（国际法学专业论文）网络商铺租赁研究.pdf

摘要 网络商铺租赁是近一两年来出现的一种新型商事租赁。作为有别于传统商铺 租赁的一种新型租赁形式，网络商铺租赁具有许多独特之处。其标的的特殊性亦 使该种租赁不能适用我国民法的一般租赁理论，而需要寻找新的理论基础与方 向。限于目前有关商铺租赁的法律法规仍欠完善，关于网络商铺租赁这一新型租 赁的定性和规定亦难觅踪迹。本文试图以传统的商铺租赁为基础，对网络商铺租 赁的要素进行浅析，继而探讨促使该种租赁产生之核心要素一“信用 的内涵以 及其对网络商铺的价值，并在此基础上引入法国营业资产和铺底租赁理论，以期 帮助网络商铺租赁理论之构建。文章最后笔者会继续分析网络商铺租赁之风险大 小，以及如何更好的进行法律之完善，从而有效维护整体的网络交易环境，促进 电子商务的良性发展。 关键词：网络商铺租赁，信用，营业资产，铺底租赁 a b s t r a c t o n l i n er e t a i ls t o r el e a s ei san e wc o m m e r c i a ll e a s ew h i c hc a l l l eu pw i t h i nt h e s e t w oy e a r s a san e wl e a 3 ef o r mt h a ti sd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a ls t o r el e a s e , t h e o n l i n er e t a i ls t o r el e a s eh a sm a n yu n i q u ef e a t u r e s 1 1 l ep a r t i c u l a r i t yo ft h es u b j e c ta l s o l e a dt ot h er e s u l tt h a tt h i sn e wl e a s ef o r mi sn o ta p p l i c a b l et ot h eg e n e r a ll e a s et h e o r y , a n dw en e e dt of i n dan e wt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o ni nan e wd i r e c t i o n l i m i t e dt ot h e s c a l c el e g a lr e g u l a t i o n sw h i c ha t ea b o u tt h es t o r el e a s e ，t h en a t u r eo ft h eo n l i n er e t a i l s t o r el e a s ea n dt h es t a t u t e so fi ta r ea l s oi n f r e q u e n t t i l i sa r t i c l et r i e st oa n a l y z et h e e l e m e n t so ft h eo n l i n er e t a l ls t o r eb a s e do nt h et r a d i t i o n a ls t o r el e a s e 1w i l ld i s c u s s t h ec o n t e n t sa n dt h ev a l u e so ft h ec r e d i tw h i c hi st h ec o r ee l e m e n to ft h eo n l i n er e t a i l s t o r e o nt h i sb a s i st h ef r e n c hl e g a lt h e o r yo ft h eb u s i n e s sa s s e t sa n dt h e “f e n d sd e c o m m e r c e w i l lb eb r o u g h tt oh e l pb u i l dt h el e g a ls y s t e ma b o u tt h eo n l i n er e t a i ls t o r e l e a s e a tt h ee n do ft h ea r t i c l e1w i l lp r o c e e dt oa n a l y z et h er i s k so ft h i sn e wl e a s ea n d t od i s c u s sh o wt oi m p r o v et h el a w si no r d e rt oe f f e c t i v e l ym a i n t a i nt h eo v e r a l lo n l i n e t r a d i n ge n v i r o n m e n ta n dt op r o m o t et h es o u n dd e v e l o p m e n to ft h e e l e c t r o n i c c o m m e r c e k e yw o r d s ：o n l i n er e t a i ls t o r el e a s e ，t h ec r e d i t ，b u s i n e s sa s s e t s ，f e n d sd e c o m m e r c e ， n 第1 章引言 作为财产使用权流转的一种重要方式，租赁的意义不容忽视。