（国际法学专业论文）论合理构建进口押汇法律制度.pdf

内容摘要 本文分为四部分，主要内容如下： 第部分主要介绍进口押汇业务的含义和法律特征，共分为三点。第 一点介绍随着我国改革开放的深入发展，我国银行深入开展国际贸易融资 业务；第二点介绍进口押汇业务的概念和含义，指出进口押汇业务实际上 是一种国际贸易融资方式，根据进口押汇业务中所涉及担保关系的不同将 其分为广义的进口押汇业务和狭义的进口押汇业务，而本文则侧重于分析 我国开展狭义进口押汇业务所遭遇的法律障碍；第三点则对进口押汇业务 的法律特征展开分析，指出进口押汇业务仅能于国际贸易当事人选择使用 信用证付款方式时开展，是一种负有担保机制的融资法律关系，独立于信 用证业务之外并包含了担保、信托等多种法律关系 第二部分立足于分析提单的法律性质和进口押汇下银行所享有的权 利，期望探讨进口押汇业务中押汇银行对提单和其所代表的货物享有何种 权利本部分分为两点，第一点分析提单的法律性质。从国际公约对提单 的定义、提单的产生及其功能、所有权随提单转移能否成为国际公认的惯 例以及对 d o c u n 瑚to f t l c 的翻译来考虑，赋予提单以物权凭证的性质 难免显得较为牵强。而赋予提单以所有权凭证的性质则既不符合我国的现 行民事立法，也不符合我国对外贸易的实践作法。因此，笔者指出将提单 视为一种债券凭证则更为适宜。第二点则针对银行对于所持有的提单及提 单所代表的货物享有的权利，分析比较了所有权说、留置权说和质押权说 三种学说的观点。从所有权的权能来分析，押汇银行不可能对信用证项下 的提单及提单所有的货物享有完整所有权，从进口押汇的实践操作来看， 押汇银行在任何时候都无意对提单及其所代表的货物行使所有权，故笔者 认为押汇银行对于提单及其所代表的货物所拥有的权利并非所有权。对于 提单及其所代表的货物押汇银行能否拥有留置权的问题，笔者从提单能否 适用留置权的问题，押汇银行是否占有进口商的动产的问题、债权清偿其 届满的问题等角度进行了分析再者，对于目前我国学者普遍认同的质押 权说，笔者亦进行了相关的分析。 第三部分从比较法的视角，为合理构建我国的进口押汇法律制度之目 的研究了国外的相关法律制度，分为四点。第一点介绍了英国的信托收据 制度，英国法院认为开证银行对提单及其所代表的货物拥有默示质押权， 在实践中采用信托收据的方式把单据交与进口商，而英国法律中的信托收 据并非一独立的担保合同，而仅是押汇银行与进口商之间信托关系的一种 证明，但却完美的连接了质押关系和信托关系；第二点介绍了美国的担保 交易制度，简介了美国( ( 统一商法典第九编担保交易的相关法律规定， 并结合进口押汇业务具体实务介绍了银行担保权益的有效成立及公示；第 三点详细介绍了德日让与担保制度，包括其让与担保的演变、让与担保的 设定、效力及实现方法；而第四点则简介了属于大陆法系且深受德日法律 影响的我国台湾地区，却于其( ( 动产担保交易法信托占有”一章中采取 了信托收据制度。 第四部分是本篇的结论部分，在将进口押汇业务独立于信用证业务并 将进口押汇业务划分为质押关系、某种担保关系以及信托关系的前提下， 笔者认为在我国现有法律体制下，合理完善进口押汇制度应引入让与担保 制度以完成质押关系到信托关系的承接。本章分为五点，第一点介绍了我 国各大银行开展进口押汇实践情况；第二点说明完善我国进口押汇制度的 必要性，合理构建进口押汇制度，既是我国国际贸易融资领域的要求，也 是物权法的立法趋势的需要；第三点则分析了我国进口押汇制度构建的现 有担保法律基础和信托法律基础，于我国现有法律制度之下，如果押汇银 行拥有对于提单及其所代表货物的所有权，便可能依据我国法律的相关规 定设定信托关系；第四点则指出进i z l 押汇业务现存的法律缺陷，即押汇银 行的权利质权与其欲设立的信托行为之间无法承接、押汇银行的权利质权 与其现行采用的信托收据方式之间的冲突；第五点先则分析了信托收据制 度于我国现行法律环境下的尴尬，转而通过引入让与担保制度来完善进口 押汇制度，并对让与担保的设定、内部效力、外部效力以及让与担保关系 与信托关系的承接等实务问题作了具体探讨，以求达到合理保护并平衡押 汇银行、进i = 1 商以及第三人的利益。 关键词：进i z l 押汇、提单、权利质押、让与担保、信托 a b s t r a c t 弧趣t h e s i si sc o m p o s 埘o f f o u r p a r t s ： p a r to n ei st h ei n t r o d u c t i o no ft h em e a n i n g sa n dl e g a lc ! h 却翟咖o ft h e i n w a r d 【1 0 c u n 】e n 切r vb i n , w h i c hc o n s i s t so ft h r e ep o i m s f i r s t l y , w i t ht h e d e v e l o p m e n to fo u rm a r k e t , r m n yb a n k sh a v eo p e r a t e di n t e m a t i o n a l 血m c i n g b u s i n e s si nr e c e n t y e a r s s e c o n d