（宪法学与行政法学专业论文）特许经营合同的法律思考.pdf

上海大学硕士学位论文 v 摘要 商业特许经营是以经营管理权控制所有权的一种智能型的商业经营方式， 它以规模化、低成本、智慧型的商业扩张方式，通过低成本扩张及标准化服务 实现规模化经营和科学化管理，己经成为当今世界上颇为盛行的企业扩张和个 人创业途径。我国特许经营的发展起步较晚但发展异常迅速，在给我国企业和 个人带来商机的同时，也带来诸多商业风险，突出表现在投机之风盛行，特许 人鱼目混珠，欺诈行为泛滥；受许人不深入了解特许人的基本信息资料，盲目 跟风，草率投资，经营失败率很高。目前我国规范特许经营的法律法规还不完 善，这对特许经营法律环境也不健全。因此，如何从法律层面规范特许经营， 是一个迫切而又现实的问题。本文首先想解决“特许经营是什么? ”这个基础问 题，通过比较几种典型的商业性及法律性定义，笔者对特许经营的本质提出了 自己的观点。当然，特许经营是以合同为基础的经营方式，涉及的法律关系错 综复杂，需要合同法、侵权行为法、知识产权法、竞争法、税法、产品质量法 及消费者权益保护法等诸法综合调整。而本文的重点在于对特许经营合同的相 关法律问题进行分析和研究。本文立足与特许经营合同的共通之处，对特许经 营合同的性质与特许经营权的论述。重点讨论了特许经营合同的主体、内容、 解除等比较突出的法律问题。试对对我国将来如何对特许经营进行法律规制， 从完善国家立法做出相应的建议。 关键词：特许经营；特许经营合同；特许经营权 上海大学硕士学位论文 v i a b s t r a c t f r a n c h i s ei sa l li n t e l l i g e n tm a n n e ro fb u s i n e s sm a n a g e m e n t ，w h i c hc o n t r o l s p r o p e r t yw i t ht h er i g h to fb u s i n e s sa d m i n i s t r a t i o n i th a sb e e nav e r yp o p u l a rw a yf o r e n t e r p r i s e s o v e r s p r e a da n dp e r s o n a lc a r c e i fd e v e l o p m e n tb e c a u s eo fi t ss w e e p i n g d i m e n s i o n s , l o wc o s ta n di n t e l l i g e n c e i ta l s oa c t u a l i z e st h ee f f i c a c i o u sm a n a g e m e n t w i t hl a r g ed i m e n s i o n st h r o u 曲l o w - c o s to v e r s p r e a da n ds t a n d a r ds e r v i c e 1 1 l e d e v e l o p m e n to ff r a n c h i s ei sv e r yf a s t , t h o u g hi ta p p e a r e dl a t e i nc h i n a f r a n c h i s e b r i n g sb u s i n e s so p p o r t u n i t i e sf o rt h ee n t e r p r i s e sa n di n d i v i d u a la sw e l la ss o m e b u s i n e s sr i s k ss u c ha sm u l t i t u d i n o u s s p e c u l a t i o n , f a r r a g i n o u sf r a n c h i s e ea n d i n u n d a n tf r a u d a i s o 。s o m ef r a n c h i s e r sd on o tk n o wf r a n c h i s e e sv e r ym u c hs ot h a t t h ef r a n c h i s e r si n v e s t c u r t l yw i t hh i 吐f a i l u r er i s k c u r r e n t l y , s p e c i f i cl a ws a n d r e g u l a t i o no ff r a n c h i s es t i l ln o tp e r f e c ti no u rc o u n t r y , t h el a we n v i r o n m e n to f f r a n c h i s ei sn o ti n t e g r i t y t h e r e f o r ei ti sa nu r g e n ta n dr e a l i s t i ci s s u et h a th o wt o r e g u l a t ef r a n c h i s ei nl e g a lf i c l d i nt h i sd i s s e r t a t i o n t h ea u t h o rm a k e sc l e a rt h eb a s i c q u e s t i o nf i r s t l yt h a tw h a tf r a n c h i s ei s t 1 l ea u t h o rd e s c r i b e st h ee s s e n c eo ff r a n c h i s e b yc o m p a r i n gs e v e r a lb u s i n e s sa n dl e g a ld e f i n i t i o n s o fc o u r s e 。