（刑法学专业论文）量刑规范化视野下的被害人过错研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 量刑规范化视野下的被害人过错研究量刑规范化视野下的被害人过错研究 the study of victims faults under the vision of sentencing standardization 作 者 姓 名： 张 佩 璇 指 导 教 师： 梅 传 强 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 量刑规范化视野下量刑规范化视野下的的被害人过错研究被害人过错研究 the study of victims faults under the vision of sentencing standardization 内容摘要 自 20 世纪 40 年代犯罪学家汉斯 冯亨梯发表了 被害人与犯罪人相互关系 以来， 犯罪学领域对被害人的主体地位日渐重视，并从事实层面展开了大量研究。然而，刑法 学领域对被害人过错的规范评价层面研究还处于相对滞后的状态， 实践中关于不同被害 人过错对犯罪人刑事责任以至于量刑的影响问题，已经受到实践中部分司法人员的关 注，但是，该问题尚未引起普遍关注。对被害人过错予以区分，并设置不同的刑罚调节 梯度，有利于法官在量刑时更好地运用自由裁量权，避免量刑偏差，同时也为将来从立 法上、理论上解决被害人过错量刑偏差问题提供了理论储备，从司法个罪的角度研究解 决被害人过错量刑偏差的方法和措施，无论在现在或将来，都具有重大意义。 文章绪论部分通过对两个故意伤害案件的分析， 表明司法实践中对于被害人过错的 混乱使用，出现同案异判的情况，引出本文的讨论重点，即量刑规范化视野下对不同的 被害人过错予以划分并明确不同过错对于量刑的影响， 以及研究这一问题对于刑法理论 以及司法实践的意义。 文章第一部分通过对北大法律信息网上 970 份判决书进行统计分析， 明确故意伤害 罪中被害人过错在量刑实践中的适用情况，并对其进行原因分析，既包括统一量刑实体 规定的缺乏，对于不同的被害人过错缺乏明确而系统的分类，也包括对于量刑思维与量 刑程序步骤缺乏规范，法官个体素质的差异。 文章第二部分回顾了目前犯罪学领域以及刑法学领域对于被害人过错的划分， 分别 评析了每种划分方法的利弊，并结合量刑规范化的相关理论，提出了笔者的划分方法， 即以被害人过错程度为基本标准，区分为罪错、重大过错、一般过错以及轻微过错，并 在此标准下罗列实践中出现频率较高的被害人过错，然后，予以归纳和类型化。 文章的第三部分首先介绍被害人过错对于犯罪人刑事责任的影响依据在于被害人 过错对于犯罪人实施犯罪行为具有加权责任，根据加权责任的大小不同，对于不同的被 害人过错设置不同的刑罚调节梯度，在设置过程中要注意坚持合法性原则、罪责刑相适 应原则，以及整体一致性基础上的有限个别化原则，在设置方法方面通过统计分析，按 等级设定刑罚减轻幅度。此外，要明确“顺向思考+修正”的量刑思维模式，将被害人 过错作为二次量刑的第二步骤予以考察，主要由犯罪人承担举证责任，并且辅之以案例 指导制度。 关键词：被害人过错 量刑规范化 刑事责任 abstract since the publication of nineteen forties the relationship between victim and criminal, the dominant position gradually get attention in the field of criminology, criminology in real to the victims fault studies. however, from the normative evaluation in the research of victims fault is still in a relatively backward state of criminal jurisprudence, on different victims fault that the influence of the sentencing on criminal liability problems in judicial practice, has been part of the judicial personnel in the judicial practice of concern, but the problem has not yet aroused widespread concern of scholars of criminal law and practice. this article will explore these. the introduction part of this article, through the analysis of two cases of intentional injury in the