而在现代商业 社会的演进中商事租赁亦逐渐凸显其独特性。有别于一般民事主体，商事主体如 欲获得某项可供使用和营利的资产通常会选择租赁。在信息技术和经济同样高速 发展的今天，同现实市场一般，网络空间的商铺租赁也悄然开展起来。高信誉级 别的网店作为稀缺资源，具有了一定的经济价值并产生了等价交换，这是市场发 展的正常现象，网络商铺租赁即在愈见兴盛的电子商务中应运而生。时下虚拟“店 铺”的转让与租赁交易已呈上升趋势，“网店转让 已有成为一种产业之势。但由 于还未有专门针对网络空间领域店铺租赁的具体法律规制，该种新型租赁游走在 法律的边缘，且愈演愈烈。网络商铺租赁是否有其存在的意义，其风险几何，以 信用为重要核心的网络商铺能否成为租赁的标的等都是我们应当思索的问题。 限于目前有关商铺租赁的法律法规仍欠完善，关于网络商铺租赁这一新型租 赁的定性和规定亦难觅踪迹。本文试图以传统的商铺租赁为基础，对网络商铺租 赁的要素进行浅析，继而探讨促使该种租赁产生之核心要素一“信用 的内涵以 及其对网络商铺的价值，并在此基础上引入法国营业资产和铺底租赁理论，以期 帮助网络商铺租赁理论之构建。文章最后笔者会继续分析该种租赁之风险大小， 以及如何更好的进行法律之完善，从而有效维护整体的网络交易环境，促进电子 商务的良性发展。 第2 章网络商铺租赁的界定 2 1 商铺租赁的概念 2 1 1 商事租赁的发展 在租赁的发展进程中，租赁一向同时存在于民事领域和商事领域。在1 9 世 纪民商事立法如火如荼的时期，民事色彩在租赁理论中稍占上风，这使得租赁一 时在法德等国的法律中被归入民法的合同制度中，而在1 9 世纪后的经济发展中， 租赁在商事领域中逐渐脱颖而出，成为理性商人面对市场时所做出的经济上之选 择，这也带动了租赁在法律地位上的改变，不再仅仅存在于民法典中，其身影也 逐渐出现于商法典中，商事租赁开始具有与民事租赁划清界限的征兆，而这 种界限的划清更有利于商主体所从事的商事活动，亦可借其营利性彰显其市场功 能。商事租赁在经济社会的不断变迁中，其内涵也逐渐扩大，并基本涵盖了各类 财产在商事领域的使用权流转，而商铺租赁就是商事租赁中很重要的一个要素。 2 1 2 商铺租赁与居住租赁的区分 “商事租赁包括商铺租赁、设备租赁、企业无形资产( 专利、商标、商号) 的许可使用。川商铺租赁自产生之初，就成为商事租赁的关键要素。在房地产租 赁中，由于标的物的用途不同，可以区分为居住租赁与商铺租赁。居住租赁是在 承租一方的居住需求下所产生的；而商铺租赁则主要出于承租一方的商业营业考 虑。 居住租赁与商铺租赁的初步区分是出自其标的物的各自用途不同，但稍一探 究就可发现形成结果和法律旨趣皆有不同。在居住租赁中，承租人进行租赁是为 了满足其居住的需求，居住亦是是生存权之一部分，是基本人权之一重要方面。 故法律在起草时需考虑到承租人的弱势地位，并以此为出发点进行法律上的各项 相应制度规划。而商铺租赁则不然，承租人进行不动产租赁是为了经营上的需求， 从事商事交易，并获得市场收益。双方当事人在此种关系中是平等的商人关系， 法律在进行规制时自是与居住租赁不同。这也是将商铺租赁与居住租赁区分出来 的主要原因之一。 在众多国家有关租赁的法律规定中，居住租赁和商铺租赁的区分逐渐由不明 李政辉：“商事租赁的制度证成与内部机理”，载商事法论集，2 0 0 8 年0 2 期。 2 确转向明确。其中，在商法领域立法比较全面的法国是其中的出色代表。法国在 十九世纪五十年代的立法时就开始规划并最终确立了关于商铺租赁的制度，而该 制度也在五十年之后被整合进商法典，确立了法国在商铺租赁立法领域的领 先位置。美国的统一商法典在这一点上虽未进行详细解读和区分，但统一 商法典的起草者们“仍然承认消费租赁与商业租赁之间存在着差异。 2 同样， 我国虽然没有单独规定商铺租赁，但是在城市房地产管理法中也可窥见商铺 租赁和居住租赁之区分。其第5 5 条规定如下：“住宅用房的租赁，应当执行国家 和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由 租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。川由如上规定我们可以看出，虽然在以 法国为代表的商法立法中已经可以找到商铺租赁的一席之地，但应作为独立制度 的商事租赁更多的是奠立于实践市场中，而非法律土壤中。市场经济的快速发展 亦在更加彰显商铺租赁的独立地位，对相关法律的需求也更为迫切。而在与经济 同样快速跃进的信息技术的鼓舞下，电子商务市场中的商铺租赁也悄然而至，作 为有别于传统商铺的网络商铺，其租赁和转让的出现也同样值得我们去探究一 2 2 网络商铺租赁的产生及其特点 2 2 1 网络商铺的特性 网络商铺是在网络空间运行，并有别于传统商铺的一种新型商铺。凭借网络 交易的良好形势，网络商铺的数量发展至今己十分惊人。单是淘宝网的网络商铺， 在2 0 0 7 年的统计时就已达到了6 3 0 2 6 3 家。