f r a n c h i s ei sa m a r i a g e m e n tm a n l i e rb a s e do nc o n t r a c t sa n da n f r a c t u o u sl e g a lr e l a t i o n i ts h o u l db e r e g u l a t e db ym a n yl a w s ，s u c ha sc o n t r a c tl a w , i n t e l l i g e n tl a w , c o m p e t i t i o nl a w , a n dt a x a t i o nl a w , e t c t h ct e x t u a lp o i n tl i e si nc a r r y i n go nt h ea n a l y s i sa n dr e s e a r c h t ot h er e l a t e dl a wp r o b l e mt h a tp e r m i t ss p e c i a l l yt oc o n t r a c to ff r a n c h i s e 删st e x t h a saf o o t h o l dt of r a n c h i s ec o n t r a c tw i t hc h a r t e ro fc o m m o no fp l a c e , c o n d u c tt h e t r e a t i s eo ft h ep o w e rt ot h ep r o p e r t ya n dc h a f t e rt h a tp e r m i t ss p e c i a l l yt of r a n c h i s e c o n t r a c t n ep o i n td i s c u s s e dt op e r m i ts p e c i a l l ym o r eo u t s t a n d i n gl a wp r o b l e m s ， s u c h 弱c o r p u s c o n t e n t so fc o n d u c tt h ec o n t r a c ta n dr e l i e f 。e t c a tl a s tt h ea u t h o r g i v e ss u g g e s t i o n so nh o w t or e g u l a t ef r a n c h i s ei nt h ef u t u r ef r o mt h ep o i n tv i e w so f c o n s u m m a t i n gl a w m a k i n g k e yw o r d s ：f r a n c h i s i n g ；f r a n c h i s ec o n t r a c t ；f r a n c h i s em g h t s 上海大学硕士学位论文 n 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：迦红e l 期：型查2 ：鱼：? 。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 上海大学硕士学位论文 前言 早在1 9 8 7 年，以肯德基进入中国市场作为我国特许经营开始的标志。特许 经营先是以一些国际特许经营组织为先驱，采用加盟店的经营形式，主要在餐饮 业、冲印洗相服务、服装专卖、便利店等行业开花结果，使国人第一次见到了特 许经营的“真容”而近几年来，特许经营更是作为一种全新的现代商业模式， 在国内的各个商业领域呈现出强大的发展态势。从最初的肯德基发展到现在的 1 9 0 0 多个特许经营体系，涉及超级市场、便利店、家电专业店等近6 0 个行业及 业态。而作为特许经营发源地的美国更是拥有约1 5 0 0 余家特许经营企业，其门 店数高达达3 2 0 0 0 0 家，特许经营在7 5 个不同的行业得到了应用，产生的销售额 为1 万亿美元，占美国商业零售总额的4 0 。可以毫不夸张地说，平均每分钟就 会在世界上新诞生一家肯德基。特许经营的成功之处在于：它既是一种经营管理 模式，利用他人的资金，提升其市场占有率；又是一种创业模式，能降低投资风 险，成功率高。而且，由于在同一特许经营体系内，能保证同一的产品质量和服 务，有利于消费者，因此，这是一个“三赢”的崭新经营方式。无论特许人和受 许人都降低了经营风险，提高了创业成功率。