judicial practice, the judicial practice in the victims fault that the chaos, appear different decisions to the case, leads to the focus of this paper, namely the sentencing standardization perspective on the fault of victim is different to divide and define different fault for sentencing, and research on this issue in the criminal law theory and the significance of the judicial practice. the first part of the article through statistical analysis on the legal information online 970 judgments, clearly intentional injury crime victim fault conditions in sentencing practice, and the application present situation carries on the reason analysis, including lack of unified sentencing entity, for the victims fault classification different lack clear and systematic, also included for sentencing procedure of thinking and lack of standard and different ideas and judge the quality of individual. the second part of the article reviews the present of criminology and criminal law field in the division of the victims fault, and analyses the advantages and disadvantages of each partition method, combining with the theory of standardization of sentencing, the author put forward the classification method, namely to the victims fault degree as the basic standard, divided into crime, serious fault, fault as well as a minor fault, and the fault of the victim in this standard are frequently appears in practice, and then summed up and the types. the third part of the article introduces the fault of victim impact on criminal responsibility is based on the fault of victim with weighted liability for the offender to commit a crime, according to the weight, size, for the victims fault different settings for different penalty adjustment gradient, in setting process must adhere to the principle of legality, suiting punishment to crime the principle of individualization principle and limited overall consistency based on, in setting methods through statistical analysis, according to the grade setting penalty reduced amplitude. in addition, to clear the thinking forward + correction sentencing thinking mode, the victims fault as the two penalty second steps to inspect, mainly by the offender shall bear the burden of proof, and supplemented by the case guidance system. key words: the fault of the victim standardization of measurement of punishment criminal responsibility 目 录 绪绪 论论5 一、一、被害人过错的适用现状及原因分析被害人过错的适用现状及原因分析 6 （一）司法实践案例的现状分析以故意伤害罪为例6 （二）被害人过错司法适用不规范的原因分析9 1.