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摘要 世界各国，不管是成文宪法国家还是不成文宪法国家，只要国家有宪法，就不可避 免地会出现宪法惯例。中外宪法学者对于宪法惯例的研究，汗牛充栋，百花齐放，宪法 惯例也因其自身的独特作用在宪法发展中扮演着越来越重要的角色。尽管当前我国的宪 法惯例并没有像西方，特别是英美法系国家那样有着为法律或公众所认可的身份，但笔 者认为，随着时问的推移和中国民主宪政的不断发展完善，中国的宪法惯例制度必将走 向成熟。本文中，笔者对现有的关于宪法惯例的研究进行了一番归纳、梳理和分析，以 期确定宪法惯例在宪法研究中的重要地位和深远影响，进而指出宪法惯例对我国宪政发 展的重要意义和发展方向。 本文除绪论外，正文共分四大部分，结构如下： 第一部分主要对宪法惯例进行概论。在对宪法惯例的含义界定的基础上，从理论上 辨析宪法惯例与习惯、政治习惯、宪法判例的关系，分析其特征，进而探讨宪法惯例的 历史演进和存在价值。 第二部分分析宪法惯例存在的必然性。从宪法的政治法属性、宪法规范自身的局限 性、历史和现实的影响等三方面来肯定宪法惯例存在的必然性。 第三部分比较研究英美两国的宪法惯例。通过对英美两国宪法惯例的比较分析，重 点探讨其宪法惯例对其宪政运行和实际政治生活起到的重要作用，指出外国经验对我国 宪法惯例的借鉴意义。 第四部分研讨我国的宪法惯例。通过对我国古代、近现代、当代宪法惯例的考察， 重点对宪法修改、多党合作和政治协商制度两个典型宪法惯例进行分析，指出宪法惯例 对我国宪政发展的积极意义，提出应从框定宪法惯例范围、建立宪法惯例制度、引入宪 法司法化和深化政治体制改革等方面发展与完善适合中国国情的宪法惯例制度。 关键词：宪法惯例；政治习惯；宪政；比较研究；启示；完善 a b s t r ac t i n e v i t a b l y , e i t h e ri nt h ec o u n t r yw h i c hh a sw r i t t e nc o n s t i t u t i o no ri nt h ec o u n t r yw h i c h h a su n w r i t t e nc o n s t i t u t i o n ，t h e r ew i l lb ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ea sl o n ga st h ec o u n t r yh a s c o n s t i t u t i o n s c h o l a r si nc h i n aa n df o r e i g nc o u n t r i e sh a v ed o n el a r g ea m o u n t so fr e s e a r c ho l l c o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e r e l yo ni t so w ns p e c i f i cf u n c t i o n ，c o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ea c t sam o r e a n dm o r ei m p o r t a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to fc o n s t i t u t i o n c o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c eo fc h i n a i sn o tt h es a m ea st h a to fw e s t e r nc o u r t i e r s ，e s p e c i a l l yo ft h ea n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m c o u n t r i e si nw h i c hc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c eh a st h ei d e n t i t yt h a tl a w sa n dt h ep u b l i cr e c o g n i z e ， b u tt h ew r i t e ri n s i s t st h a tc h i n e s ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ew i l lb e c o m em a t u r ew i t ht i m e p a s s i n ga n dt h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a ld e m o c r a c yi n c h i n a i nt h i st h e s i s ，t h ew r i t e rm a k e si n v e s t i g a t i o n ，a n a l y s i sa n di n d