故有人形象地说，特许人是“一本 万利”，受许人是“万利一本”。来自c m pm e d i al l c 的企业联盟m e d i aa s i al t d 总裁马思礼( m a r k 九s a u n d e r s o n ) 也表示，目前中国大陆的特许经营市场正以 5 4 的年均增长率发展，至2 0 1 0 年，预计来自特许经营的收入将占中国零售业销 售额的3 0 。 但是我们也应当看到，特许经营在给我国企业和个人带来商机的同时，也带 来诸多商业风险，突出表现在投机之风盛行，特许人鱼目混珠，欺诈行为泛滥； 受许人不深入了解特许人的基本信息资料，盲目跟风，草率投资，经营失败率很 高。而国内关于特许经营的理论研究和立法相对滞后，由此出现很多问题和纠纷， 凸现出特许经营在政策法律环境和法律运用等方面面临的诸多问题。特许经营中 特许经营合同的相关法律问题是特许经营法律问题中最突出的部分。本文着重围 绕特许经营合同进行分析。随着中国加入w t o ，国际特许经营组织纷纷把目光转 上海大学硕士学位论文 2 向中国，国内特许经营组织也面临着巨大的机遇与挑战，可以预见，中国将迎来 特许经营发展的新一轮的浪潮。因此加强对特许经营的理论和特许经营合同的法 律问题的研究，借鉴国外先进经验，完善相关法律法规，增强特许经营企业的法 律意识，对促进中国特许经营健康发展，具有重要的理论和现实意义。 本文包括四章，全文结构如下： 第一章为“特许经营制度概述”。本章在梳理了各种有代表性的特许经营概 念，从本质上乔定了本文将要讨论的特许经营涵义、特征。并简要的阐述了特许 经营的类型和优势，试为全文的写作奠定扎实的立论基础。 第二章为“特许经营合同基本要素”，是全文的主干部分。本章分四节。特 许经营涉及多种法律关系，合同内容相当庞杂，为了有效的讨论特许经营合同的 法律问题，本文立足于特许经营合同的共通之处，如特许经营合同性质、特许经 营权等要素展开论述。试通过特许经营合同与其他几种类似合同的比较分析，得 出特许经营合同之契约关系的性质。并以此为基础，进一步对特许经营合同的核 心内容特许经营权展开比较分析。主要对“产权说”、“利用垄断说”、“经营 权说”、“资格或能力说”、“特殊知识产权说”一一进行辩驳，在指出这些学说不 足之处的同时，也得出更为妥帖的一种概括。即特许经营权作为权利束或者说一 组权利的整体，应当归属于无形财产权范畴，但它并不具有绝对的排他性，权利 内容具有开放性、权利的让渡具有一定的限制等等。当然，合同的要素，如主体、 内容、也是本章讨论的重点。 第三章为“关于商业特许经营管理条例”。本文行文期间，正逢第一部规 范特许经营的行政法规商业特许经营管理条例颁布实施，因此特别单独 安排一章，针对该条例较先前商业特许经营管理办法等相关法律规范的 不同之处进行比较分析。也为第四章的立法建议做好铺垫。 第四章为“完善我国特许经营合同的法律思考”。之前三章的论述都是为了， 引出第四章之论证。就如前文所述，特许经营合同的复杂性，并不适合单单具体 地讨论合同的各个要素，更不适合用一种固定的内容格式来套各种纷繁复杂的特 许经营情况。因此，本文立法建议的立足点也是特许经营合同的共通之处。主要 包括：确立特许经营合同为有名合同，修订特许经营管理法，特许经营合同格式 条款的运用，特许经营合同漏洞的补充，特许经营合同的解除五个小节。 上海大学硕士学位论文 3 第一章特许经营制度概述 第一节特许经营的涵义 特许经营是一个外来的概念，其原词汇是“f r a n c h i s i n g ”。按照不莱克法律 词典的解释，“f r a n c l l i s m g ”愿意是指由政府授予个人或公司的一种特权，这种 特权区别于一国公民所享有的普遍权利。在英国，f r a n c h i s i n g 是指王室的一种特 权，后又引申为授予或出售的诸如使用某个名称或销售产品或服务的权利。1 虽 然，特许经营最早的意思是政府或当权者所行使的一种特别许可，亦即特许经营 的起源是和政治或行政有关的。然而，现今特许经营的含义早已突破了政治、行 政的局限，更多地指企业、个人等的经济行为。2 0 世纪以来，“f r a n c h i s i n g ”一 词被广泛使用在商业领域，泛指制造商、供应商授予批发商或零售商使用其商标、 商号、专有技术和经营模式等从事批发、销售活动的商业模式。 目前，对“特许经营”并未有一个统一的定义，世界各国、各经济组织都尝 试从商业或者法律角度来概括特许经营。虽然定义不尽相同，但也揭示了一些共 同的要素。以下是几种较有代表性的关于特许经营的商业定义： 1 国际特许经营协会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s e a s s o c i a t i o n ，i f a ) 的定义 根据1 9 6 0 年成立的国际特许经营协会对特许经营所下的定义，特许经营是 特许人与受许人之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提供一种独特 的商业经营特许权，并给予人员训练、组织结构、经营管理、商品采购等方面的 指导与帮助，受许人向特许人支付相应的费用。