l y , ii n l r o d u c e d t h em e a n i n g so fi n w a r d 咖t a r yb i l l a c c o r d i n gt ot h eg u a r a n t e e s , i n w a r d t a r yb i l l 咖b e p u ti n t ot w oc a t e g o r i e s , t h ei n w a r dd o c w r 蜘t a r y b i l li nn a r r o w e d 鬟m s c w h i c hi s t h ef o c u so ft h et h e s i s , a n dt h eo n ei nb r o a d9 既1 s c t h e nid i s c u s s e dt h el e g a l d ：1 a 瑾l c t e 略o fi n w a r dd o e t m m a t a r yb mi nn a r r o w e d 鞭溉a n dp o i n t e do u tt h a t i n w a r d d o c m r m a t a r y b i l l c a n o n l y b e o p e r a t e a u n d e r c r e d i t w h e n t h e c f i e n t s h a v e c h o s e ni ta st h ep a y l r 髓to f t h ei n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t s i n w a r dd o e u r r 啪t a r yb i n , w h i c hi si n d e p e n d e n to f c r e d i t , c o n s i s t so f m a n yl e g a ln e x u s , s u c ha sg t m r a n t e e a n d 缸u s t i np a r tt w o , if o c u s e dt w ot h i n g s o n et h i n gi st h en a t u r eo ft h eb i l lo f i a d i n g i n c h i n a , b i l l o f l a d i n g i s o t t e n r e g , m t a s t h e d o c t m m a t a r y o f t i t l e , w h i c h w o r dc a l lb et m d e r s t a n di nm a n yw a y sb u ts h o u l db eu n d e r s t a n da c c o r d i n gt ot h e c o n t e x t 田1 eo t h e rt h i n gi sw h a tk i n do ft i g r i sb a n k sh a v et ot h ei m p o r t e d d o c t m m a t sa n dr e l a t e d g o o d s a f t e rm l a 】徊gt h r e el h c o l i e s , n a m e l y , t h e o w n e r s h j p , t h el i e n , a n dt h ep l e d g e , t h ea u t h o rc o n c h d e d l h a ti ti sb e t t e rt or e g a r d t h eb a n k sa sp l e d g o r s i np a r t 慨，ii n m x h c e dt h ef o r e i g nl a w s ，缸o u g hw h i c h1w a n tt of i n do u t ab e t t e rw a yt op e r f e c tt h ei n w a r dd o c t m 珊t a r yb i l ls y s t e mi nc h i n a 1 1 】cf o r e i g n l a w sii n t r o d u c e da l ef e l l o w s , t h et r u s tr e c e i p ti nb r i t a 面, t h es e c u r e d t m n s a c l i o n si nu n i t e ds t a t e s , t h es i c h e n m g s u b e r e i g n u n gi ng e m 瑚y , a n dt h e l a w s i n t a i w a n p r o v i n c e i np a r tf o u r , ir e a c h e dt h ec o n c l u s i o n 吐吼b a s e do nt h ep r e m i s et h a ti n w a r d d o e t m m a t a r yb