统一量刑实体规范的缺乏9 2.量刑思维与量刑程序步骤缺乏规范10 3.侦审理念与法官个体素质差异12 二、二、 以以量刑量刑化研究为前提的被害人过错之类别划分化研究为前提的被害人过错之类别划分13 （一） 被害人过错种类的现有划分13 1.犯罪学上对于被害人过错的划分13 2.刑法学上对于被害人过错的划分 15 （二） 量刑规范化视角下的被害人过错划分16 1.量刑规范化之理论要旨16 2.被害人过错之类别划分17 三、三、 量刑量刑过程过程中被害人过错影响之规范化中被害人过错影响之规范化21 （一）设置合理的刑罚调节梯度，明确不同过错对于刑罚量的影响22 1.设置合理刑罚调节梯度的原则22 2.设置合理刑罚调节梯度的方法23 3.不同被害人过错刑罚调节梯度的确定24 （二）明确被害人过错的量刑步骤与程序保障28 1.量刑思维上，明确“顺向思考+修正”的量刑思维模式28 2.量刑步骤上， 将被害人过错作为二次量刑的第二步骤予以考察28 3.举证责任上， 主要由犯罪人承担举证责任29 4.制度保障上， 辅之以案例指导制度29 结结 语语30 参考参考文献文献31 5 绪论绪论 2010 年初，上海浦东的官丽卿不堪丈夫林辉的虐待，将丈夫杀害。上海市 一中院认为，官丽卿犯罪主观恶性程度极深、社会危害极其严重，判处其死刑， 缓期两年执行，剥夺政治权利终身。1同年底，河南农妇高荣斋因长期遭受殴打 虐待，杀害丈夫。邢台市中级人民法院经审理认为，高荣斋构成故意杀人罪，但 考虑到被害人有过错，判决高荣斋犯故意杀人罪，判处有期徒刑 12 年，剥夺政 治权利两年。2 上述两个案件中，犯罪人犯罪前被丈夫虐待殴打，不堪忍受暴力，在长期的 压抑与忍耐中爆发激愤杀夫的类似犯罪行为，判决结果之所以南辕北辙相距甚 远，主要在于法官在量刑时是否采纳被害人过错这一情节。对于何为影响量刑的 被害人过错，不同的研究者给出了不同的答案3，笔者认为，应当是指出自故意 错误或无意过失从而引起或推动犯罪人实施加害于已的行为， 该行为与犯罪人的 犯罪行为之间有一定的因果关系， 这些行为通过影响犯罪人的刑事责任间接地影 响对于犯罪人的量刑。近些年来，关于被害人过错对量刑的影响这一问题，国内 学界对被害人过错的界定、被害人过错影响量刑的依据进行了全面的研究。对于 量刑规范化的研究也广泛而深入，涌现了一大批著作4， 。伴随着最高人民法院颁 布最高人民法院量刑指导意见 、 人民法院量刑程序指导意见（试行） 两个 司法解释，最高人民法院熊选国法官主编的量刑规范化办案指南等实践指导 意义极强的著作也应运而生。但是，这些著作论文中，都只是重点研究了被害人 过错对量刑的影响抑或是将量刑规范化的研究拓展深入， 对于被害人过错对于量 刑影响的规范化这一边缘性问题缺乏系统且细致的论述， 其在量刑实践中的适用 程度，如何区分不同类型的被害人过错，在量刑规范化的视野下如何影响量刑， 现有文献并未详尽细致说明， 而研究被害人过错的目的恰恰是为了明确这一情节 对于犯罪人刑事责任的影响，最终影响对于犯罪人的量刑。司法实践中，被害人 过错这一量刑情节要不被束之高阁无人问津，要不就被无章可循地予以采纳，对 于具体的被害人过错有哪些种类，不同种类的划分标准是什么，具体涵摄哪些情 况，无论是理论著作还是司法解释，甚至是司法指导意见中都没有涉及。在具体 的审判过程中，对于被害人过错这一情节，法官如何界定，是否采纳，多大程度 地采纳，从笔者搜集的资料中都难以看出。而刑事审判的定罪量刑原理在于，综 合案件各种情况，详细分析不同情节对于犯罪人刑事责任的影响， 在此基础上确 1 参见凤凰网报道上海主妇不堪家暴雇凶杀夫 ，网址： 2 参见新浪网报道农妇不堪忍受家庭暴力杀夫获刑 12 年 ，网址： 3 如周欣被害人过错及其在暴力犯罪案件刑罚裁量中的适用强调被害人过错是一种出自故意的错误或 者无意的过失的行为，而田庆生、郝如建在被害人过错的司法适用一文中则认为是被害人自身的主观 过错、该种过错对于行为人犯罪意识的诱发以及被害人因此应负的责任。此外还有学者以概括列举的方式 将影响量刑的被害人过错种类限制在“诱发”和“激化”的范围内。 4 如石经海教授的量刑个别化的基本原理 （中国政法大学出版社 2010 年版） ，阮齐林教授的中国刑法 上的量刑制度与实务 （法律出版社 2003 年版）等。 6 定犯罪人所应承担的刑事责任。