2 该定义首先明确地肯定了特许 l b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , 5e d ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 9 ：5 9 2 2 李维华等特许经营概论【m 】北京：机械工业出版社，2 0 0 3 ：2 上海大学硕士学位论文 4 经营的契约性特征，这与话方商业运行中重视法律，重视合同的环境是相一致的。 其次，该定义也明确、简单地指明了特许经营的核心特许经营权的内容以及 双方的由契约所规定的义务。此定义在国际上被广为引用，影响较为深远。 2 欧洲特许经营联合会( e u r o p e a nf r a n c h i s ef e d e r a t i o n ) 的定义 “特许经营是一种营销产品、服务或技术的体系，该体系建立于在法律和财 务上相互独立的企业之间，即特许人和单位受许人之间紧密和持续的协作之上。 特许人授予受许人相应的权利，并附加相应的义务，以使受许人根据特许人提供 的概念进行经营。在双方为此签订的书面特许经营合同的框架和期限内，特许人 授权并促使单位受许人使用特许人的商号、商标或者服务商标、专有技术、商业 和技术方法、程序体系以及其他工业或知识产权，并持续提供商业和技术支持， 从而获得直接或间接的财务收入。”3 3 日本特许经营协会的定义 该协会认为，特许经营是指：“一种存在与特许经营人和授权人之间的持续 性的合同关系，于此，授权人授予特许经营人从事商品销售或其他利用与授权人 相同的模式进行经营的权利，经营人可以使用特许权人的商标、服务标志、商业 名称或其他象征该经营模式的标识，以及经营管理中的商业秘密。授权人应负有 善良管理人之注意义务，并应向特许经营人所拥有的企业投入必要的资金( 即必 须进行实质性投入) 以及对其日常营运提供导向和支持”。4 _ 。 4 世界知识产权组织( w l p o ) 的定义 特许经营是这样一种安排：开发出经营某种商业体系的一方( 特许人) 允许 另一方( 受许人) 按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。这 种关系是一种持续性关系，受许人按照特许人确立的标准和商业实践开展经营， 并接受特许人的监督和持续的援助和支持。 以上特许经营的商业性定义分别对其成员的特许经营活动具有规范性指导 3 孙连会特许绎营法律精要【m 】北京：机械t 业 f ；版社，2 0 0 6 ：7 4 n o b u o m i y a k e f r a n c h i s e b u s i n e s s i nj a p a n 【j 】，5 8 a n t i t r u s t l j ：9 7 5 上海大学硕士学位论文 5 意义。关于特许经营的法律性定义，有代表性的有以下几种： 5 美国加利福尼亚州特许经营投资法的定义 世界上最早的专门规范特许经营的法律美国加利福尼亚州特许经营投 资法认为，特许经营是两个人之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议。 根据合同，受许人的经营按照特许权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广 告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号与实质性联系的计划或机制从事 经营。受许人直接或间接地向特许权人交付特许权使用费。 6 欧盟4 0 8 7 8 8 号法规的定义 根据该法规，特许经营可以定义为：特许者以取得直接或间接经济上的报酬 为条件，授权受许人使用其一系列工业或知识产权，包括商标、商店招牌、设计、 版权、商业秘密或专利以经营特定商品和( 或) 服务。此定义之所以较为简单，是 因为该法规另定义了特许经营协议，并在序言中规定了特许经营的范围。 7 中国原国内贸易部的定义 我国原国内贸易部在参考了其他国家立法的基础上，于1 9 9 7 年1 1 月1 4 日 颁布了商业特许经营管理办法( 试行) ，对特许经营的概念做出了如下定义： 特许经营是指特许人将自己所拥有的商标、服务商标、商号、产品、专利和专有 技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许人使用，被特许人按合同规 定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。 8 中国商务部的定义 我国商务部在2 0 0 4 年1 2 月3 1 日颁布、2 0 0 5 年2 月1 日起施行的商 业特许经营管理办法中做出了法律性的定义：本法所称商业特许经营，是指通 过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源， 授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并 向特许人支付特许经营费。此定义针对商业特许经营管理办法( 试行) 有了 如下重大改进：( 1 ) 将“特许人将自己所拥有的商标、商号”改为“特许人 上海大学硕士学位论文 6 将有权授予他人使用大商标、商号”。这样的修改更加符合特许经营的实践。 因为特许人授权给受许人的商标既可能是其自己的商标，也可能是虽非自己拥有 但可以转让许可给受许人的他人的商标。