i l li s 佃d e p e 砌o f c r e d i tm a d c o n s i s to f m a n yl e g a ln e x u s , a n d u n d e rt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e r n , t op e r f e c tt h ei n w a r dd o c u m e n t m a jb i l l , i ti sb e t t e r t o 毓g i n s i c h e r u n g s u b e r e i g n u n g f i r s t l y , ii n t r o d u c e dt h ep r a c t i c eo f 硫a k si n c h i n a , t h e nid i s c u s s e dt h en e c e s s i t yt op e r f e c tt h ei n w a r dll o a m n 锄b i l l s y s t e mt h i r d l y , ia n a l y 7 _ e dt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e r 玛a n df o u n d o u tt h a ti ti sn o t w i s et oc o n t i n u et h el l s eo f t r u s t r e c e i p t f i n a l l y , i r e a c h e dt h ec o n c l u s i o nt h a ti ti s b e t t e r1 1 3b r i n gi ns i c 】跏昏吐嘲罂m 吕c o n t i n u et ot h et i n g i n g , if u r f f l c r d i s c u s s e dt h ef e l l o w f l a i n g s ，h o wt os e tu ps i c h e r u n g s u b e r e i g n u n g , t h el e g a le f f e c t o f i ta n dt h ef i g h t sa n dd u t i e so f l i a eb a n k s , f l a eh n p o r t e ra n dt h et h i r dp a r t yu n d e r g u a r a n t e ea n dt r u s t , i no r d e rt ob a 】妇l h e i n t e r e s t so f t h eb a n k s ) j i 皿) 咖a n dt h e t h i r d p a r t y k e y w o r d s ：i n w a r dd o o a r m n t a r yb i l l , b i l lo f l a d i n g , p l e d g e , s i 翻m 笋曲廿d 粤砌n 吕协戚 引言 自1 9 世纪始国际上的商业银行就开始开立信用证，在长期的国际贸易 发展过程中，信用证业务凭借其令人信服的银行信用优势得到了充分的发 展。至会信用证已成为发展最为迅速、衍生金融工具花样繁多的一种重要 国际支付手段，在国际经贸交往中发挥着不可替代的作用。作为信用证业 务的一种金融衍生工具，进口押汇业务在进口商暂时缺乏足够流动资金以 付款赎单的前提下，既能够促使该笔国际贸易顺利完成，又能够保证押汇 银行的利益，已成为银行业界所开展的一项重要的附有担保机制的国际融 资业务。 随着我国对外贸易的发展，我国银行业早已开展信用证业务及相关的 衍生金融业务2 0 0 4 年，我国对外贸易额达到1 1 5 4 8 亿美元，成为世界上 仅次于美国、德国的第三大国际贸易强国。，但与我国对外贸易国际地位不 大相称的是我国进口商往往流动资金有限，不能及时付款赎单，往往需要 开证银行给予一定的融资安排。顺应我国对外经贸的实际情况，进口押汇 业务已成为我国银行业界开展的一项重要涉外金融业务。 尽管如此，我国关于进口押汇业务的法律制度仍旧不够完善。时至今 日，进口押汇业务在我国法律上仍有许多空白之处，其操作相关规范多散 见于中国人民银行的若干适用办法和最高人民法院的一些司法解释，而缺 乏法律效力较高的法律规范予以调整。由于各大银行操作流程不尽相同， 缺乏相关的法律知识加之业务实践的多样陛导致在司法审判中法院适用法 律缺乏稳定陛、司法判决的不统一的局面。 本文立足于我国现有的法律基础以及我国的法律传统，试图通过引入 让与担保机制来完美承接银行与进口商之间的质押关系和信托关系，以合 理完善我国的进口押汇业务，以期合理保护并平衡押汇银行、进口商以及 第三人之间的合法权益。 o 商务部：卜1 1 月中国对外贸易额首次超过i 万亿美元， h t t p ：x j t l q h c o m s h o w a r t i c l e a s p ? a r t i c l e i d = 1 3 6 7 7 ，最后访问时何：2 0 0 7 年3 月2 4 日 1 一、进口押汇概述 ( 一) 国际贸易融资业务概述 随着我国改革开放逐步向纵深方向发展以及我国金融市场的开发，我 国商业银行迎来了其开拓国际市场的重要契机，而国际贸易融资业务则是 我国商业银行在此阶段开展工作的一个重要业务部门。