而依靠互联网发展起来的网络商铺， 是在互联网的商用推动下才得以迅速发展的，并呈现出和网络、虚拟市场等相关 的一些基础特征： ( 1 ) 网络商铺是一种虚拟商铺，是一种没有实际店铺的营销。由于依托于 网络平台，网络商铺同传统商铺不同，不需要一般经营需要的店面、陈列的实际 货物、考究的室内装潢等。 ( 2 ) 网络商铺的经营是一种低成本的经营。由于网络商铺的虚拟性，其成 2 美国法学会、美固统- # 1 法委员会：美国( 统一商法典) 及其正式评述( 第一卷) ，孙新强译，中国人 民人学出版社，2 0 0 4 年版，第2 4 8 页。 3 城市房地产管理法 本也较普通的现实商铺低廉。网络商铺的成本大多涵盖软件和硬件的费用、建立 网站的费用、基本的入网费用和将来的持续经营成本等，而不必支付现实店铺经 营需要支付的有关维持实体店铺营业的费用等。 ( 3 ) 网络商铺的经营是一种免于存货的经营。网络商铺的营销模式大多是 在接到买方下单后再向供货方等订货，而无需将货物直接存放，仅陈列出货物清 单即可，也降低了商铺经营的成本，大大提高了营业的便利性，客观上也增强了 网络商铺的整体竞争实力。 ( 4 ) 网络商铺的经营可以是连续性的。由于虚拟的网络商铺是架构在网络 平台的，即可以进行连续无休的持续营业，这无疑也是增加网络商铺竞争力的一 种有效手段。 ( 5 ) 网络商铺的经营不受地理因素的限制。互联网的快速发展使得网络店 铺可以跨越空间和时间的障碍，跨国跨地区的经营得以便利实现，国内外的企业 均可加入网络营销，无疑带来了巨大的商业潜力。 2 2 2 网络商铺的设立流程 网络商铺由于其开办和设立完全依托于网络，其具有与传统商铺不同的独特 设立流程。 ( 1 ) 首先，需要准备必要的软硬件设备。硬件包括可以上网的电脑、扫描 仪、数码相机、联系电话等，尽量配备齐全，方便经营。软件则包含安全稳定的 电子邮箱、有效的网下通信地址，网上的即时通讯工具( m s n 、q q 等) 。 ( 2 ) 之后，选择淘宝网一类的大型电子商务平台进行用户注册，会员名一 经注册一般不得随意更改。之后是身份认证过程。2 0 1 0 年7 月1 日网络商品交 易及有关服务行为管理暂行办法施行之后，所有要进行网上交易的网络商铺均 需进行实名认证。同时网路平台的管理者亦会之后进行确认。 ( 3 ) 在注册和身份认证成功后，网络商铺经营者就可以发布商品，发布的 商品数量达到一定程度即可开设店铺，这时网络商铺经营者即对其店铺拥有了所 有权。网络商铺往往会具有各自对应的店名和店址，并辅以相应的网络链接。 2 2 3 网络商铺租赁的产生 近一两年来，很多高信誉和高好评率的网上店铺的店主都收到了相似的租赁 广告，对方声称每月愿意支付一定的费用租用其网店做自己的生意，途径般是 4 由租赁方告知承租方其网络商铺的登录用户名和密码，并不涉及网络平台支付工 具的具体信息。可以看出，该种新型租赁的出现并不是偶然的，同传统商铺租赁 是在市场发展到一定阶段产生相同，网络商铺的租赁也是在现代信息技术和网络 交易发展到一定程度产生的，是有其背后利益支持的。以淘宝、e b a y 等c 2 c 形式 为代表的电子商务发展迅猛，已有和传统市场一较高下之势，最近淘宝网新公布 的2 0 1 0 年数据中我们就可以看到淘宝网的2 0 1 0 年交易额已近4 0 0 0 亿元人民币， 注册用户达3 7 亿。在如此大的商业利益和众多商机的驱动下，各类买方和卖方 也充斥着这个虚拟的网络平台，在传统市场中运作的各种形式也逐渐浮现，网络 市场上不仅发生着财产所有权的移转，同时财产使用权的流转也在悄然发生。网 络商铺租赁就是其中之一。虽然网络商铺租赁只初露端倪，有关其定性和安全性 等问题都未有定论，但这种新型租赁已有愈演愈烈之势，并冲击着我国固有的法 律制度，亦对新的法律规制提出了要求。在这种形势下笔者认为对其进行及时观 察和分析是十分必要的。 从目前显现出来的网络商铺租赁而言，其产生的原因大概有以下几类： 首先，网络商铺的经营者不仅仅是经营一家网店，不少经营者同时经营几家 商铺，这样虽然可以带来比仅仅经营一家商铺更多的经济利益，但同时各项成本 和精力的投入也较繁重，难免会顾此失彼，周转不来多余的商铺，而一些高信用 等级的网店闲簧太过可惜，经营者遂将店铺租赁给有需要的他人，则可以避免这 种资源的浪费。 其次，在电子商务网站上的许多零售卖家中，虽然有些经营者将其当作了终 身事业般持续经营，但同时也有部分经营者在竞争中寻找到其他的方向，在一段 时间内停止了网络领域的经营，但不排除日后卷土重来的可能。由于网络商铺大 多需要相当长的时间和精力达到高信誉级别和高好评率的程度，这类经营者自然 倾向于选择将店铺租赁给他人，亦有利于将来的多种发展。 第三，也是比较主要的一个原因是，对于许多初涉电子商务市场的很多新人 卖家，相对于众多已经营多时、拥有较高级别信用等级的“职业卖家 而言，这 些在起步阶段的经营者们缺乏吸引顾客的最关键因素一信用等级和商铺好评率， 相当于在传统市场上经营时缺少相应的信誉和商号，自然导致客户流量少，吸引 不了顾客。是故“新人 经营者自然萌生出租赁具有高信用等级和固定客户群的 其他网络商铺的想法，在短时期内提升自己的商品销量。 