如果对犯罪人刑事责任的考量中，遗漏了被害人 过错这一情节或者不合理地考量了这一情节，势必会造成量刑不公。 因此，本文致力于运用比较研究法、案例分析法对实践案例进行分析，在此 基础上明确被害人过错在量刑实践中的现状，分析产生这种现状的原因，并结合 犯罪学与刑法学上不同学者对于被害人过错种类的划分， 在量刑规范化视野下立 足于司法实践，以被害人过错程度为基本标准，罗列实践中出现频率较高的被害 人过错，并加以类型化，辅之以相关的程序保障与制度保障，以期为司法审判提 供指导意见，也为理论上对被害人过错的类型化研究抛砖引玉。 一、一、被害人过错的适用现状及原因分析被害人过错的适用现状及原因分析 （一）司法实践案例的（一）司法实践案例的现状现状分析分析以故意伤害罪为例以故意伤害罪为例 由于样本分布的广泛而导致的实践调研之不便， 为了使实证研究具有较强的 真实性与科学性，本文样本来源于北大法律信息网5中的一审、二审刑事判决书 以及相关刑事裁定书，其均为司法实务部门的已决案件，笔者以“故意伤害罪” 作为筛选条件，时间跨度范围为本文写作前半年，即 2012 年 2 月 20 日2010 年 8 月 20 日，共获样本总数 970 个。其中一审案件 825 件，二审案件 97 件，减刑 等其它程序案件 48 件；基层人民法院审理的案件 786 件，中级人民法院审理的 案件 126 件，高级人民法院审理复核的案件 58 件。之所以以“故意伤害罪”为 研究视角来考察被害人过错在司法实践中的适用情况， 主要是因为在这类案件中 犯罪人与被害人之间的互动性强，被害人过错这一情节出现的频率高，而故意伤 害案件又是实践中的高发案件，以此为统计视角更具实践意义，也能弥补其他案 件由于数量少而更易受其他因素影响的弊端。此外，在阅读判决书时，笔者严格 依据裁判文书的“本院认为”的理由进行分析统计，绝不会以自己的“认为”来 代替人民法院的“认为” 。 鉴于样本主要来源于互联网上的案例库，所以， 本统计是在假设北大法律信 息网在上传判决裁定书时并没有做某些方面的修改筛选， 保持了样本的原状与随 机性的前提下进行的。此外，由于样本来源没有地缘条件以及审判法院级别的限 制，判决法院包括基层法院、中级法院和高级法院，且在我国东部、中部和西部 均有分布。而不同地域、不同审级法院的审判水平存在差异，这些因素不可避免 地会对裁判结果产生影响。本文主要研究被害人过错对于量刑的影响，所以，在 统计时将不考虑这些因素对于判决结果的影响。此外，由于案件的裁判过程是法 律规定与法官智慧结合的产物， 法官的个人因素也将会对判决结果产生巨大的影 响， 而法官个体素质的差异恰恰是导致被害人过错在量刑中被不同程度考虑的重 要因素，由于这一因素过于个体化，仅仅根据判决书裁定书无法获知，所以本统 计假设判决时没有个体人为因素如司法腐败、法官个体情感的影响。 具体统计结果以表格形式表现如下： 5 网址： 7 被害人过错 程度 具体案件情形列举 案 件 数 量 （件） 占 案 件 总数 的比例 （%） 对量刑产生 影响案件 所占比例 （%） 被害人过错 很大 无端向犯罪人寻衅滋事引起犯罪 人反抗 37 3.77 3.77 因不堪被害人（丈夫）多年虐待 （该虐待行为已构成犯罪） 因被害人事前抢劫犯罪人财物， 犯罪人防卫过当 被害人过错 比较大 因与被害人（丈夫）婚后性格不 和经常发生冲突，被害人有时常 殴打行为，并扬言要杀害犯罪人， 遂萌生杀夫歹念 259 26.71 18.53 因遭被害人敲诈而怀恨在心 因被害人（弟弟）谩骂父母、砍 伤妻子及扬言要杀害 因被害人多次辱骂、殴打、威胁 婚后遭被害人虐待伤害及离婚后 仍受殴打 被害人有一 些过错 发现被害人（妻子）与他人有不 正当两性关系而发生争吵 369 38.19 7.32 因得知被害人与妻子有不正当两 性关系而殴打被害人 因事前双方关系恶化而争吵并互 殴 因对方反复纠缠而恼怒伤人 因父亲被被害人殴打而伤人 因被害人不经商量擅自堕胎 被害人过错 较轻 因嫖宿费用发生争执 174 18.32 2.87 利用银行自动取款机故障恶意取 款 因劝阻被害人（女友）不再卖淫 而生怒 因排放污水而发生争吵并互殴 8 因被害人戏言与妻子相好而心生 不满 因索要欠款发生争执并厮打 因被害人做生意影响休息 因被害人违法解除租赁协议而产 生纠葛 被害人无过 错 与被害人恋爱，遭到被害人父母 明确反对 131 13.01 13.01 因与被害人发生争吵后无望和好 因被害人抢生意而发生冲突 因被害人责怪而动手 鉴于本统计的样本选取范围以及研究方法存在局限性， 上述结论并不能全面 系统地反映出被害人过错这一情节在我国司法实践中究竟是如何影响具体个案 的量刑活动的，但是，结合判决书的具体内容却可以反映出被害人过错在司法适 用中的整体状况：要么被束之高阁，要么被无章可循地适用，对不同种类与程度 的被害人过错，在量刑时不予区分，造成了同罪异罚、罪刑相不适应，刑罚畸轻 畸重的情况。具体说来，在量刑实践中，被害人过错的适用主要存在如下问题： （1）在量刑时忽略被害人过错情节。