u c t i o na b o u tt h ec u r r e n t r e s e a r c ho nc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e ，i no r d e rt oc o n f i r mt h ei m p o r t a n tp o s i t i o na n dp r o f o u n d i n f l u e n c et o w a r d sc o n s t i t u t i o nr e s e a r c hf i e l d ，a n df u r t h e r m o r et o p o i n to u tt h es i g n i f i c a n c e t h a tc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ec o n t r i b u t e st ot h ec o n s t i t u t i o n a ld e m o c r a c yi nc h i n aa n dt h e d e v e l o p i n gd i r e c t i o no fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e t h em a i nb o d yo ft h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ro n em a i n l yo v e r v i e w st h ec o n t e n t sr e l a t e dt oc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e b a s i n go n t h ed e f i n i t i o no fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e ，t h i sc h a p t e rr e s p e c t i v e l ya n a l y s e st h er e l a t i o n s h i p s b e t w e e nc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ea n d c u s t o m ，p o l i t i c a lc o n v e n t i o na n dc o n s t i t u t i o n a lc a s e s ，a n d a l s oa n a l y s e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e t h e n ，i tm a k e sd i s c u s s i o na b o u tt h e h i s t o r i c a le v o l u t i o na n de x i s t i n gv a l u eo fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e c h a p t e rt w oa n a l y s e st h ei n e v i t a b l ee x i s t e n c eo fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ef r o mt h r e e a s p e c t s ，i n c l u d i n gt h ea t t r i b u t e so fp o l i t i c a ll a w , t h el i m i t a t i o n so fc o n s t i t u t i o n a ln o m l sa n dt h e i n f l u e n c e sa n dr e q u i r e m e n t so fr e a l i t ya n dh i s t o r y c h a p t e rt h r e em a k e sc o m p a r i s o nb e t w e e nb r i t i s hp r a c t i c ea n da m e r i c a np r a c t i c e i t s t r e s s e st h ei m p o r t a n tr o l et h a tc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ea c t si nc o n s t i t u t i o n a lo p e r a t i o na n d p o l i t i c a lli f ea m o n gt h et w oc o u n t r i e s ，a n dt h e np o i n t so u tt h ei n s t r u c t i o n a ls i g n i f i c a n c ef o r c h i n e s ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ec o n s t r u c t i o n c h a p t e rf o u rd i s c u s s e sc h i n e s ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e a c c o r d i n gt ot h er e s e a r c hw o r k i i a b o u tc h i n e s ep r a c t i c er e s p e c t i v e l yi na n c i e n tt i m e s ，m o d e mt i m e sa n dc o n t e m p o r a r ye r a ，t h i s c h a p t e rp u t se m p h a s i z eo nt w ot y p i c a lp a r t s o fc o n s t i t u t i o n a l p r a c t i c e ：c o n s t i t u t i o n a l a m e n d m e n ta n dt h es y s t e mo fm u l t i p a r t ya n dp o l i t i c a lc o n s u l t a t i o n ，a n dt h e np o i n t so u tt h e s i g n i f i c a n c eo fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c ei nt h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s ec o n s t i t u t i o n ，a n da l s o d i s c u s s e st h ew a yt od e v e l o pa n dp e r f e c tt h ec o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c eu n d e rt h en a t i o n a l c o n d i t i o n so fc h i n af r o mt h e s ea s p e c t s ：t or e s t r i c tt h es c o p eo fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e ，t o e s t a b l i s ht h er u l e so fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e ，t oi n t r o d u c et h ej u s t i c eo fc o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e a n dt od e e p e np o l i t i c a lr e f o r m ，a n ds oo n k e yw o r d s ：c o n s t i t u t i o n a lp r a c t i c e ；p o l i t i c a lc o n v e n t i o n ；c o n s t i t u t i o n a ld e m o c r a c y ； c o m p a r i s o n ；r e v e l a t i o n ；p e r f e c t i i i 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 论文作者签名： 释啤 日期：年月日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印 刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影印、缩印、数字 化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公开学位 论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 作者签名：节吩 指导教师虢澎磊名 目期： 日期哆j 少 绪论 一、研究宪法惯例的意义 绪论 宪法惯例作为宪法的非正式渊源，为各国所重视。当代世界诸多国家都广泛存在着 宪法惯例，特别在英美法系国家，其研究比较丰富，应用比较成熟，在现实中受到人们 的支持，在政治生活中发挥着不可替代的作用。例如美国总统创立惯例对宪法进行修正， 英国的“国王统而不治”、“国王不能为非”、首相主持内阁政务等宪法惯例，都为人熟 知，广泛应用。在我国，虽然早在九十年代初，有远见的学者就已经敏锐地意识到了宪 法惯例在宪法发展、演变中的独特作用，但令人遗憾的是，这些有益的探讨并未引起学 界的关注，以致于宪法惯例几乎成了外国宪法的“专利品”。尽管如此，我国目前涉及 宪法修改、政党活动方式等几项典型的宪法惯例，不管它们是否获得普遍承认，但毕竟 已经在我国的宪政建设实践中发挥了重要的作用。 