最后，2 0 1 0 年7 月1 日我国通过施行了网络商品交易及有关服务行为管理 5 暂行办法，在该 办法中规定到：“通过网络从事商品交易及有关服务行为 的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址 等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。川该条核心内 容，被外界称之为实名制和工商登记而这条规定，也使很多网络商铺经营者认 为这是将来可能会有征缴税费的可能，网店经营的成本随即上升，而租赁店铺可 成为一项收入。而同时，实名制也会更加保障租赁双方的利益，部分降低网络商 铺租赁的风险。故此，该办法施行后，网络商铺租赁亦有上升的趋势。 2 2 4 网络商铺租赁的特征 由于网络商铺租赁依托于网络环境的平台而生，它具有了一些不同于传统商 铺租赁的特点，而这些特点也有助于我们更好的界定该种租赁，并进行相应的调 整和规制，其主要特征具体如下： ( 1 ) 网络商铺租赁的背景是网络世界。网络商铺租赁的背景是虚拟的网络 交易市场，并往往是以大型电子商务平台为载体进行，这是网络商铺租赁的最直 接特征。虚拟市场的发展，将促进传统市场、世界经济和各类社会关系进行一场 深刻的变革，网络商铺租赁的产生就是这场变革的某种结果。也j 下是由于网络商 铺租赁以网络空间为背景，才使得网络商铺租赁具有一系列不同于传统商铺租赁 的特征。如下的两点不同也皆是在这个意义上所阐发的。 ( 2 ) 网络商铺租赁的当事人是网络交易中的经营者。这类经营者大多是在 以淘宝为代表的大型电子商务平台中进行身份登记和验证的自然人。并且如淘宝 网在身份认证上分为两种。个人用户认证只需提供身份证明，商家认证还需提供 营业执照，并且一个人不能同时申请两种认证。在上文提到的网络商品交易及 有关服务行为管理暂行办法施行后，所有的网络商铺经营者如欲进行线上商品 交易都需进行实名制的身份认证。这无疑对于网络商铺租赁也是一种无形的助力 和维护。 ( 3 ) 网络商铺租赁的标的是虚拟的网络商铺。这一要素是使其实质区别于 传统商铺租赁的一项内容，也是对传统租赁理论提出挑战的一项要素。由于传统 商铺租赁虽然出自营业考虑，但其标的依旧是以房地产为依托。虽然网络商铺租 赁可能涉及相关商品的移转，但由于网络商铺本身的虚拟性和不可见性，该种租 赁已脱离了传统商铺租赁的标的范畴，而发展出新的内涵。从传统商法两种主要 4 国家工商行政管理总局令第4 9 号：网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法第二章第l o 条。 6 的联结点一商主体标准和商行为标准出发，网络商铺租赁即是以营利为目的，网 络商铺经营者对其所有的网络商铺在商事领域所进行的使用权流转。因此，笔者 认为，以网络商铺信用和商号为核心的网络商铺是可以成为租赁的标的的。而有 关网络商铺租赁标的这一点在第四章中笔者亦会综合营业转让等理论加以详细 分析。 ( 4 ) 最后需要强调的是，网络商铺租赁是不同于网络市场交易中的身份盗 用犯罪的。由于网络世界空间的广阔性和信息传递的便利性，虚拟的网络交易的 确容易诱发身份盗用的犯罪。因为网站管理、技术上的漏洞或者网站经营者的疏 忽等原因，通过恶意传播病毒、木马以及一些别有用心的商家的非法手段，交易 者的身份是有可能被盗用的。这类身份犯罪是法律所禁止的，也决然不同于网络 商铺租赁。虽然网络商铺租赁由于网络环境必然存在一定的风险，但其与身份盗 用犯罪是有本质的区别的，不过在网络商铺租赁交易中加以谨慎仍是必要的。 综合如上分析，网络商铺租赁的产生不是偶然的，从一个有诚信基础及有需 求的网络商铺经营者角度出发，网络店铺与实体店铺一样都能产生价值，既然有 价值就避免不了出现交易买卖，而让网络店铺闲置某种程度就相当于让一间有良 好资源的实体商铺闲置，因而这种新型租赁的出现是符合市场一般发展规律的。 而我们则需要对其进行分析规划，试图用良好的管理机制进行引导帮助，而非在 其一出现就“一竿子打死，因此笔者认为网络商铺租赁是可以进行规制和引导 的。下文笔者将对实体商铺租赁和网络商铺租赁进行对比分析，并探讨二者的区 别于法律之意义。 2 3 实体商铺租赁与网络空间商铺租债的区别 通过上文对网络商铺租赁特点的分析可以看出，网络商铺租赁是不同于传统 实体商铺的。两者在运行空间、当事人主体资格、租赁客体、适用法律、双方权 利义务等诸多方面存在不同。笔者认为，二者大体有主要的四点区别。 首先，商铺租赁产生的背景或平台不同，实体商铺租赁发生在传统的商业市 场中；而网络商铺租赁的背景是虚拟的网络交易市场，并往往是以大型电子商务 平台为载体进行。不同的运行背景或平台自然顺次导致两种租赁的当事人也不 同，但由于目前传统市场和网络交易平台的相互渗透，亦不排除这两类租赁当事 人的范围交叉。 其次，商铺租赁的标的不同，这也是两者最实质的一项区别。实体商铺租赁 7 的标的是融合各类市场经济价值的以房地产为依托的现实商铺：而网络商铺租赁 的标的则打破这一范围，发展为虚拟的网络商铺，因此，网络商铺租赁的标的是 以网络商铺信用和商号为核心的网络商铺。从这一点看，其实实体商铺和网络商 铺租赁标的的核心区别就体现在“有形一和“虚拟 的对比上。也因为此区别， 实体商铺租赁需要考虑与租赁房屋有关的房屋产权、使用权、房屋类型等因素， 而网络商铺由于载于网络，无需考虑房屋等要素，而是要考虑相关的技术要素。 