( 2 ) 将“在特许人统一的业务模式下从 事经营活动”改为“被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动”， 这样就把原定义中仅涉及到经营模式的特许经营扩大到了整个商业特许经营的 概念范围了。 尽管特许经营定义的表述各有不同，各国对特许经营基本要素的认识还是大 体一致的。在理论上，这些基本要素被概括为特许经营的根本特性。马丁门德 尔森对此作了全面的总结，他认为特许经营的基本要素包括：( 1 ) 特许经营关系 的存在是以某种合同的存在为前提的，而这个合同是双方当事人协商一致的结 果；( 2 ) 特许人应首先建立一套有显著标识的成功经营模式( 体系) ，其中此标识可 能是商标和( 或) 商号：( 3 ) 特许人应对受许人进行开业前的培训和支持，以使受许 人顺利开业并成功经营；( 4 ) 受许人开业后，特许人仍需与其保持密切的关系， 并继续提供支持与帮助；( 5 ) 受许人被授权使用特许人的商号、商标从事经营活 动并因此而获益；( 6 ) 受许人必须以自有资金对其业务进行实质性投资；受许 人拥有其业务；( 8 ) 受许人须为其获得的权利和服务向特许人支付费用。5 究特许经营之实质，基于以上概念的分析比较，笔者对特许经营作如下定义： 特许经营是指特许人将自己所拥有的商标、商号、服务标志、专利、商业秘密等 知识产权与一定经营模式的组合以特许经营合同的形式授予受许人使用，受许人 按合同规定，以向特许人支付相应的费用为对价，并在特许人统一业务模式下开 展业务活动的一种经营方式。 5 m a r t i nm e n d e l s o h n f r a n c h i s i n g m i l o n d o n ：f t l a w & t a x ，1 9 9 5 ：8 上海大学硕士学位论文 7 第二节特许经营的特征 西方学者一般认为，特许经营应包括5 个基本特征：( 1 ) 某种形式的标识；( 2 ) 一个系统；( 3 ) 使用这一标识和系统的授权；( 4 ) 专营人通过直接或间接的对价方 式向特许权人付费；( 5 ) 专营人应对特许经营企业投资并享有所有权。6 申言之， 可从如下几个方面作具体阐述： 1 在性质上，特许经营是一种经营模式。特许经营不是一种行业，而只是 从事某种行业的一种方法。也就是说，特许经营不涉及经营的实质性内容，而只 涉及从事该经营的商业形式和结构。作为一种经营模式，特许经营与直营、代理、 经销等经营模式是同一类概念。 2 在主体上，特许经营发生在两个独立主体之间。特许经营是发生在两个 独立主体之间的商业关系，也就是说特许人和受许人之间没有所有权上的隶属关 系，双方没有合资、合作等资产纽带，这是特许经营和直营连锁的关键区别。随 着特许经营的发展，某些特许人将特许权授予自己的合资公司，合资公司成为受 许人的情况也时有发生，这种情况是投资与特许经营的结合体，并未改变特许经 营自身的性质。 3 在时间上，特许经营是一种长期的、持续的合作关系。特许经营的期限 少则几年，长则十年，甚至可达二十年，这和一般的合同显然有很大的区别。一 般的各类合同多是即时性合同，履行完毕即告终结；或为短期合同，一般不会超 过一两年，比如各类买卖合同、租赁合同等。因此，国外通常把特许经营称为商 业联姻。 4 在内容上，特许经营主要包括权利的授予与经营上的支持。特许经营与 其他经营模式最根本的不同不在于销售某种具体的产品，提供某种有特色的服 务，而在于由一系列各类包括知识产权，如商标权、商号权、商业秘密，甚至是 商业模式，以及某种产品或服务的分销权等权利组成的特许经营权的授予。关于 6m a r t i nm e n d e l s o h n f r a n c h i s i n g 【m 】l o n d o n ：f t l a w & t a x ，1 9 9 5 ：1 0 上海大学硕士学位论文 8 特许经营权将在第二章中详细论述。同时，特许人还必须对受许人提供持续不断 的各种支持。7 第三节特许经营类型分析 特许经营所包括的业务范围极为广泛，依据不同的分类标准，特许经营可以 有多种不同的分类结果。 1 按特许人的身份分类 根据特许人身份的不同，可将特许经营分为公用事业特许经营和商业特许经 营，其特许人分别是政府和企业组织。本文探讨的范围仅限于企业组织之间的商 业特许经营。 2 按特许权授予方式分类 特许经营根据特许权授予方式的不同分为以下四种类型： ( 1 ) 一般特许经营。这是最常见的形式，特许人向受许人授予产品、商标、 店名、经营模式等特许权，受许人使用这些特许权进行经营，并为此支付一定的 费用。 ( 2 ) 委托特许经营。特许人把自己的产品、商标、店名、经营模式等特许权 出售给一个代理人，由该代理人代表特许人向其所负责地区内的加盟申请者授予 特许权( 或特许人授权代理人代表特许人在其所负责地区内为其招募受许人) ，并 为受许人提供指导、培训、咨询、监督和支持。代理人自己并不直接经营，而是 采取转嫁他人的方式开发和经营。跨国特许经营往往采取这种方式。 ( 3 ) 发展特许经营。这是指受许人在向特许人购买了特许经营权的同时，也 7 孙连会特许经营法律精要【m 1 北京：机械工业出版社，2 0 0 6 ：1 2 上海大学硕士学位论文 9 购买了在一个区域内再建若干家分部的特许权。受许人有了这个权力，一旦事业 发展顺利，就可以在该地区内，根据本部经营发展的需要再建若干家分部，而不 必向特许人重新申请。 ( 4 ) 复合特许经营。这是指特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人， 受许人在该地区内可以独自经营，也可以再次授权给下一个受许人经营特许业 务。即该受许人既是受许人身份，同时又是这一区域内的特许人身份。受许人支 付给特许人的特许费一般根据区域内的常住人口数量确定，若他再将特许权转让 给他人，那么，原受许人从他人手中收取的加盟费和权益金需按一定比例上交给 特许人。8 ( 5 ) 分配特许经营。即总店不仅授予加盟店特许经营权，还授予加盟店建立 批发仓库或配送中心，向其他加盟者供应分配货物的权利。 3 按特许经营内容分类 根据特许内容分类，特许经营可以被分为四个大类： ( 1 ) 商品商标特许经营或称产品和品牌特许经营( p r o d u c ta n dt r a d en a m e f r a n c h i s i n g ) 。它指的是，受许人使用特许人的品牌和营销方法来批发、销售特许 人的产品。作为加盟商的受许人仍保持其原有企业的商号，单一地或在销售其他 商品的同时销售特许人生产并取得商标所有权的产品。其实质就是商人为了供货 厂商代销某种产品的代理关系，也被称为“第一代特许经营”。在现代商业中， 此类特许经营仍然占据着重要的地位，在汽车销售、加油站、名牌消费品、化妆 品等行业较为常见。驰名世界的可口可乐、百事可乐、宝姿服装、通用汽车、美 孚石油公司等等都是此类特许经营的代表。9 ( 2 ) 经营模式特许经营( b u s i n e s sf o r m a tf r a n c h i s i n g ) 。此类特许经营也称“第 二代特许经营”，因为其相对于商品商标型特许经营形成的时间较为晚一些。这 类特许经营不仅要求受许人经营特许人授权的产品和服务，而且受许人的商店标 。李维华等特许经营概论【m 1 北京：机械工业出版社，2 0 0 3 ：2 6 2 7 9 徐印州，肖怡特许连锁经营【m 】广州：广东经济 l ；版社，2 0 0 0 ：1 6 上海大学硕士学位论文 志、商标、技术标准、质量标准、企业形象等都要按照特许人的全套模式进行。 实质上说，受许人购买的不仅仅是商品或者服务的经销权，而且是整个模式的经 营权。现在商业中的肯德基、麦当劳、必胜客披萨和“7 - 1 1 ”便利店就是经营模 式特许经营的代表。经营模式特许经营又可以细分为工作型特许经营、业务型特 许经营和投资型特许经营。工作型特许经营只需要受许人投入很少资金，甚至可 在受许人家中开展业务，受许人实际上为自己买了一份工作，如家政服务等；业 务型特许经营需要比较大的投资，如采购商品、设备和购买租赁营业场所，受许 人需要雇佣一些员工，其业务范围包括冲印、会计服务、洗衣店、快餐外卖等； 投资型特许经营规模最大，投资最多，旅店业、快餐业一般采用这种模式。加 第四节特许经营制度的优势分析 特许经营从经营方式上看是一种制度创新，其成功之处在于：一是对特许人 来说，其授权受许人使用特许权，除收取特许权使用费外，更重要的在于通过他 人资本实现自身品牌和技术的扩张，提升其商标、商号的信誉和价值，实际上能 使特许人利用他人的资金，迅速扩展市场；二是能使受许人在提升特许人商誉的 同时得到经济利益的最大化，能够降低投资风险，利于创业。实际上，由于能保 证同一的产品质量与服务，也有利于消费者。因此，这是一个“三赢”的崭新的 经营方式。 一、特许经营对特许人的利益 首先，特许人可以迅速扩张业务规模。一般而言，正规连锁如果没有强大的 资金作后盾，往往实现不了规模效益，特许经营正是弥补了这一缺陷，使特许人 可以不受资金的限制，迅速扩大规模，占有市场。受许人在当地市场的成功开拓 加曾静特许经营原理与实务【m 】北京：立信会计出版社，2 2 ：2 - 3 上海大学硕士学位论文 1 1 使特许人销售网络不断延展，而特许人在受许人方面的发展使自身企业网络几乎 是呈几何级数增长。 其次，特许经营给特许人带来管理创新的收益。特许经营从制度上保障了组 织扁平化和分权化，通过因特网构建了知识经济时代的智能型组织，抑制了机构 庞大、等级制度森严、管理成本增加、市场反应迟钝这种“恐龙症”；还通过受 许人的自主经营，自负盈亏，解决了企业采用自建营销渠道方式经营中的“非人 格化”缺陷。此外，特许人无须考虑人事问题。因为受许人是加盟店的所有者， 作为所有者，受许人会尽责作好日常经营工作；受许人会招聘、培训、激励和管 理他的工作人员，会尽其所能地发挥他的经营能力并最大限度地利用特许人提供 给他的机会。 最后，特许经营还较正规连锁经营更易于打开他国国门并实现经营的本地 化。因为许多国家，尤其是发展中国家，其市场开放是渐进式的，对零售业、服 务业等产业的开放更为谨慎，外资要进入这些行业比较困难。而特许经营因为是 一种无形资产的许可，在大多数情况下不涉及外资的准入问题，因而可以绕过贸 易壁垒。而本地的受许人也更熟悉当地情况，有利于协调企业和当地社会的关系， 能够在特许人的支持辅导下制定有效的营销策略。这一点对于企业跨国经营尤为 重要。 i 二、特许经营对受许人的利益 首先，对受许人来讲，选择特许经营可以避免风险。在当今日趋激烈的竞争 环境下，一个资金有限又缺乏经验的投资者要在高度饱和的市场中独立开创一份 事业是困难的。