笔者认为，宪法惯例研究对当代中国宪法制度建设至关重要，本文试图探讨宪法惯 例于中国国情之实践，具有如下意义：第一，对宪法惯例本身存在之必然性进行探讨， 通过英美国家宪法惯例的比较，分析宪法惯例对其宪政运行和实际政治生活的作用，揭 示西方宪法惯例对我国宪法惯例研究的借鉴意义。第二，通过对我国宪法惯例的现状、 必要性及其存在的意义进行初步研究，分析现有最为典型的两个宪法惯例，从而强调只 有在宪政实践中对我国的宪法惯例进一步完善，才能有益于当代中国宪法制度的健康发 展。 二、国内外研究的现状 在西方研究领域，西方学者对宪法惯例的研究是较为丰富的，主要是从四个方面对 宪法惯例进行探讨。 第一，宪法惯例概念的界定。其一是从政治道德的角度来界定宪法惯例，代表人物 是弗早曼和戴雪。其二是是从对宪法惯例的表现形式的角度来加以界定。代表人物是密 尔和安森。其三从宽泛的多角度来加以界定，认为“所谓宪法习惯者，即系政治上种种 最重要之谅解，虽非法律，不为法院适用，但实际上仍与法律之效力相等。对于政府各 部有一种微妙之势力，而使之不敢违反。”这些表述存在其共同点，一是认为宪法惯例 湖北人学硕j ：学位论文 的表现形式可以是成文的也可是不成文的，以不成文的形式存在较为多见：二是都不同 程度地承认了宪法惯例的非法律属性。 第二，宪法惯例的理论基础。宪法惯例之所以能够在英国宪法中广泛存在并为人们 普通接受，从英国的法治传统中可以找到答案。英国经历了中世纪“法的统治”、1 0 6 6 年的“普通法”、1 6 8 8 年的权利法案、1 7 2 1 年形成首相主持政务的宪法惯例、1 9 3 7 年的国王大臣法等一系列的演变，才用宪法性法律对宪法惯例作了法律肯定。由此 可见，英国宪法惯例的存在及普遍认可，是基于英困普通法的历史传统，基于英国经验 理性主义哲学基础而存在的。正是在这样的理念下，当其宪法性法律与时势不相一致时， 英国依赖于宪法惯例不断发展出新的宪法原则。 第三，宪法惯例的效力。戴雪认为，宪法惯例本身并非法律，但有现行法为之作后 盾，所以具有制约的效力。因为一些重要宪法惯例和法律有着十分密切的联系，惯例以 法律为后盾，若是违背了这些惯例，就会违反法律。另外，宪法惯例的拘束力还体现在 社会舆论方面，内阁阁员倘若得不到下议院应有的信任，即应辞职，这是社会舆论所希 望做到的。美国学者罗威尔不同意戴雪的观点，他在英国政府一书中指出，议会既 享有制宪和立法的最高权，又有多数党支持拥护，政府自可不召开议会，或不难修正预 算法、军备法。可见，政府不敢违背传统，并不只是出于害怕违法的原因。芬纳在现 代政府的理论与实践中认为，英国有共信原则，政府在协商和妥协中，一切重要的问题 都能得到圆满的解决。这种“共信 ，实在是政治传统所以能够产生和发生效力的重要 原因。在美国，宪法惯例构成宪法解释的重要参考依据。最高法院法官法兰克福特1 9 4 0 年说：“即使是宪法权力，其内容有疑义时也可根据惯例确定。” 第四，宪法惯例的变迁。为了不断适应变化的情势，宪法变迁成为一种常态，而宪 法惯例作为宪法的变迁方式之一，是宪法变迁中最活跃最有生命的一部分。新的惯例是 宪法和政治变迁的征兆。当某一根源于宪政的行为没有宪法文本或宪法性法律的具体规 范时，在实际政治生活中就总会有一种宪法惯例与之相适应，成为这利，宪政行为的操作 规范；另一方面，当某一宪法惯例不再适应社会的变化，它就会被逐渐废弃不用，不会 再得到遵守从而也不再有效。 在我国，近来年宪法惯例l 、u j 题一直被中国法学界讨论。国内学者对于宪法惯例的研 究，既包含了西方学者宪法惯例中合理的成分，又有自身的突出特点。国内学者的宪法 惯例概念比较全面，大都强调宪法惯例的动态意义和实践色彩。首先，和西方学者一样， 大都肯定宪法惯例的不成文的表现形式。其二，侧重于以历史的观点来看待宪法惯例这 2 绪论 一独特的宪政现象。其三，认为宪法惯例是习惯的集合体，是宪法习惯的总和。同样， 对于我国是否存在宪法惯例以及有哪些宪法惯例的问题，目前理论界也没有统一的说 法。有人认为，宪法惯例只存在于不成文宪法国家，成文宪法国家没有宪法惯例，我国 是成文宪法国家，所在不存在宪法惯例。这是违背宪法理论基本原理的，也不符合宪法 惯例在成文宪法国家客观存在的事实。学界普遍认为，宪法惯例作为人们精心演成的规 则，无疑在一国制度体系中占有一席之地，但却只能“犹抱琵琶半遮面”，千呼万唤使 不出来。 由此看来，我国的宪法惯例的研究仅仅还存在于起步阶段，大部分的学者多停留在 我国的宪法惯例“是什么 、“有哪些 这些问题上。因而，对于探讨宪法惯例对于我国 的宪政制度发展的意义，以及如何完善方面显然还存在比较宽泛的研究空间。 三、本文写作的思路、结构 本文旨在通过运用概念分析、比较分析、历史分析等方法，从宪法惯例的概念入手， 从古至今，由外而内，在界定宪法惯例的含义、特征及其与相关概念辨析的基础上，探 讨宪法惯例的历史演进及其价值，通过学习借鉴西方较为成熟的宪法惯例，并对中国宪 法惯例现状进行梳理，提出我国宪法惯例存在的必要性及意义，指出宪法惯例既具有能 够弥补宪法的不足、避免宪法的重复修改、在政治生活中有灵活性等优点，又存在影响 宪法的实施、有悖宪政精神、立法原则等负面作用，并据此提出了我国宪法惯例发展与 完善的四个方向，希望一起能为我国宪法惯例的完善发展尽绵薄之力。 