根据笔者对判决、裁定书的逐份阅读， 发现在判决书“判决理由”部分中直接出现“被害人过错”的表述屈指可数，出 现“被害人存在明显过错、不当行为”或者“被害人对于犯罪行为的发生负有一 定责任”等间接表述的也为数不多，在量刑时考量这一量刑情节的不足一半。实 际上在案件事实部分对案件发生过程的客观描述中却可以看出大多数被害人对 于犯罪的发生存在过错或者不当，但是， 判决理由中引此作为判决依据的寥寥无 几。 （2）司法实践中认定标准不统一，类似案件量刑迥异。由于类似案件的多 数要素基本相同，所以判决结果也应相似。但从裁判文书的情况看，对于事实高 度相似的案件，判决结果却迥然不同。同样情形有的认定被害人过错，有的则没 有认定，有的对犯罪人从轻减轻处罚的幅度大，有的对犯罪人从轻减轻处罚的幅 度小。 这主要表现为对于类似案件所判处的刑期的差异， 甚至表现为刑种的差异。 如对于因被害人与妻子有暧昧关系而心生歹念，用菜刀猛砍被害人的案件， 广西 柳州市中级人民法院对被告人判处死刑缓期两年执行， 而桂林市中级人民法院判 处有期徒刑十五年。 （3）罪刑不对称，处刑畸轻畸重。依据刑罪相当原则，法院在量刑时应坚 持最严厉的刑罚同最严重的犯罪相对应，较严厉的刑罚同较严重的犯罪相对应， 较轻微的刑罚同较轻微的犯罪相对应，避免等级高的刑罚对应等级低的犯罪6。 但从笔者统计的情况看，在审判实践中，较大的被害人过错导致犯罪人被重判、 6 曲新久： 刑法的精神与范畴,北京：中国政法大学出版社 2003 年修订版，第 501 页。 9 较小的被害人过错导致犯罪人被轻判的现象时常发生，甚至出现量刑畸轻畸重。 （4）判决书中没有体现量刑的思维过程与具体步骤。笔者在阅读样本判决 书的过程中发现：对于最终的量刑结果，法官几乎不会在判决书中写明量刑理由 与量刑步骤。虽然根据最高人民法院量刑程序指导意见（试行） 的规定,裁判 文书中的量刑说理一般包括已经查明的量刑事实及其对量刑的影响， 是否采纳公 诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的量刑意见及其理由，以及人民法院的量刑 理由和法律依据三部分。 但实践中常见的情况是陈述整体的案件事实后对于量刑 结果一笔带过， 并没有述明量刑结论的推导过程及理由。 判决书一直沿袭 “查明” 、 “根据” 、 “本院认为” 、 “判决”的模式，分事实陈述、法律适用和判决结果三大 部分组成，对为什么要对犯罪人判处这样的刑罚，整个量刑的思维过程和理论依 据却很少论及。二审裁判大多维持一审量刑结论，表述为“一审在法定刑幅度内 量刑，并无不当” 。即使改判一审的量刑结论，改判理由也十分简单。其实，量 刑正义是刑事正义的最终结果7，对于被告人而言，他们更多关心的是自己可能 被科以何种刑罚与多重刑罚，而对于自己以何种罪名被科以刑罚并不非常在意， 而对于量刑不满恰恰是实践中当事人对刑事判决不服的主要原因。 综上所述，被害人过错在司法适用中，要不就是被束之高阁，不予采纳，要 不就是认定标准不统一，被混乱地被使用，导致量刑畸轻畸重。因此，要使被害 人过错规范化地被使用，必须明确出现适用混乱的原因，并针对性地提出解决办 法。 （二二）被害人过错司法适用不规范的原因分析被害人过错司法适用不规范的原因分析 1.统一量刑实体规范的缺乏统一量刑实体规范的缺乏 被害人过错对于量刑的影响一直存在于刑法学的理论研究范畴之内， 其通过 影响犯罪人的刑事责任进而影响量刑已成为共识，然而， 刑事立法中并没有将其 作为一个法定量刑情节纳入立法体系，刑法典中也缺乏明确规定, 但是，这并不 代表着被害人过错在立法和司法中没有得到关注， 刑法 、司法解释以及最高人 民法院公布的刑事审判参考中都有零星规定与说明。 我国刑法第 5 条、第 61 条没有明确指出被害人过错是否以及具体如何 影响量刑，但是，其通过规定罪责刑相适应原则以及被害人过错这一情节所体现 的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度这些影响量刑的因素，从而适 当地减轻了犯罪人应当承担的刑事责任。此外，我国刑法第 20 条关于正当 防卫的 3 款规定，可以将其看作根据是被害人（先前犯罪的犯罪人）过错程度逐 步降低的顺序排列的。被害人（先前犯罪的犯罪人）先前的行为越严重，犯罪人 的刑事责任就越小，甚至可以降到零。再如， 刑法232 条关于故意杀人罪中 “情节较轻”的规定，立法界与司法界的共识是义愤杀人、因受被害人长期迫害 杀人、 大义灭亲、 相约自杀等情形， 这些情形中被害人都存在不当行为， 或推动， 或激励，或承诺。 7 最高人民法院院长沈德咏曾公开强调： “量刑是正义的最终落脚点” ，具体见于刑事正义的最终结果 ， 刊于中国律师2004 年第 1 期，第 18 页。 10 此外， 在最高人民法院颁布的几个司法解释以及关于刑事审判政策的会议纪 要中也体现了被害人过错减轻犯罪人的刑事责任、 影响对于犯罪人刑罚裁量的精 神。 