但是，加盟一家成熟的特许经营组织，投资者就可以获得特许人 总部专业技术及经营管理上的指导与援助，这对缺乏经验的投资者来说是一条创 业的捷径。据美国中小企业管理部门统计，在开业第一年就失败的自营店铺比例 高达3 0 3 5 ，而采用特许经营方式的店铺在开业第一年失败的比例仅为 3 5 。 上海大学硕士学位论文 其次，受许人可以获得系统的管理培训和指导。一个企业是否拥有一套成熟 并且高效率的管理方法无疑是该企业成功的基础。一家新企业要独自摸索出一套 可行的管理方法，往往需要较长的时间，付出较大的成本，但是如果加入成熟的 特许经营系统，就能在短期内获得足够的职业经验，能够为市场提供高品质的商 品和服务。同时，特许人总部日常的监督和管理，也能促使受许人提高经营管理 水平。 再次，受许人可以集中进货，降低成本，保证货源，特许经营的最大优势主 要体现在集中进货与配送上。由于加盟总部将诸多加盟店集中起来，扩大了进货 规模，增大了与供应商谈判的周旋余地，从而可以获得较低的进货价格，降低了 进货成本和库存成本。另外，总部的快速配送服务，保证了货源的充足和稳定， 也提高了加盟店的服务质量。 最后，受许人可借助特许人的商标及良好的声誉迅速打开市场，而不必为“打 响牌子”花费大量的时间与精力。并且以后广告宣传中的广告制作由特许人统一 完成，每个加盟店只需按营业额的一定比例向特许人交纳广告费用即可。特许人 经过整体策划后进行统一的广告宣传，不仅使各加盟成员都能从中获益，也为受 许人节省了大量的广告费用。 三、特许经营对消费者的利益 在特许经营体系中，特许人拥有的先进管理方法、技术及产品是专家不断研 究和开发的新成果，而一般加盟者是没有能力开展这项工作的。特许人通过授予 加盟店特许经营权，使先进的经营理念及技术、成熟的经营方式、良好的服务及 优质的产品得到广泛推广与应用，一方面保证了加盟店提供的商品和服务处于同 一水准，另一方面提高了为消费者服务的水平。 上海大学硕士学位论文 第二章特许经营合同的基本要素 第一节特许经营合同的概念和性质 一、特许经营合同的概念和作用 特许经营合同，是指特许人许可受许人在一定区域和一定期限内，将特许人 所拥有的商标( 包括服务商标) 、商号、服务标记、专利、技术秘密、经营模式等 一系列无形财产权及专有权利，使用于受许人自己进行了实质性投资的企业，受 许人因此而向特许人支付使用费的协议。 在特许经营关系中，特许人和受许人虽属于同一个特许体系，但在产权上并 没有从属关系，而分别作为独立的经济主体，对外独立享有权利和承担义务。特 许经营合同是法律法规强制性规定以外，唯一可以调整特许人和受许人权利义务 的文件。它关系到特许经营双方的利益，直接影响着整个特许经营活动，是特许 经营体系赖以存在和发展的基础和关键。因此，讨论和研究特许经营合同对于研 究整个特许经营体制显得尤为重要。 二、特许经营合同的性质 对于特许经营合同的性质，理论界主要有一下几种认识：有的认为它是专有 技术转让合同的一种特殊形式，或除具有许可证合同、商业代理合同因素之外还 具有专有技术转让合同因素在内的一种合同形式；有的认为它是一种用益租赁合 同或买卖合同；还有人将其归为含有用益租赁合同、劳务合同、承揽合同及合伙 合同因素在内的一种合同形式。1 1 鉴于此，本文试将特许经营合同与相关合同一 ”全国人大法制委民法室中华人民共和国合同法 立法资料选【h i 】北京：法律出版社，1 9 9 9 ：4 0 2 上海大学硕士学位论文 1 4 一比较后得出特许经营合同的性质。 1 特许经营合同与连锁经营合同 中国原国内贸易部连锁经营管理规范意见第四条，国家工商行政管理局、 国内贸易部关于连锁店登记管理有关问题的通知第二条，财政部企业连锁 经营有关财务管理问题的暂行规定第五、十五、十九条的规定都指出，连锁经 营包括以下三种形式：( 1 ) 直营连锁。连锁店的门店均由总部全资或控股开设， 在总部的直接领导下统一经营。( 2 ) 自愿连锁。连锁店的门店均为独立法人，各 自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营。( 3 ) 特许连锁( 或称加盟 连锁) 。连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部的商标、商号、经营技术 及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。笔者认为，将特许经营定义 为连锁经营的一种具体表现形式，即连锁经营是种概念，而特许经营是属概念。 这个观点也得到了其他学者的认同。1 2 尽管连锁经营和特许经营之间是种属概 念，但是两者的特点和特性是截然不同的。连锁经营中的直营连锁和自愿连锁的 实质都是在统一所有权下的经营，只有该零售企业集团才是具有独立人格的主 体，各连锁店都只是其中的组成部分，并不具有独立的人格。各企业之间是兄弟 企业的关系，其中任何一家经营的好坏都会直接影响到其他企业，各企业在运作 上是息息相关的，往往要受总公司或母公司的控制，而且这种控制往往是命令服 从型的。而在特许经营中，特许人和受许人之间仅仅是两个完全独立主体的特许 经营合同关系，其各自的权利义务在特许经营合同中全部列出，特许人不得干涉 合同约定之外的受许人企业的经营，对于受许人企业的亏损和倒闭也不承担任何 责任。 