四、课题的创新之处 关于宪法惯例的研究，国外的著作有不少，但大多是从宪法惯例的内容、效力和表 现形式来研究。而国内关于宪法惯例的研究多散见于对宪法学的论著之中，大多只有一 个小的章节而已，能被普遍承认的典型宪法惯例也只有两个：宪法修改、多党合作和政 治协商制度，尚未见有专门的研究论著。而在明确以宪法惯例为主题的论文中，也多以 历史梳理为主。本文试图从三个方面予以创新：其一，概念上。首先将宪法惯例作为宪 法渊源之一引入，通过自i 人从政治道德、表现形式、西方、我困等多角度对宪法惯例的 界定，提出自己的观点。同时通过与相关概念的辨析，揭示宪法惯例的五大特征。通过 研究宪法惯例的历史演进，即宪法惯例如何产生、发展、演变的，揭示宪法惯例存在的 3 湖北人学硕卜学位论文 价值。其二，内容上。提出第二章“宪法惯例存在的必然性 这部分内容。从宪法具有 政治法属性、宪法规范自身的局限性、历史与现实因素这三方面来分析存在的必然性。 从而指出，既然宪法惯例是必然存在的，不可消灭，那么只有通过引导规范来发挥其积 极作用，避免其消极作用。其三，体系上。在我国宪法惯例如何发展完善研究方面，如 何“扬长避短”，提出四点建议：一是框定宪法惯例的范围，二是建立宪法惯例制度， 三是引入宪法司法化，四是深化政府体制改革。 4 一、宪法惯例概论 宪法惯例概论 ( 一) 宪法惯例的概念与特征 1 宪法惯例的含义 宪法惯例的基础是惯例。所谓惯例，牛津法律大辞典的解释，指经过相当时期 的统一的、连续的和普通的实践，而被公认并且获得法的确信力的习惯规则。辞海 的解释，指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的做法。 宪法惯例不仅是一种惯例，而且这些惯例是存在于宪法领域内，虽未明文规定但行 之有效的政治制度或原则。宪法惯例是宪法的渊源之一，同时也是引起宪法变迁的重要 途径之一。在学理界，宪法惯例( t h ec o n v e n t i o n so ft h ec o n s t i t u t i o n ) 也被称为“不成文 的宪法准则”( t h eu n w r i t t e nm a x i m so ft h ec o n s t i t u t i o n ) 、“宪法习惯 ( t h ec u s t o m so ft h e c o n s t i t u t i o n ) 或是“宪典”，其内容涉及基本的宪法及政治事项的一些格言( m a x i m s ) 、 信条( p r e c e p t s ) 、常规( p r a c t i c e s ) 、习惯( c u s t o m s ) 、先例( p r e c e d e n t s ) 、谅解( u n d e r s t a n d i n g ) 及权变( e x p e d i e n c y ) 。 国内外关于宪法惯例的定义，众说纷纭，大体来看，可以分为“非法律论 和“法 律论”两类： ( 1 ) “非法律论认为宪法惯例不是法律 持宪法惯例非法律论的代表人物有英国的戴雪、弗里曼、密尔和安森，我国学者有 马起华、许崇德、徐秀义和韩大元等。 戴雪在其著作英宪精义中，单列一章研究宪法惯例问题。他认为英国宪法的规 则由两个系列的原则和准则构成，其一是法院所承认及施行的规则，这是严格意义上的 法律，是宪章所有法律本体，称之为宪法法律( t h el a wo ft h ec o n s t i t u t i o n ) ；其二则是包 括风俗、习例、格言或教义，这是宪章所有的道德( 或名政治的伦理) ，而不属于法律 的领域【l 】，称之为宪法惯例( c o n v e n t i o n so fc o n s t i t u t i o n ) 。 据弗里曼的理解，宪法惯例是政治道德的整个体系，是指导政治活动的所有戒律。 密尔称宪法惯例是不成文的宪法准则，安森则称其为宪法习惯。 我国学者马起华认为“宪法惯例是以约定俗成的方式带动宪法意义的变迁，而不修 改宪法条文，甚至不必形诸文书法令。宪法惯例是有关基本的宪法及政治事项的一些格 5 湖北大学硕- 上学位论文 言、信条、常规、习惯、先例、谅解及权变。惯例不是法律而是一种非法律规范和惯行 1 2 j ，。其看法与戴雪基本相同。 许崇德教授认为，宪法惯例“在宪法文本中或在宪法修正案中并无规定，但在实际 政治生活中已被公认为是宪法制度的一个组成部分，它既非正式法律，也不是由法院或 任何强制机关执行，但往往成为人们所遵守的基本原则，是改变宪法的一种手段1 3 】，。其 指出了宪法惯例的非正式法律性。 徐秀义、韩大元教授认为“宪法惯例是一个国家的统治阶级在长期的政治实践中形 成的，不具有具体的法律形式，不为法院适用，其内容涉及有关国家制度和社会制度的 基本问题，并为国家认为，由公众普通承认，具有一定约束的习惯和传统的总和【4 j ，。 ( 2 ) “法律论”认为宪法惯例是法律 持宪法惯例法律论的代表人物有英国的惠尔，我国学者孙丙珠、赵喜臣和张庆福等。 与戴雪相反，惠尔认为，宪法惯例是“一种约束性规则，是一种在宪法的实施过程 中，被认为有强制力的行为规洲5 j 。 我国学者孙丙珠从侧重于历史的观点，认为宪法惯例这一独特的宪政现象“是指某 些政治制度和原则，最初不是由法律明文规定的，而仅仅是由于一些历史原因而形成的 事实，逐渐形成一种惯例，并为国家认可，赋予它法律效力1 6 p 。 