如 1999 年 全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 8、 2000 年 关 于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释 9、 2000 年 最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释 10。 此外，为了进一步规范量刑活动，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公 开性，实现量刑均衡与量刑公正，2010 年最高人民法院专门颁布了最高人民 法院量刑指导意见对于被害人过错予以规定11。但是，实践中被害人过错的种 类与程度千差万别， 如此针对单个罪名一言以蔽之地规定在基准刑的基础上减少 20%势必造成不公。 司法解释如此粗线条的规定主要是因为我国的量刑规范化改 革仍然处于起步试行期，所以，对于被害人过错的量刑规范化问题规定笼统并不 奇怪。 从以上叙述中可以看出，总则规定中并没有明确提及“被害人过错”这一措 辞，司法解释的规定中不是羞羞答答，犹抱琵琶半遮面，就是针对具体罪名的零 星规定，蜻蜓点水，点到即是，笼统而缺乏可操作性，没有指明影响量刑的被害 人过错之概念范围与成立条件， 对于实践中千差万别的被害人过错也没有作类型 与程度的区分， 被害人过错对于犯罪人的量刑从轻或者减轻多少， 没有具体标准， 完全由法官自由裁量。 2.量刑量刑思维思维与量刑程序步骤与量刑程序步骤缺乏规范缺乏规范 在量刑思维上，我国法官一直采用“逆向思考+检测”的思维模式12。即在 刑事案件的裁判过程中，即使法官考虑了被害人过错这一情节，也是根据自身直 觉减轻一定比例的刑罚量，在量刑幅度内选择刑种确定刑量，然后，再回过头来 衡量本案的量刑是否恰当， 如果发现不合适再进行调整。 在此量刑思维的指导下， 量刑步骤与方法必然出现不当。虽然人民法院量刑指导意见（试行） 中明确 规定了量刑的步骤，但是在实践中，至少从判决书中所体现的实践情况中依旧采 取“综合估量式”的量刑，也就是“主审法官通过庭审活动确定被告人所犯的罪 名和应当承担刑事责任后，参照法定量刑幅度和对类似已处理案件的量刑经验， 8 该纪要规定： “对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十 分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有 明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。 ” 由此规定可以看出，被害人存在过错成为减轻犯罪人刑事责任的重要理由。 9 该解释规定： “行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非 法拘禁罪定罪处罚” 。 之所以未将犯罪人以扣押拘禁被害人的方式向被害人或其家人索要赌债的行为定性为 绑架罪，主要是因为被害人欠债不还，存在过错，即使该债务书法律不予保护的债务。 10 该解释第 2 条规定： “交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役： （一）死亡一 人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的； （二）死亡三人以上，负事故同等责任的； （三）造成 公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。由此可 以看出，对于交通肇事的事故责任是由被害人与犯罪人分担的，交警部门根据双方当事人的过错程度以及 对于交通事故事故发生的作用力来确定当事人的事故责任。而这一事故责任的确定，尤其是肇事者事故责 任的有无与大小直接决定了其刑事责任的大小与有无，进而影响对于犯罪人的刑罚裁量。也就是说，交通 肇事的被害人过错通过分担交通肇事的部分事故责任进而影响对于犯罪人的量刑。 11 该意见在关于故意伤害罪的部分明确规定：因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责 任的，可以减少基准刑的 20%以下量刑。 12 李安： 刑事裁判思维模式研究 ，北京：中国法制出版社 2007 年版，第 221 页。 11 大致地估量出该案的基础刑期，接着再考虑案件中存在的法定、酌定量刑情节， 调整基础刑期，综合估量出宣告刑，报合议庭讨论决定。 ”13这种量刑方法的实 质在于法官根据自身对于法律的理解， 过往的办案经验对犯罪人应当承担的刑罚 量进行综合的估量，而且这整个量刑过程中是不公开的，量刑步骤也无法体现在 判决书中，到底是先确定法定刑，再确定基准刑，最后再明确宣告刑，还是先确 定法定刑， 然后确定量刑起点， 再确定基准刑， 再确定调节刑， 最后确定宣告刑， 这些都无从得知，所以，对于被害人过错究竟是如何影响量刑，影响多少比例的 量刑，被害人犯罪人以及公诉机关都是无从得知的。 由于法律具有滞后性，无法事先穷尽实践中的所有可能，这就使得规范的量 刑思维与量刑步骤方法显得尤为重要，但是，我国现在没有设置独立详实、操作 性强的量刑程序以及统一的量刑方法。