2 特许经营合同与代理合同 诚如麦克尼尔所言，“人们一般认为，代理人在经营着现代世界经济的绝大 部分”。”的确，特许经营与代理之间也不乏相似的地方，如特许经营中的受许 人与代理关系中的代理人都将以特许人或本人的授权和名义作为行为的根据。特 ”王吴特许经营中特许人责任的初步研究【q 见：沈四宝周际商法论丛( 第四卷) 北京：法律出版，2 0 0 2 5 4 6 ”【美】麦克尼尔新社会契约论i m 】雷喜宁，潘勤译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：7 1 7 2 上海大学硕士学位论文 别是，特许经营中如果发生表面授权( a p p a r e n ta u t h o r i t y ) ，特许人与受许人之 间的代理责任就可能形成。而且，在实践中，特许经营中的表面授权极易发生。 尽管如此，两者之间还是存在着根本的区别的： ( 1 ) 法律关系的主体不同。特许经营发生在两个独立的商事主体之间，自然 人不可能成为特许人；而代理既可以在自然人之间的民事活动中发生，也可以作 为商事主体的选择。 ( 2 ) 法律关系的客体不同。在特许经营合同法律关系中，其客体就是特许权； 而商事代理关系中，其客体为代理商的代理行为，它不涉及买卖关系和知识产权 的许可使用问题。 ( 3 ) 支付报酬的方式不同。特许经营权是具有商业价值的权利，即被特许人 必须向特许权人支付特许经营权使用费，而代理权只是代理人从事代理活动的资 格，并不直接体现商业利益。因此，代理人于本人之间不构成买卖关系，其以本 人支付的佣金为收入来源，而不赚取货物差价。 ( 4 ) 法律责任的归责不同。在特许经营法律关系中，特许人、受许人是两个 独立的民事主体、经营主体，受许人的行为对特许权人没有约束力，即使是善意 第三人也无权要求特许人对受许人的行为承担责任，受许人在其经营过程中产生 的法律后果由其自己承受；而在代理关系中，由于本人和代理人之间是一种委托 关系，代理人以本人名义为本人完成事务，所以代理产生的法律后果是由本人承 受的，与代理人无关。 3 特许经营合同与独家分销合同 由于特许经营合同尤其是分销特许经营合同与独家分销合同在限制竞争方 面有着相似之处，因此在实务中很容易将两者混淆。所谓独家分销合同是指制造 商或供货商为了转售商品，向一定区域内的分销商提供特定产品的合同。一方面， 分销特许经营合同和独家分销合同限制了特许权人或供货商在同一区域内委任 “江帆 代理法律制度研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：3 4 - 3 5 有学者对此持不同意见，参见吴 汉东，胡开忠无形财产权制度研究【m 】北京：法律出敝社，2 0 0 1 - 5 8 5 5 8 6 上海大学硕士学位论文 其他的专营人、分销商或自己在该区域内直接分销该产品的权利。另一方面，专 营人、分销商承诺不分销其他特许权人、供货商的同类竞争产品，也限制了专营 人、分销商自由购买其他特许权人、供货商同类产品的权利。正是基于此，欧盟 委员会认为分销特许经营合同与独家分销合同，原则上都具有违反欧盟条约第 8 5 条第1 款规定的反竞争性质。 虽然分销特许经营合同与独家分销合同存在上述共同点，但两者也存在明显 的实质性差异。独家分销合同从本质上讲是一种真正的买卖合同，分销商以自己 的名义作为买方向供货商或批发商购买商品，然后再以自己的名义在约定区域内 出售这种商品；分销特许经营合同虽然也涉及商品的购销，但产品的购销关系不 是不是特许经营的全部。特许经营合同的实质内容是特许经营权的授予与使用， 涉及知识产权、经营模式、商业秘密的授权、特许双方的监督、管理、支持、服 务等一系列关系；其次，被特许人除了向特许权人支付货款外，还应支付特许经 营权使用费；独家经销商除了向供货商支付货款外，无须另行支付费用；第三， 经销商对其销售的产品的行为承担风险和责任。除非发生产品质量责任，制造商 或批发商不对经销商的经营行为承担法律责任；第四，特许经营合同中的受许人 在销售商品前一般都要经过特许人的培训，其经营模式完全雷同于特许人；而独 家分销合同中的经销商则无此必要。 4 特许经营合同与许可证合同 许可证合同是在国际技术贸易中出让方将其技术使用权在一定条件下让渡 给受让方，而由受让方支付使用费的合同。作为技术转让合同的一种形式，许可 证合同的客体是知识产权的使用权，具有较强的时间性和地域性，并且许可证合 同是一种有偿合同。1 5 而特许经营合同的核心内容是特许经营权的授予。两者还 有如下区别。 首先，从合同标的来看，特许经营合同中的特许经营权的范围比许可证合同 中的技术范围要广，特许经营权不仅包括一般意义的工业产权，而且还包括著作 权、经营模式、店铺的统一装修外观及商业秘密等一系列内容。 1 5 余劲松，吴志攀国际经济法【h 町北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 0 ：1 2 1 上海大学硕士学位论文 1 7 其次，从商业的角度看，特许经营合同主要应用于商业和服务业领域中，而 许可证合同则在高新科技产业、传统制造业、加工业、商业和服务业等领域被普 遍采用。特许经营合同关注的是商品和服务的营销；而许可证合同则与产品的制 造和销售有关，所以产品的制造过程是不可或缺的内容，特许经营合同很少涉及 产品的制造过程。欧盟第4 0 8 7 8 8 号规