第三，二者是否需要办理租赁登记不同。实体店铺租赁是需要进行一定的登 记手续的。实体店铺租赁的双方在签订合同后应立即赴该商铺所在地的房地产交 易中心办理租赁备案登记。另外，大多数工商部门在办理营业执照时，均要求租 赁合同经过租赁备案登记。而网络商铺租赁在当前的技术和法律条件下，还未将 其上升到行政监管的角度。目前的操作仅仅是在签订商铺租赁合同后由租赁方告 知承租方其网络商铺的通行证一用户名和密码，事后的各项监管措施尚处在真空 状态。 最后，二者虽都有风险，但风险的角度和大小不同。在目前的网络环境和法 律条件下，无疑网络商铺租赁的风险要大得多，笔者认为在当下的网络和法律体 系下，这一点也是很难避免的。实体店铺往往要考虑房屋本身产权的风险，如是 否有合法有效的产权和使用权、房屋的类型等要素，而网络店铺由于是运行于网 络空间，固有的风险性本就大于现实空间，更重要的是，关于网络商铺租赁没有 所谓的交易准则及价格公认体系，大多属两厢情愿的交易且自发于市，其租赁的 风险很大程度上存在于诚信的层面上。这也就导致法律在进行规制时的侧重点必 然不同。 2 4 网络商铺租赁标的的特殊性及理论困惑 从如上对比我们可以看出，传统的实体商铺租赁和虚拟的网络商铺租赁存在 诸多差异，而二者最实质的一项差别一标的不同也让我们很难对网络商铺租赁进 行合适的法律定性，由于网络商铺租赁的标的是以网络商铺信用、招牌和顾客群 为核心组成部分的网络商铺，而传统的现实空间的商铺租赁虽然亦出于营业考 虑，但其标的仍需以不动产为依托。因此网络商铺租赁标的的特殊性对我国的传 统租赁理论提出了挑战：即附加各项财产价值的网络商铺能否成为租赁的标的， 其整体的财产价值如何评估，其信用价值几何，这些都是我们在面对网络商铺租 赁时所提出的问题，而单纯适用我国民法上的租赁理论似乎并不能对该种新型租 8 赁进行合理的定性和分析。有人认为网络商铺租赁即是“信用租赁刀，信用本身 可以成为租赁的标的吗? 笔者认为需要以网络交易信用的内涵和价值为切入点， 并结合网络商铺的其他财产价值进行分析才可得出结论。因此下一章笔者将从该 核心要素一“信用为切入点进行浅析，探讨网络商铺“信用的内涵及其经济 价值，并继而在第四章中运用营业资产和铺底租赁的理论分析网络商铺租赁客体 的特殊性和合理性。 9 第3 章网络商铺租赁之“信用”研究 前文已经提到，网络商铺租赁的理论困惑点就在于其租赁标的的虚拟性和无 形性，不同于传统商铺租赁以融合市场经济价值的不动产为标的，网络商铺租赁 的标的一般是具有高信用等级和高“好评率的网络商铺。由于网络交易本身的 不确定性和风险性，信用对以在淘宝、e b a y 等网络平台经营的网络店铺影响重大， 是顾客选择购物的关键指标。而网络店铺的租赁在某种意义上即是租赁高信誉店 铺的“信用”，而信用在网络市场里代表了网络商铺在网络交易市场的影响力和 顾客群，高信誉级别的网店作为稀缺资源，具有了一定的经济价值并产生了等价 交换，这是市场发展的正常现象。但信用本身是否具有价值? 下文笔者就将以电 子商务信用的角度对网络商铺的信用展开论述，探讨其运行的基本机理和价值问 题。 3 1 网络交易市场信用概述 3 1 1 “信用”的定义 信用在中文的语境中本是一种道德观的概念，其最初仅蕴含了道德或人文层 面的释义，是个人、组织乃至国家所应具备的重要秉性。但在现代经济快速发展 的同时，信用一词包含了比以往更广博的信息。在市场运行中信用亦是经济个体 行使其权利并履行其义务的保障，是市场参与者皆需恪守的准则。“目前，实体 经济对信用的研究超越这些，而从资源、制度等角度对信用及其相关问题进行研 究”( 张维迎，2 0 0 2 ；李必强，2 0 0 2 ) 。 在经济社会中，“信用可以定义为个人或组织本身的一个静态的属性，即被 他人信任的程度，信守承诺的程度；广义上的信用不单指实务操作中的信用惯例、 信贷等活动，包括所有交易中的信用状况。5 3 1 2 提出网络交易市场“信用 问题的必要性 网络商铺运营的平台一网络交易市场是与传统经济所依赖和生存的实体市 场相对应的。在这个特殊的市场下交易双方均将现代网络作为一种交易平台，并 借助网络进行从下单、在线支付到发送商品等一系列过程。它是基于现代数字化 技术所形成的与现实的实体市场所不同的虚拟空间。其技术支撑是现代网络和电 5 魏明侠：电了商务信用机理研究，经济管理出版社，2 0 0 7 年版，第3 9 页 1 0 子技术，业务依托电子商务，其商业活动经营者可以是看不见的自然人或企业等。 而这些颇具现代科技社会的特征也使得网络交易成为一种非面对面交易的交易， 其参与者的虚拟性和复杂性均远超现实的实体市场，也使信用问题前所未有的突 出。在电子商务和信息技术的共同向前发展下，交易时合同双方欺诈对手的可能 性加大，网络交易市场平台下的各类信用问题益加突出，给网络市场交易方带来 种种恶劣的后果，也易使网络交易环境日益恶化，从而影响经济的整体运行和发 展。因此，在网络交易市场的环境下，信用要素是至关重要的。而围绕信用这个 因素，网络交易平台的管理者也设计出了衡量交易者信用等级的信用评估方法， 从而在无形中制约和影响着网络交易参与者的行为。 