虽然在 2010 年最高人民法院颁布了人 民法院量刑程序指导意见（试行） （后称程序指导意见（试行） ）用来规范量 刑程序，但是，由于其规定的笼统，对于被害人过错这一量刑情节，实践中法官 适用的量刑程序与量刑方法依旧缺乏规范。从笔者阅读的判决书看来，定罪程序 与量刑程序依旧合二为一，法官在审查证据时并不区分哪些证据是定罪证据，哪 些证据是量刑证据，对于定罪、量刑的评议也是一并进行，没有单独地对与被害 人过错等量刑事实进行陈述辩论，公众只知道法官这么判，却不知道法官为什么 这么判， 这样做的弊端在于 “无法保障其对量刑事实的抗辩和对量刑意见的展示， 这必然会对量刑结论的公正性产生影响”14。虽然在程序指导意见（试行） 中明确规定了辩护方对于检察机关量刑意见的辩护权，但是， 由于辩护方在前期 的调查取证权受到了种种限制，所以，真实的情况是：在法庭调查与辩论阶段， 辩护方很难参与到量刑程序中来，对量刑问题提出证据，真正的控辩审三方“三 足鼎立”的局面难以形成。 此外，虽然程序指导意见（试行） 中明确了检察机关的量刑建议权，但 是，检察机关这一权利的行使在实践中出现了很多问题。比如说对于可以适用简 易程序审理的案件，检察机关可以不派员出庭，只需要制作量刑建议书随起诉书 一并移送。虽然在庭审过程中有量刑建议书中的量刑建议作为参考，但是，由于 检察机关没有派员参加庭审， 这样对于很多需要通过法庭辩论才可以明确事实与 细节，尤其像被害人过错的形态、程度这些细微性的情节，都无法通过真实的口 头抗辩而予以明确，在被害人过错事实都无法明确的情况下，更不要提充分考虑 其对于量刑的影响了。而且， 程序指导意见（试行） 中明确规定了检察机关提 出的量刑证据应当具有一定的幅度，但是， 实践中有检察机关直接提出一个具体 刑罚量的情况。如在重庆市沙坪坝区检察院在起诉重庆首例醉驾入刑案时，在法 庭上做量刑建议时，其量刑建议为对被告人免予刑事处罚。15可是， “免于刑事 13 阮齐林： 中国刑法上的量刑制度与实务 ，北京：法律出版社 2003 年版，第 27 页。 14 孙长永： 刑事庭审中的证据调查程序比较研究 ，载樊崇义诉讼法学研究 （第四卷） ，北京：中国检 察出版社 2003 年版，第 85 页。 15 参见人民网报道： 重庆首例醉驾入刑案:构成危险驾驶罪 免予刑事处罚 ，网址： 12 处罚”是一个具体的量刑结果，而不是一个幅度。这种过于精确的量刑建议使法 院的审判工作陷入被动和两难的局面，同时，也很容易激化被告人以及被害人对 法院的不满情绪。 3.侦审理念与法官个体素质侦审理念与法官个体素质的的差异差异 传统的重刑主义思想影响着侦查观念， 导致侦查机关往往只注意搜集对犯罪 人不利的有罪、罪重证据，对于可以减轻被害人刑事责任的罪轻证据，如被害人 过错视而不见。这点从判决书中对于证据的列举中就可以看得出来。审判机关在 裁判案件时，重视定性忽视量刑，对于上诉、申诉的案件，实践中的做法是除非 定性错误或者是量刑明显失衡，原则上维持原判决。由于被害人过错只能通过影 响犯罪人主客观方面的具体要素间接地影响量刑， 审判机关往往以被害人过错不 是法定的从宽量刑情节为借口，对这一量刑情节置之不理。我国的一审法院，尤 其是基层法院面临的普遍问题是：案件多、人手少，法官的办案压力大，很多案 件虽然在形式上是法官组成合议庭进行裁判， 但最终对案件拍板的主要是主审法 官， 法官在接手案件后或多或少有尽快结案完成工作任务的心理，来不及与其他 法官进行交流沟通， 忽视了具有相同类型与类似程度被害人过错的案件之间的比 较研究，对维持判决之间的平衡视而不见，所以，即使是同一地区法院所判处的 案件，判决结果差异都很大。加上我国过于强调自己的成文法而非判例法传统， 因此， 司法机关忽视了对一些有价值的关于不同种类与程度的被害人过错案件判 例的总结与推广，随着法官的更迭，一些有价值的量刑经验被创造，同时一些有 价值的经验也在流失16。 此外，近年来法律知识更新速度快，刑法修订频繁，地方指导泉涌，量刑细 则出现，但是，法官却忙于日常工作无暇学习，没有形成统一的量刑观与量刑方 法。有的法官认为，刑罚的目的主要在于惩罚犯罪人，使实施犯罪之恶的人受到 刑罚之恶的“报复” ，而有的法官认为刑罚的目的在于教育与改造，使实施犯罪 之恶的犯罪人洗心革面，重新回归社会，这些理念的差异使得不同的法官对于被 害人过错这一量刑情节的认定与考察的程度是不同的。而且法官的成长环境、实 际生活中的家庭背景情感状态与人格的差异也会对被害人过错这一量刑情节的 适用产生差别17。有的比较激进，嫉恶如仇，较易忽视被害人过错这一酌定量刑 情节，偏向判处重刑，而有的法官性格温和，细腻谨慎，较易关注到被害人过错 这一酌定量刑情节，甚至将自己与被告人换位思考，对该情节予以充分的权衡与 考察， 偏向轻处犯罪人。加上我国现在仍然处于社会主义初级阶段以及乡土社会 的传统，社会文明程度有限，法官在办案过程中不可避免要面对亲朋好友上下级 的请托，受到人情世故的干扰，难以摆脱这些情况的束缚，甚至因此而存在腐败 问题，这些都会影响到对于被害人过错这一量刑情节的认定。 