赵喜臣认为“宪法惯例是宪法习惯，即一些国家长期形成并得到国家认可的，与宪 法具有同等效力的习惯或传统1 7 j ，。 张庆福也认为宪法惯例就是宪法习惯，“它是在国家生活中长期形成并得到国家认 可的与宪法具有同等效力的习惯或传统1 8 】 。 对于上述关于宪法惯例的两类定义，笔者持保留意见。从法律需要由国家专门的立 法机关创制的角度来看，宪法惯例显而易见不是“法律”，它只是一种在宪法实践过程 中产生的“惯例”或“习惯”。但从宪法惯例在宪政实践中为国家所承认或默许并产生 对社会事务实际的调控效力的角度来看，它又的的确确具有一定的约束力。事实上，“非 法律论”和“法律论”虽然从字面理解上意思相悖，但却毫无争议的在一点上达成共识， 即“宪法惯例是政治共同体必须遵守的伦理规范，它是一种政治伦理，是一种宪德【9 】”。 综合以上各说，笔者以为宪法惯例可简单定义为：宪法惯例是一种宪政现象，是宪 法条文中没有明确规定，在国家长期的政治实践中积累形成，被国家和公众普遍承认并 自觉遵守的，有关国家和社会生活根本制度的，具有一定约束力的习惯或传统。 6 一、宪法惯例概论 2 宪法惯例与相关概念辨析 ( 1 ) 宪法惯例与习惯 尽管将宪法惯例定义为“具有定约束力的习惯或传统”，但是宪法惯例就真的等 同于传统意义上的习惯吗? 笔者认为，要理清两者之间的关系，首先要了解什么是习惯。 所谓习惯，学界说法众多，比较有代表性的有以下几种。中世纪神学法学家阿奎那认为， 习惯是社会多次重复的惯例，习惯可以变成法律，只有合乎理性的习惯才具有法律效力。 法学史学家梅因认为，法起源于古代不成文的惯例。以萨维尼为代表的历史法学派认为， 法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发形成的，习惯是其主要形式。中华民 国时期，学界认为习惯的成立，必须以长时间的惯行、公共利益不受损害以及广大民众 能从心里承认为基础和条件。布莱克法学词典则将习惯和惯例合并，统一注释为“惯 例是人们的通常做法，具有强制力，在与它有关的场合或事项上，具有法律约束力 。 西方多有学者将习惯等同于惯例。 可见，习惯与惯例十分接近，它们都是在社会生活中经过长时间反复实践，为人们 共同信守，具有事实上的约束力等等。然而，习惯与惯例之问，并不能划上等号。马克 斯韦伯说：“惯例是一种典型的、根据常规的统一行动，行动者习惯于这样做，一“ 并且毫不思索地模仿着做。这是一种集体性行动，没有谁要求这样做1 1 0 】。惯例是 从习惯发展而来的，开始有了习惯，人们在闩常生活中按照习惯做事，后来逐渐认为应 该如此行事，并愿意互相遵守。这样，习惯在反复多次适用后，并在人们的主观上成为 一种必然，在一定程度上具有了法的意义时，习惯就转化为惯例。可以说，在产生时间 上，习惯早于惯例；而在约束层面上，惯例高于习惯。 ( 2 ) 宪法惯例与政治惯例 不得不承认，现代意义的“宪法”是近代人类政治生活的产物，这就决定了宪法惯 例与政治惯例必然有着逻辑上的联系，又有着严格区别。宪法惯例不仅是惯例，而且这 种惯例还应该是具有“宪法性 的政治惯例，即其性质必须符合一国的制宪宗旨、宪法 精神、价值和方向，不得与现存的宪法规范相抵触，才能为该困的体制所认可和彰显。 简而言之，宪法惯例就是存在于宪法领域的政治惯例。不过，政治惯例在人类历史上的 存在更为久远，自人类政治社会史开始，政治惯例就如影随行，在尚未出现宪法和宪法 原理的时候，传统意义上的政治惯例早己以各种形式活跃在人类社会中。而宪法惯例产 生和存在的逻辑f j i f 提是特定的，它只能是在一国宪法和宪政体制已经存在的前提下，按 7 湖北火学硕士学位论文 照本国宪法所限定的方向和范围构成和存在的，一旦离开了宪法和宪法原理，宪法惯例 也就不存在了。 一般来说，宪法惯例主要是围绕宪法和宪法性法律而形成的，而传统意义上政治惯 例则是围绕着行政法、外交法以及司法法等产生的。例如各国元首接受国书时的某些习 惯属于宪法惯例；而外国元首来访时一般要给予红地毯、鸣2 1 响礼炮、三军仪仗队的 接待规格，这是国际惯例，也称外交惯例，但不是宪法惯例。美国总统在就职仪式上手 按圣经进行宣誓属于宪法惯例；而在美国法庭上证人做证前，要手按宪法进行宣誓，这 个仪式是法官创造的而不是法庭规则规定的，因而属于司法惯例。政党参与竞选的惯例 属于宪法惯例，而各政党党内生活中一般纪律所形成的惯例则应该认为是行政惯例。 ( 3 ) 宪法惯例与宪法判例 宪法惯例与宪法判例有许多相似之处，例如两者都没有宪法的明文规定，但其间也 有着明显的区别，主要表现在四个方面1 1 1 】：第一，产生方式不同。宪法惯例可以基于政 治、经济、文化、民族等多种因素的影响而形成，如政治领袖的言行、政党斗争、中央 国家机关的活动等。但宪法判例是判例法原则在宪法性案件的裁判中运用的结果，只能 产生于法院和专门机关受理案件、解决纠纷、适用法律的过程中，而且必须涉及宪法的 内容时才会产生，并经国家的认可具有宪法效力。相比之下，宪法惯例比较具有政治色 彩，宪法判例更偏向法律性。第二，存在形式不同。宪法惯例可以以成文的形式存在， 也可以以不成文的形式存在。但宪法判例只能以成文的形式存在，因为它所包含的规则 存在于法院或专门机关对案件的裁判中。第三，约束对象不同。