3 1 3 网络交易市场信用的概念 网络市场交易当中的信用广义上看是指电子商务交易的各类参与者，包括经 营机构、网络商铺经营者、消费者等对其他各类相关利益当事人的信赖。而如仅 从消费者的角度分析则网络市场的信用是“消费者相信某一特定交易以某种方式 发生与他们自己的预期相一致的主观概率”( s t w a r te ta 1 ，2 0 0 1 ) 。 不同于传统的人格信用，电子商务信用不具备人格化特性。从民法的一般人 格权理论来看，评价性人格权涵盖了信用权，而评价性人格权中的信用权虽然具 有一定的财产权属性，但从人格信用的角度出发其仍具有浓重的人格权属性。而 电子商务信用与之不同，是种非人格化信用。它具有以下几方面特征： 首先，网络交易市场的信用是一种具有复合性内涵的概念，不是安全性和可 信赖性的简单叠加，而需考虑在整个交易中的多维作用。 其次，网络交易市场信用是受多种因素影响的，包括了网络交易参与者的信 用预期等要素。多种因素的良好组合才能促使交易者较好的遵守和执行合约。而 其中各类主体遵守合约的效果越好，其所活动的网络空间的网络市场信用越高。 再次，网络交易市场信用是在网络交易主体的各种博弈下产生的。其得出的 结果是守信的长期收益大于或者等于失信的短期收益，这也促使交易各方规范自 己的信用行为，以期达到长期的最大获利。 3 2 网络交易市场信用评估系统概述 前文已经提到，网络商铺租赁所看中的是具备高信用等级和高好评率的网络 商铺。而“高信用等级”就是在电子商铺评估系统下产生的。该系统会对每一个 参与交易的网络商铺的信用等级进行界定某种程度上可以说也正是由于网络商 铺具有信用等级的区分，才使得网络商铺具有被租赁的可能。 3 2 1 信用评估系统建立的原因及对网络商铺的意义 在传统的市场交易中，交易者通常可以用各种方式直接接触或了解到对方的 实际情况，包括资产、货物等情况，所以双方均可以通过各类直接或间接的信息 来识别和判定另一方的信用状况。同时由于交易的重复性比较大，交易方可以借 鉴历史的交易经验，并易建立长期的合作关系。因此，传统市场交易者更多将信 任建立在信任对方人格的基础上。而在虚拟的网络交易市场中，交易双方是未知 的，交易的商品亦是不可查看的，大多数交易者间未建立长期的合作关系，且往 往进行的是随机交易。因此，交易的一方当事人难以完全掌握网络对面另一方当 事人的信用状况，网络交易市场即需要建立新的信用模式，而这种模式可以将网 络市场交易方的分散、孤立、不可预见的信用征集和监督共同交由某一系统统一 进行，这就产生了网络交易市场信用评估系统这一虚拟市场的信用体系。只有准 确的评估网络交易市场中参与主体的信用程度，才可以通过在网络平台传递信用 信息，使潜在的各类网络交易参加者了解到其他潜在当事人的信用状况，从而提 高诚实守信者的网络商铺的品牌价值，增加其客流和交易量；并相应的淘汰失信 者，使其在网络交易市场上无以为继，推动整体的电子商务诚信、健康且持续的 发展。 3 2 2 信用评估系统的评估原理和过程 网络交易市场信用评估系统的原理归纳而言就是通过对网络市场参加者的 信用信息进行相应评估，并建立每个参加者的网上信用数据库。所以，所有的网 络交易参与者均可浏览所有在线交易者的信用等级或积分，并获取比较详尽的信 用信息。这样即可促使网络交易者为获得较高的信用等级而进行更多的交易，并 对自己的在线交易行为进行自觉约束，从而建立起电子商务市场的整体信用。网 络电子商铺的信用等级就是在该信息评估系统下诞生的。而较高信用等级所带来 的顾客群亦是产生网络商铺租赁的直接动因。 在如上的评估系统原理下，网络交易市场的信用评估过程较为简单。以ct o c 模式为例，其评估的一般过程包括： ( 1 ) 首先，交易用户在网络平台进行注册并获得一个原始的信用度和好评 1 2 度。 ( 2 ) 其次，履行网络交易市场的正常交易程序。 ( 3 ) 交易双方在交易成功后即对另一方当事人的信用状况进行评估。目前 主要网络平台评价信用的层级一般规定为从优到劣三个等级。如果交易方获得好 评时，其信用等级增加l ，同理获得差评时信用等级减1 ，而获得中评时其信用 等级不变。这样网络交易消费者就可以以此为依据考察潜在的网络商铺的信用等 级。 ( 4 ) 最后，网站平台会公开包括所有会员的信用等级和好评率，从而无形 的约束了各类在线交易者的网络市场交易行为。 综上，通过电子商务信用评估系统对网络交易者信用进行评估后，信用等级 和好评率即成为顾客在选择与之交易的网络商铺时的重要考量因素，某种程度上 也是帮助宣传某一网络商铺信誉和招牌的无形资产，其独有的信用等级等自然也 具有了一定的经济价值，而信用等级本身是不具有价值的，其必须附着于网络商 铺之上，并成为吸引顾客的要素才与网络商铺一体具有了经济价值。 3 3 网络交易市场信用的经济价值 7 “2 0 世纪9 0 年代以来，随着无形资产价值膨胀趋势的增强，企业获取竞争 优势的途径开始从单纯的产品本身转向对无形资产价值的开发和利用。6 而信用 也已经成为市场主体关键的生产要素和无形资产，有关信用价值的重视与拓展已 成为提升市场交易主体的价值和增强自身竞争实力的主要途径之一。 从市场交易的视角看，“竞争性的市场结构是信用价值显性化的必要前提。 而企业信用具备资本的性质则源于其对企业经济效率的影响力。在市场交易中， 信用资源的供求比与利益比决定了企业信用价值的高低，对交易成本的节约则是 其价值产生的另一个重要来源。”