其提供终身服务，该病人认为只要其在 交4 0 0 0 元就可以享受终身服务，因此签订了合同。在这里终身服务是一种行业用语，是指 心脏起搏器的终身，而非病人的终身。由于订立合同时医疗机构没有解释清楚，从而产生 纠纷。 1 这里就要求提醒注意应达到充分合理的要求。对这种合理的标准存在不同的学 说，客观说认为应以一般相对人为准，只要让一般相对人注意到，该提醒即为合理，主观 说认为，提醒注意应达到足以使个别相对人注意该条款。此提醒注意才算合理，这种学说 认为原则上应以一般相对人注意为原则，个别提醒为例外。我国学者崔建远认为：“我国 法应采用主客观结合的判断标注，即原则上以一个正常的人的认识水平为判断标准，兼顾 智力欠缺的盲人、文盲等消费者的特殊情况。 口3 笔者比较赞同这种说法。在现实中有许 多交易是用机器来完成的，这种情况下应采用客观说。在格式合同面对不特定多数人时， 我们出于对订约效率的考虑应采用客观说即可，如果提供方明知对方有理解障碍，这时就 应该采用主观说让对方足以明白。在实践中对于对方是否存在理解障碍很难确定，这样情 况下如果让提供方去弄明白对方的情况这是不可能的，这时我们可以让主张有障碍方承担 举证责任，我们法律的遵旨就是要保护弱者。 除此之外还要要求格式提供方应当就自己已尽的合理提示以及说明义务承担举证责 任。这一条款也是格式条款特别说明的一个非常重要的问题，实践中双方当事人对于条款 提供方是否已经尽到特别说明的义务往往各执一词，而这类事实法院通常很难查明。如果 让格式免责条款的提供方承担举证责任的话，就可以有效地解决实践中处于真伪不明状态 时如何处理的问题。这样的规定在事实上加重了条款提供方的责任，这其实也是对条款提 供的企业提出更高的商业竞争要求。既然条款提供方处于强势地位，并且也想享受格式合 同条款的便利之益，要求其承担举证责任自然也是十分合理的。因此，条款的提供方应当 提高证据保留意识。最为常见的证据通常有两类：一类是特别签名，另一类是录音甚至录 像。有的公司要求各户在阅读过合同后，对于需要特别提示的内容表示已经阅读并且理解， 然后签字认可。这是一个非常好的办法。还有的格式条款将免责和限制责任的条款特另u y , j 1 2 出，集中予以特别说明，然后由相对方签字认可。随着数字技术的普及，录音录像手段在 实践中正越来越广泛地运用，应当说，这是一个比较好的方法，但要注意的是，录音录像 证据比较容易出现问题是对话往往缺乏前因后果，在事后的法庭上作伪证据时会出现不知 所云的现象。让格式条款的提供方对自己的是否尽到合理的提示以及说明义务承担举证责 任，这样更好地保护了相对方的利益，在一定程度上可以缓和二者在地位上的不平等状况。 ( 二) 相对人是否同意格式合同的内容并签字 如果把先前免责条款的制定人向相对方作提醒说明看作是订立合同的要约阶段，那么 相对人同意格式合同并签字就可以看作是订立合同的承诺阶段，格式合同作为一种特殊的 合同，它不像传统合同一样要经历一个要约一反要约一新要约一承诺等一个讨价还价，合同双 方一个相互博弈的过程，但其还是要遵循合同最基本的订立过程要约一承诺。只有相对人做 出承诺，免责条款才能定入合同。那么相对人如何做出承诺呢? 是明示还是默示呢? 关于 相对人做出承诺的方式各国立法有不同的规定。英国有著名的签字即视为同意规则。“一 般在免责条款实际存在于合同文本中，相对人签署了该合同，则视为他已经同意将该条款 订入合同，即使他根本没有阅读其中的条款内容，甚至不知道它明确的法律后果，也应受 到该条款的约束。 阻1 我国台湾地区的法律保持着一种宽容的态度，即明示可以，默示也 可以。台湾的消费者权益保护法规定：“个别明示者无须相对人同意( 推定其同意) ， 即被视为订入合同，但个别明示有困难而才公告明示者，则应该相对人同意后才订入合同。” 