宪法惯例的约束对象比 较宽泛，通常情况下没有特别限制。判例法是以“遵从前例”为原则，上级法院的判例 对下级法院具有约束作用，同一法院的前期判例对后来的具有约束作用，法官在审理案 件时应遵从本法院或上级法院在以前类似案件中所包含的法律原则或规则。因此，宪法 判例一般情况下只能约束法院或专门机关，只有在被法院和专门机关遵守的前提下才能 对其他机关产生约束力。第四，约束力丧失不同。宪法惯例约束力的丧失没有严格的要 求，往往是随着社会的发展、宪法的变迁自然消失，或是被新的宪法惯例所替代，并没 有规定专门的形式予以推翻或废弃。宪法判例约束力的丧失，则不得不依赖于新的宪法 判例将其推翻，取而代之，否则，法院或是专门机关就必须始终遵守，不得违反。 尽管如此，在一定条件下，宪法判例也能转化为宪法惯例。长久以来，人们一直认 为宪法惯例同时存在于成文宪法幽家和不成文宪法国家，而宪法判例一般只产生于不成 文宪法国家。然而随着违宪审查制度的发展，宪法判例也逐渐得到一些成文宪法国家的 8 一、宪法惯例概论 承认，在一定程度上也被看做是一种审判活动中的惯例。例如美国、加拿大、澳大利亚 等国的最高法院做出的违宪审查的判例就可以起到宪法惯例的作用，实质上也就成了宪 法惯例。最具代表性当属美国联邦最高法院在1 8 0 3 年的马伯罩诉麦迪逊案中确立了法院 的违宪审查权( 而美国宪法中并没有赋予法院违宪审查权) ，从而产生了一项新的宪法 惯例。值得一提的是，目前我国的宪法实践中并不存在宪法判例。 3 宪法惯例的特征 无论成文宪法国家还是不成文宪法国家，一般来说，宪法惯例都具有以下五个被普 遍认同的特征： ( 1 ) 宪法惯例的内容涉及国家和社会的根本问题 宪法是一个国家的根本大法，在内容上规定国家最根本、最重要的问题，并从社会 制度和国家制度的根本原则上规范着一个主权政治国家的活动。宪法惯例作为宪法的重 要渊源之一，在宪政运行中是宪法的重要组成部分，其内容上具有实质意义的宪法所具 有的根本性特征。宪法惯例所涉及的，都是国家政治生活中的重大问题或是与公民的基 本权利、义务相关的最基本的问题，因而具有较高的权威性，同成文的宪法一样，实际 上起着宪法的作用，这也正是宪法惯例区别于其他法律惯例和政治习惯的关键所在。例 如，在美国，这个典型的三权分立的国家，其存在的多项宪法惯例，对国家立法、行政、 司法“三权 部门的一些具体活动方式和行为准则都加以规范和约束；在英国，自1 7 世纪以来在国王行使权力、首相主持内阁政务、议会内阁制等方面都有与之相对应的宪 法惯例予以规范，沿用至今。 ( 2 ) 宪法惯例是历史长期形成的，可以反复适用 宪法惯例的形成是日积月累的结果，它是由特定的政治主体在漫长的政治实践活动 中孕育而生的，其创设、确定需要长时问的反复检验，只有经过反复适用之后，一项宪 法惯例才能最终得以定型。正如我国学者马起华所言“惯例是历史演进和情势变迁的一 种产物，是成长的，不是造成的。它是在相当长时间内形成而有持续及拘束力的惯例， 它是一种经由协议而成的不成文的政治行为规范【1 2 】”。 ( 3 ) 宪法惯例由特殊的主体创设 纵观英、美等国的宪政实践，宪法惯例的创设主体都有限的，通常限定在中央国家 机关范围内，一般由代议机关、政党或政党领袖、国家元首、政府首脑在实际生活中开 创先例，并为后人所仿效而逐渐形成。同时，随着政党政治活动在国家政治领域内的地 9 湖北人学硕l ：学位论文 位同益突显，由政党领袖创设的规范政党活动的宪法惯例也愈来愈多，因而，一国政治 领袖在宪法惯例形成过程中的作用举足轻重。例如，美国作为一个典型的总统制图家， 总统及政府创立宪法惯例的历史由来已久，其历史上一些有作为、有声望的总统，均创 立了宪法惯例，首任总统华盛顿创立了“国会无权下令总统到国会作证的宪法惯例， 而“总统向国会发表国情咨文”的宪法惯例则是由第三任总统杰斐逊创立的；英国关于 “内阁首相自行组阁”的宪法惯例，是1 8 3 4 年时任首相罗伯特皮尔为了保持内阁的 稳定，自行挑选政府大臣组成一个能与首相合作的内阁班底，并获得英王默许形成的。 ( 4 ) 宪法惯例没有具体的法律形式，存在于实践中 宪法惯例是长期历史演变和情势变迁的产物，是自然发育的，不是人为拟制的1 1 3 j 。 作为默示的宪法规范的宪法惯例，无论在成文宪法国家还是在不成文宪法国家，其宪法 惯例都没有特定的法律文书表现形式，即具有不成文性，它的内容并不是规定在宪法典 或宪法性法律中，不像法律规范那样是由立法机关按照一定的程序创设的。尽管某些宪 法惯例的外在形式或载体可以是权力机关的会议记录、政党的执政纲领、习惯性的政治 程序等等，这些看起来似乎是成文的，但就没有形成文本法律规范体系这一含义上来说， 它仍然是不成文的。宪法惯例是经过长期实践而存在于政治生活中的宪法性习惯，常见 于一些法学家的总结、政治家的演说、法院的判例以及政治实践中的习惯中，被公众所 知晓，被社会成员普遍认同和接受。同时，宪法惯例并不因为不成文性而轻易改变，实 践证明，只有长期、连续、稳定地适用于国家政治生活中，并对实践具有指导意义及对 宪法实施活动产生较大影响，得到广泛承认和遵守的习惯才能看作是宪法惯例。一项宪 法惯例一旦成文化后，即上升为具体的宪法规范，从而失去了原有的性质，不再称之为 宪法惯例。 ( 5 ) 宪法惯例的影响普遍，具有一定的约束力 不论在哪种宪政体制下，宪法惯例都必须经过社会成员认可和遵循，并对社会成员 具有一定程度的约束力。