通过以上分析可以看出， 量刑实践中被害人过错适用混乱的最主要原因在于 对被害人过错缺乏统一而明确的类别划分，导致司法实践中法官无章可循。 加上 16 屈耀伦： 刑事案例分析实践教程 ，厦门：厦门大学出版社 2011 年版，第 5 页。 17 安永强： 量刑偏差的心理分析量刑规范化的心理基础 ，北京：人民法院出版社 2010 年版，第 62 页。 13 实践中量刑程序与定罪程序的合二为一，量刑思维与量刑方法不明确，量刑步骤 不当。此外，理念与素质的落后，势必造成被害人过错案件的量刑失范。在量刑 规范化的视野下解决这一问题，必须对被害人过错进行类别划分，再辅之以程序 保障。 二、以二、以量刑规范化研究为前提的被害人过错量刑规范化研究为前提的被害人过错之之类别划分类别划分 量刑不平衡是普遍现象，解决这一难题被称为刑法学中的“哥德巴赫猜想” 18。对于弹性很大的被害人过错这一量刑情节进行规范考察更是难上加难，这主 要是因为对于这一情节的考察是否恰当， 是否公正在很大程度上取决于人们对于 类似情况是否得到类似对待的公平感。但是，若想通过法律穷尽所有实践情形并 规定以定量的刑种刑期来实现这种公平感是不可能的。所以， 只有通过实体规定 尽可能涵摄多数情形的被害人过错， 创制并遵守可操作的程序来使这种公平感有 标准可循。在被害人过错对于量刑影响这一问题上，使其有章可循的前提就是要 明确不同种类与程度的被害人过错。 在对被害人过错进行以规范化研究为前提的 类别划分前， 有必要对于犯罪学以及刑法学上现有的被害人过错种类划分进行综 述。 （一）被害人过错种类的现有划分（一）被害人过错种类的现有划分 对于被害人过错的种类划分在学术专著中并不多见， 主要存在于研究者对于 实践问题观察反思的学术论文中。这些划分方法并不周延，很多种划分情况并不 能涵摄实践中的复杂情况。在此笔者做简要的综合罗列，以期对于现阶段学界以 及实务界关于被害人过错种类的划分有总体的把握，从而吸收各家之长，为从量 刑规范化视角对于被害人过错进行合理划分奠定基础。 1.犯罪学上对于被害人过错的划分犯罪学上对于被害人过错的划分 （1）依据被害人过错的性质进行的划分 有学者根据被害人过错性质的不同，将被害人过错分为犯罪过错、违法过错 与道德过错。19 犯罪过错是指被害人的行为本身已经构成了犯罪，该犯罪行为使得自身被 害， 其行为的对象可以是前罪中的犯罪人本人也可以是其近亲属，引起犯罪人报 复或者进行防卫而加害被害人。如司法实践中正当防卫的例子。违法过错是指案 发前被害人没有履行其应当履行的民事义务或者对犯罪人实施侵权行为， 或者是 行为人违反行政法上的义务或者存在行政法上的过错， 行政第三方对其实施了犯 罪行为。如司法实践中常见的借款不还，对方以非法拘禁但并未构成非法拘禁罪 的方式索款的情形。 道德过错是指被害人实施了并未违法但是与社会主流价值观 不一致，在道德上会受到苛责的违反社会公共道德的行为，从而招致自身被害。 （2）依据被害人过错对于犯罪的促进水平进行的分类 这种分类方法主要是在郭建安在其主编的犯罪被害人学一书中“被害人 18 赵廷光： “克服量刑偏差为什么会成为世界难题” ，载检察日报2004 年 10 月 20 日。 19 周晓杨、陈杰:“刑事被害人过错责任问题研究” ，载法学杂志2003 年第 24 卷，第 21 页。 14 责任”部分被论及。他依据被害人责任水平，也就是对于犯罪发生发展的促进水 平将被害人过错分为六种： 诱发。 即 “进入一种明知没有必要进入的危险情境。 ” 20。促进。由于“被害人的无知、疏忽、粗心大意、愚蠢和态度不明朗，增加 了自身所面临的人生危险性，使自己易于被害，因而应受到轻微的责难。 ”21 挑衅和促成。 “挑衅是指被害人向守法者进行攻击而使之受到刺激；促成则是指 被害人首先攻击一个具有犯罪动机的人” 。22加害是指“被害人具有使犯罪人 受到人身或者财产损害的故意， 并使用了武力手段或进行了欺骗即被害人首先对 另一方实施犯罪行为” 23。合作。即被害人对犯罪持同意态度。鼓励。即“被 害人对犯罪持积极的鼓励态度”24。 （3）依据被害人的主观心态进行的分类 有人根据被害人过错形成时的主观心态为标准， 将其分为有意过错和无意过 错25。有意过错是指被害人故意做出一些错误行为从而导致自身被害，无意过错 是指被害人因为疏忽麻痹在无意状态下刺激犯罪人产生犯罪动机形成犯罪决意 或者加速犯罪的发展。但是此处的“有意” “无意”与刑法学语境下的“故意” 、 “过失”完全不同，此处的“无意”并不包括被害人预见自身行为可能招致被害 而放任被害结果的发生或者过于自信被害结果不会发生，而此处的“有意”更不 存在说是希望或者放任自身被害的发生， 因为其做出错误行为不是为了刺激对方 对自己进行犯罪侵害。 （4）依据被害人过错的实践形式进行的分类 有的学者根据对司法实践的观察总结， 将司法实践中常见的被害人过错归纳 为挑衅、激将、贪欲、报复与失态五种类型26。常见的流氓械斗就是属于挑衅的 情形。激将主要是用语言或者行为诱发自身被害。贪欲主要存在于侵财