阳1 德国一般合同条款法于第2 条规定了“契约的相对人同意该一般交易条件之适用” ( 第1 款第3 项) 作为免责条款订入合同的要件，未明确规定系明示或默示，在解释上应 为明示，默示均可。笔者认为我国法律在这一方面应该灵活运用，以明示为原则，默示为 例外。规定视情况的不同而有所不同。比如我国现在随处可见的自动售货机。作为消费者 的一方在进行消费的时候根本就没有一个书面的合同文本存在，如果硬是要签字才能同意 的话，那么此类消费算不算交易的完成也值得商榷。这种情况下，要让消费者以明示的方 法表明同意是不可能的。我们只能允许承诺人通过接受条款提供者的商品或服务来推定其 已经同意将交易的免责条款订入合同。但是这一适用是有限制的，必须是在没有j 下式的合 同文本出现的场合，而免责条款的提供者也不能免除其通知的义务，应该以张贴公告或通 知的方式向不特定的相对方进行提醒。其他有合同文本的条件下笔者认为以明示的方法做 出承诺是肯定的，即使合同相对人实际上并没有阅读清合同中所包含的免责条款也不予考 虑，因为我们在前面的要约阶段已经对合同的提供方在提醒注意方面做了严格的规定，这 时候的承诺人就应该就合同文本有个清晰的认识，提高自己的注意义务。如果自己在对方 明确提醒其去阅读而其还怠于阅读的话，那其就应该对其的懒惰负责，法律是不保护懒惰 的人。 在这一阶段有的国家还规定了种异常条款不得订入合同。我们国家目前并没有此说。 在这里笔者只想做一些简单的说明，异常条款或称不寻常条款，是指交易的正常情形显非 相对人所能预见的合同条款。“如果某一条款过分异常，以至于无法期待他方相对人预期 该条款出现在一般的契约条款所适用的交易种类中，该条款视为未定入合同。 口们德国一 般合同条款法第3 条规定： “一般契约条款之条文，依客观情形，尤其是契约外观衡量 之显为异乎寻常，以致相对人必不考虑接受者，不能成为契约之一部分 我国台湾地区消 费者权益保护法实施细则第1 2 条规定：“契约之一般条文无论是否记载于定型化契约， 如因字体印刷或其他事情，致难以注意其存在或辨识者，该条款不构成契约之内容。但消 费者得主张该条款仍成为契约之内容。”国际商事合同通则第2 2 0 ( 1 ) 条规定：“如 果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条文无效，除非对方明确地表示接受。 如果说前面所说的签字即视为同意是免责条款订入合同的原则做法，那么异乎寻常条款的 规定则是对这一硬性规定的缓冲。笔者认为在我国以后的法律制定中可以借鉴这些国家的 具体做法，把异乎寻常条款引入我国法律中，这不仅能够使我国法律与国际接轨，而且能 够对我国法律在格式合同免责条款订入合同的承诺阶段，做一些弥补。 ( 三) 合同双方是否存在系列交易 所谓系列交易，是指合同的当事人之间连续的和重复的进行某种交易，交易中采用的 格式合同及免责条款也相同，系列交易是当事人之间产生一种信任关系。在系列交易理论 中，我们必须把握交易的连续性和重复性。“有一个案例是原告曾多次委托被告运货。双 方订立合同时，有时签署一份包括免责条款在内的合同，有时则不签。一次运输汽车的过 程中，原告并没有签订这种合同。后来因为被告的疏忽，原告托运的汽车受损，原告就此 提出赔偿，被告则以一直以来合同中都定有免责条款为由进行抗辩。最后法院认为这样的 条款在这次交易中并没有写入合同，并不能因为之前的交易而将这种条款加诸在此次交易 中。”1 我国合同法也规定了交易习惯的内容，并把交易习惯作为填补合同漏洞的标 准，可见我国法律把交易习惯置于一个非常重要的地位。 ( 四) 是否存在行业惯例 行业惯例有些学者也将其称为共同理解，前面我们所讲的合同大多是用于消费性的领 域中，而商业惯例则一般用于商