以现代民主政治的眼光考量宪法惯例，正是由于其内容的根本 性和适用的反复性，因而不同利益共同体的公开承认或是默许是其形成的重要条件1 1 4 1 。 反之，如果一项政治习惯或惯例操纵在少数人手里，不符合国情，不能获得民众的支持， 有悖于现代民主政治的宗旨，则不能构成宪法惯例。法学家芬纳在现代政府的理论与 实践中指出，宪法惯例之所以被遵守是由于共信原则的存在，因而政府在协商和妥协 中，一切重要的问题鄙能得到圆满解决。由于宪法惯例不具有法律形式，不能产生法律 上的约束力，不能以国家强制力来保证其实施，不能为法院适用，因而宪法惯例在实际 1 0 一、宪法惯例概论 生活中的实施，主要依靠公众舆论作为其后盾。正如戴雪认为的，宪法惯例体现了社会 舆论，内阁阁员倘若得不到下议院应有的信任，即应辞职，这是社会舆论所希望做到的 【1 5 l 。虽然宪法惯例没有法律上的约束力，但却有政治上或道德上的拘束力，从而使人们 不能轻易的违反，否则就有可能造成国家的动荡，并引发政治危机1 1 6 1 。事实上，宪法惯 例具有普遍的约束力，也从另一侧面折射出一项宪法惯例之所以能够存在是由于它实质 上反映了一国大多数人的共同意志。 ( 二) 宪法惯例的历史演进及价值分析 1 宪法惯例的历史演进 研究宪法惯例的历史演进，就不得不提到宪法变迁。宪法是一国的“母法”，无论 是成文宪法还是不成文宪法，都是国家法律规范和法律制度的基础，是其它部门法的立 法依据和效力根源。因此，宪法一经制定实施，就必须保持最高的权威性与稳定性，不 得随意改动，才能维持国家秩序和社会安定。然而，宪法又是由政治力决定的，它必须 得适应变动的时代潮流，从社会发展的角度来看，宪法规范的变动是一种历史趋势，也 是政治的现实需要。这样，二者之间就产生了不可避免的冲突。如何两全齐美? 一般认 为，方法有三：一是宪法惯例，二是宪法解释，三是宪法修正。这三种方式，既可以使 宪法保留其根本精神，又可以顺应情势。至此，宪法变迁应运而生。 一般来说，宪法变迁( t h ec h a n g i n gc o n s t i t u t i o n ) 是指随着社会生活的变迁，“当宪 法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现了适应 社会实际要求的新的含义与内容【1 7 】，。而从宪政实践中产生的宪法惯例，集灵活性与稳 定性于一身，无疑是宪法变迁中最积极的因素之一。宪法惯例从不停滞不前，它一直在 随着社会生活不断地演变和完善。 ( 1 ) 宪法惯例产生的前提条件 现实社会为宪法惯例的生成提供了广大的空问和无限的可能性。正如前文所言，宪 法惯例是在政治实践中形成的，其产生的前提是现存的宪法文件对某些宪法事项没有作 出规定，但在现实政治生活又需要实际运用的政治规则。在不成文宪法国家，书面的宪 法文件虽然不少，但大多比较分散、不成系统，对一些宪法事项没有及时作出规定，留 下许多“空白”。因而，较之成文宪法国家，不成文宪法国家存在更多的宪法惯例。同 时，这些国家一般比较注重实践，常常足在宪法实践中先创造某种做法，再由法律加以 湖北人学硕 ：学位论文 规定，这种思想理念无形中为宪法惯例的产生和发展提供了基础。在成文宪法国家，其 成文的宪法典尽管比较具体全面，但也不可能事以巨细，对国家政治生活中的任何问题 都做出具体明确的规定，而通过修改宪法又势必需要按照严格的程序、经过较长的时间 才能成行。同时，国家生活特别是政治生活中需要的某些政治规则，有时并不适合出现 在宪法中。这样，宪法惯例在某种“名义”下明正言顺地产生了。 ( 2 ) 宪法惯例产生的途径 世界各国的宪法实践表明，形成宪法惯例的途径是多方面的，如中央国家机关的活 动、政治领袖、政治家的个人言行、政党的政治斗争、权力的行使以及一些谅解、协议 都是宪法惯例产生的基础。詹宁斯教授认为“大多数这样的“喷例都是与内阁制政府 的某一个方面，即政党制度的运作有关”。可见，宪法惯例产生最大的途径是国家政治 系统的运作行为。综括起来，主要表现在以下方面： 其一，中央国家机关的活动。诸多的宪法惯例是由依照宪法规定享有管理国家事务 和社会事务职权的国家机关在实施宪法过程中所形成的行为习惯。在实行三权分立的国 家，其中央立法、行政、司法机关都可以通过自身的活动形成某些宪法惯例。例如，英 国议会在长期的政治活动中形成了“下院每年至少举行一次会议”、“会议采取三读程序” 等宪法惯例。美国联邦最高法院以判决的形式确立了自身的违宪审查权。 其二，政治家的言行。在西方国家，国王、总统、首相以及政党领袖在一国的政治 生活中往往扮演着十分特殊的重要角色，他们在从政的实践中涉及到的宪法无明确规定 但对国家和社会制度产生重要影响的重要言行，一旦被后人所反复遵循，就会成为一种 传统、惯行，进而形成某种宪法惯例。例如，美国总统罗斯福在1 9 3 9 年根据政府机 构组织法，创立了由总统亲信、助手等组成的总统办事机构，从而形成了总统自行组 织办事机构的宪法惯例。 其三，政党的政治斗争。现代政治是政党政治，国家的更替、政府的构成、政府的 决策都与政党活动息息相关。在政治实践中，各阶级、政党、团体和社会集团之间为了 达到自身的政治目的，进行博弈与互动。在其博弈与互动中产生了政党政治，政党政治 的确立必然会形成宪法惯例。例如，英国是“两党制”的发源地，从1