7 而从受信方的视角来看，“信用充当交易中的 资本进而转化为价值是有条件的，它取决于企业对赢利的预期，当守信的预期利 益大于违信所带来的当前利益时，企业认同信任资源的价值，并选择守信。8 因此，信用在当前的经济社会中已经成为一种蕴含价值并可帮助促进交易和 带来获益的新型价值元素。在网络交易市场中亦是如此。我们从信用在网络商铺 6 s v e i b yke ，t h eo r g a n i z a t i o nw e a l t h ( m ) ，b c r r c t t k o e h l e rp u b l i s h e r s ，l n c ，19 9 7 7 张维迎，柯荣住：“信任及其解释：来自中国的跨省调查分析”，载经济研究，2 0 0 2 年第1 0 期。 8 孙智英：信用问题的经济学分析，中国城市f 1 ；版社，2 0 0 2 年版，第5 9 贞。 1 3 的经营中所发挥的重要作用就可见一斑。下面笔者就将联系前文对信用的整体和 信用经济价值的分析来界定信用之于网络商铺的经济价值。 3 4 信用之于网络商铺的经济价值 由此可见，信用作为一种无形资产，在现代商业社会企业的经营运作中是具 有一定经济价值的，并且能够将该价值附着于企业上，成为企业整体无形资产的 重要组成部分。而在网络市场信用领域笔者认为其效用是同样的，甚至在虚拟的 网络市场交易中信用的经济价值将更加凸显。据此，网络商铺的信用可以作为一 种非人格化的经济利益具有一定的经济价值，成为判定网络商铺整体价值的重要 因素。 回到本文讨论的网络商铺租赁上，虽然网络商铺是虚拟的不可触摸的存在， 但其商铺的信用等级无形中附加给商铺以经济价值，并成为网络商铺吸引顾客、 增加其营业声誉的有力保障，既而使网络商铺的有机整体成为具有经济价值和交 易价值的客体，下面本文即将从法国商法的营业制度和铺底租赁等理论上继续探 讨具有高信用等级的网络商铺所具有的营业资产价值。 1 4 第4 章以法国商法之营业制度分析网络商铺租赁 前文已经提到，传统的实体商铺租赁和虚拟的网络商铺租赁存在诸多差异， 二者最实质的一项差别一标的不同亦对给网络商铺租赁进行合适的法律定性带 来了困难，由于网络商铺租赁的标的是以网络商铺信用和商号等为核心的虚拟网 络商铺，该标的之困惑已经对传统租赁理论提出了挑战，笔者认为我国传统的民 法租赁理论尚不足以清晰分析和解释网络商铺租赁标的之特殊性。虽然前文对信 用的分析可以得出网络交易信用是具有一定经济价值的，但信用本身却不能成为 租赁标的而进行流转。而法国商法有关营业资产、营业转让和铺底租赁的相关理 论可对前文困惑解释一二。通过本章对营业制度以及铺底租赁理论的介绍，笔者 认为可以将网络商铺的财产整体定义为一种特殊的营业资产，并以此种财产形态 进行使用权流转。 4 1 商法上“营业”的含义 在实行民商合一立法体例的我国，商法方面的制度规范并不完善，“营业 一词也大多仅出现在经营学领域，商事法律制度中则较少提及。营业在商法上一 般具有主观和客观两种意义。营业在主观意义上即是指商人的经营性行为，而营 业在客观意义上则多指营业资产。本文即着重分析其客观意义，即营业资产。营 业制度在许多国家的商法中已有相关规定，尤其是在以“民商分立为立法体例 的法德同等国，营业法律制度已较为发达。下文即简要介绍下德同法等国在有关 “营业 上的观点和相关立法例。 4 1 1 日、德商法中关于“营业 的定义 日本商法典在第一编第四章、五章、第三编等均对“营业 概念有所涉 及。其商法典中第1 8 条、2 4 2 9 条以及第2 4 5 条中使用的“营业 概念多指 客观意义营业。多数学者认为客观意义的营业即指营业资产，如关俊彦认为“营 业是为了一定的营利目的组织化的以人和物的资源构成的有机的机能性财产。9 龙天节认为“营业不单纯是积极财产和消极财产的集合，而是根据一定的目的组 织起来的有机统一体，是具有社会活力的东西。在这里，不仅是物和权利，而是 根据营业活动积累起来的各种事实关系( 包括老铺子的信誉、顾客及同批发商的 9 ( 日) 关俊彦：商法总论总则，有斐阁2 0 0 3 年版，第1 0 6 1 0 7 页。 关系、营业上的秘诀等) 作为构成要素而形成的担负完成营业目的的组织，这些 甚至比各种财产的总计具有更高的价值。埔 在德国，德国学者并未对营业进行主观和客观上的区别认识，其倾向于将营 业定义为。一种独立的、有偿的、有计划的、指向不特定的、向外公示的行为。一 t i 4 1 2 法国商法关于营业的发展一营业资产理论 法国的营业资产理论类似于客观意义的营业，其强调营业概念的财产性和整 体性，认为营业资产是一项整体物，是旨在吸引顾客群并由有体动产和无体动产 组成的财产整体。同时，顾客群在法国被置于营业资产的内涵之内。法国商法 典亦将顾客群定义为营业资产的部分之一，理论和法院判例也将其置于根本的 要素地位。法国最高法院就曾宣称“当没有或者不再有顾客群附着于其上时，也 就没有营业资产。1 2 有学者认为“商事营业资产实际上是对商事顾客名单所享 有的无形财产权，此种顾客名单通过那些为商事经营活动服务的各种要素附加在 商事营业资产上，这些要素包括两类，即有形要素，如物品；无形要素，如商事 名称、招牌、专利及商标。 1 3 综上，法国商法认为商业营业资产是用于商业经营活动的集合财产形态。它 是由有形财产和无形财产结合在一起的整体物。 4 2 营业资产的特征 如上所述，营业在客观意义上就是指一项财产，而这类财产又不同于一般意 义上的财产概念，它是指出于一定的营业性目的而有机结合的财产的集合。营业 资产亦具有一些特别的特征。 ( 1 ) 首先，营业资产具有单一性和统一性的特征。大多数规定营业资产的 国家其商法都承认了营业资产的客体性，即营业资产可以作为单一的财产整体而 进行抵押、转让、租赁以及用益使用。这一点对发展营业资产的流转具有重要意 义。并且，在法国，理论界和司法界倾向于将营业资产定性为一种“无形动产 ， 因此该资产的范围是不包括不动产的。“法国最高法院明确认可了商业营业资产 m ( 日) 龙天节编：商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1 9 8 5 年版，第2 2 2 3 、2 5 页。 ( 德) c w - 卡纳罩斯：德国商法，杨继译，法律 l 版社2 0 0 6 年版，第3 0 3 6 页。 1 2 金伏海：“续租权与铺底权之比较”，载比较法研究2 0 0 6 年第4 期 ”张民安：商法总则制度研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 1 9 页。 1 6 具有动产性，而且具有无形特征。一h 因此，可以看出无论是直接还是间接地， 法律实质上承认了营业资产这一独特且完全不同于以往资产概念的财产形态。营 业财产这种区别于其他财产形态的特殊性亦成为其最首要的特征。 ( 2 ) 其次，该财产形态具有集合性。营业资产是一种不同于一般资产概念 的独特财产形态，同时其内涵也是复合的。首先，营业资产的财产形态具有复合 性，营业资产本身是一种财产形态，同时作为其组成部分的动产、工业产权、商 号权、债权等也均是独立的财产。其次，适用于营业资产的法律规则也是复合的， 其中涉及单独规范营业资产的法律制度， 法律规定。 ( 3 ) 营业资产是一个有机的概念。 也会涉及到适用各类财产本身的相应的 虽然营业资产是一个复合的概念，但其 内涵并不是各组成部分的简单叠加，而是一个凌驾各组成部分之上，同时又区别 于各部分的独立的有机的整体。因此，在转让营业资产时，也应是这个有机整体 的转让，才可发挥出该经营资源的经济价值，才可使营业资产所具有的整体价值 超过其各组成部分的财产价值总和。 ( 4 ) 营业资产的内涵不是一成不变的。营业资产是商人经营活动的基础， 是为了满足其不断变动的经营需求的，因此营业资产的本身范围也处在不断的变 化之中，而这也正是营业资产这一有机整体在商事实践中生命力之体现。但这种 持续的变动性却并不影响该财产的独立性。作为动态意义上的财产，由于它在现 实中的极其复杂性和跳跃的变化性，营业资产是一种很特殊的标的物，与一般的 物根本无法置于同一层面上进行研究。 4 3 营业资产之于网络商铺租赁标的之意义 从上文对营业资产的界定和分析可以得出，营业资产即是是一项有机整体 物，是旨在吸引顾客群并由有体动产和无体动产组成的财产整体。其组成部分可 以涉及在商人的营业活动中发挥价值的任何有体和无体之财产。回到本文讨论的 网络商铺，亦可用此“营业资产 理论进行分析。 4 3 1 网络商铺可作为一种营业资产进行使用权流转 作为在网络交易市场上经营的单位个体，网络商铺即是运行于网络之上，具 有各自商铺名称、招牌、域名地址、商品网络链接、信用等级、特定商品以及固 1 4 张民安：商法总则制度研究，法律f 版社2 0 0 7 年版，第3 3 3 页 1 7 定顾客群的有机整体。且商铺名称、信用等级等须完全附着于网络商铺之上才可 发挥其经济价值，并具有经营意义在上文对营业资产的分析中可以看出营业资 产可以具有无形特征，法国理论和司法界亦对此“无形性进行了承认，因此， 网络商铺这一“无形 标的可以作为一项特殊的营业资产发挥其市场上的营业价 值，并进行转让、租赁等财产流转交易。 4 3 2 作为营业资产的网络商铺之组成部分 从营业资产可以简单拆分成各组成部分的角度来看，网络商铺作为营业资产 而言包括如下几项组成部分： ( 1 ) 网络商铺的特定地址域名，对网络商铺而言具有专属性； ( 2 ) 网络商铺的商铺名称，类似现实商铺的招牌。我们也可称之为区别性 的标记，即网络商铺经营者使用之用来让顾客记得或认得他的标志。 ( 3 ) 网络商铺的信用等级和好评率，是吸引电子商务中买方与之交易的重 要指标； ( 4 ) 网络商铺的某些特定商品； ( 5 ) 网络商铺的固定之顾客群。 上述这些非人格性的财产形态由于本身附着于网络商铺之上，其本身是不能 单独发挥作用并产生经济价值的，而必须与网络商铺一起形成整体的营业资产才 具有市场上之经济价值，才可产生商人之预期赢利。因此，“营业资产”理论可 以解释并建构网络商铺的整体经济价值，使其成为一种特殊的财产形态，并继而 实现网络商铺作为单一的财产整体而进行租赁或转让的可能。而“营业转让理 论的构建就使该种特殊财产的流转成为现实。 4 4 营业转让制度 4 4 1 营业转让制度概述 营业转让简单来说，是指营业资产所有人转让以营利为目的而存在的具有机 能性、复合性和独立性的营业资产整体，其实际上亦是转让双方之间缔结的债权 合同。而通过合同的履行，双方的地位发生改变，其意义是受让人可以在