所谓国际贸易融资 业务，是指银行围绕贸易商的资金需求与资金流动规律，并结合国际结算 的各个环节，为满足贸易商迄今需求的各种服务的总和。作为世界金融业 中最古老的业务，国际贸易融资业务经过新近商业银行的不断实践发展产 生了一些新兴的国际贸易融资方式，如进口押汇业务、远期汇票即期付款 信用证、出口打包贷款、福费廷业务以及1 仃业务等，其中进口押汇业务 得到了包括我国银行幂在内的各国银行界的关注和重视。 ( 二) 进口押汇的含义 所谓进口押汇，是指开证申请人在开证行给予减免保证金的情况下， 委托银行开出信用证，在单证相符须对外承担付款责任时，由于申请人临 时资金短缺，无法向银行缴足全额付款资金，经向银行申请并获得批准后， 由银行在申请入保留追索权和货权质押( 抵押) 的前提下代为垫付款项给 国外银行或出口商，并在规定期限内由申请入偿还银行押汇贷款及利息的 融资业务。可见究其实质而言，进口押汇业务实际上是国际贸易融资业务 的一种方式。 在实践中，由于具体操作方式复杂多样，进口押汇业务的内涵显得较 为模糊。笔者认为，可以根据其所涉及的担保关系将进口押汇业务分为广 义的进口押汇业务和狭义的进口押汇业务两种理解。所谓狭义的进口押汇 业务是指当单单相符、单证相符需对外承担付款责任时，由于进口商资金 短缺无法支付信用证项下货款，开证行以信用证项下代表货物的提单设立 担保始对外垫付款项的一种短期融资业务。而广义的进口押汇业务，其涉 及的担保关系不仅例西限于针对信用证下提单设立的担保，还包括开证申 请人提供的其他担保方式，如保证，针对其他财产所设立的抵押关系或质 。李金泽：国际贸易融资法律风险防范，北京：中信出版社，2 0 0 4 年版，第2 页。 。李金泽；信用证与国际贸易融资法律问题，北京；中国金融出版社，2 0 0 4 年版，第1 3 3 页。 2 押关系。本文拟侧重于分析狭义的进口押汇业务及其开展所存在的法律障 碍，提出构建和完善进口押汇法律制度的设想。 ( 三) 进口押汇的法律特征分析 1 、进口押j 【筇泼生在信用证支付方式下 在托收、电汇等多种国际结算方式中，仅信用证支付方式能够开展进 口押汇业务。托收、电汇以及国际保理等多种国际结算方式中，银行的地 位严格限于代理人，对货款能否支付并不承担责任，进口商会否支付货款 并不依赖于开证行的银行信用，而是更多地取决于进口商自身的商业信用。 而在信用证关系中，开证行( 即日后的押汇行) 独立于开证申请人，以其 自身的银行信用承担着对受益人的首位付款责任。如果受益人或付款、承 兑、议付行提供的单据符合信用证的规定，那么银行无权拒绝付款、承兑、 议付。因此，只有在采用银行信用的信用证支付方式下，银行和进口商之 间才可能出现因进口商无力付款赎单而请求银行先行垫款的情形，同时开 证行基于其首要的付款责任也必须先行对外付款。因此，仅在信用证支付 方式下，银行由于其承担的首位付款责任才有必要与进口商之间达成短期 融资安排。 2 、进口押汇关系与信用证关系是两个独立的法律关系 虽然进口押汇业务起源予信用证业务，但这并不意味着进口押汇业务 包含于信用证业务之中，相反，笔者认为进口押汇业务和信用证业务是两 个相互独立的法律关系。 ( 1 ) 信用证是国际贸易中货款的一种支付方式，而进口押汇业务则是 一种国际贸易融资手段。所谓信用证，是开征行根据开证申请人的请示和 指示，向受益人开立的有条件首先付款的书面约定凭证。而进口押汇业务 则是在国际贸易当事人采用信用证付款方式的前提下，出口商或者议付行 向开征行提交符合信用证规定的单据，开征行需要先行对外付款而进口商 暂时缺乏足够的流动资金付款赎单时，开征行与进口商之间进行的一种附 有担保机制的短期融资安排 ( 2 ) 信用证关系和进口押汇关系所涉及的主要当事人及其间的法律关 系也不相同。信用证关系中基本当事人有三方：开证申请人、开征行和受 益人其中，开证申请人与受益人之间是基础性国际贸易合同关系，开证 。王传丽主编：国际贸易法，法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 0 0 页。 。曹建明主编：国际经济法学，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版第1 2 7 页。 3 申请人与开征行之问是一种基于开征申请书而产生的合同关系，而在不可 撤销信用证条件下，开证行与收益人之间才为信用证关系。除此之外，信 用证方式还可能涉及到以下关系人：通知行、保兑行、议付行，付款行和 偿付行等。而在进口押汇关系中，主要当事人为押汇银行、进口商和第三 人，三者之间基于担保关系、信托关系形成了不同的权利义务关系。 因此笔者认为，进口押汇关系实质上并未包含于信用证关系之中。恰 恰相反的是，进口押汇关系独立于信用证关系，其产生实际上正是信用证 关系结束的一种方式。 3 、进口押汇是一种负有担保机制的融资法律关系 进口押汇是银行向进口商提供融资的一种法律关系。通过该进口押汇 业务，进口商获得融通资金从而暂时缓解了其资金的短缺问题，既保证了 该笔国际贸易的顺利完成，又促进和发展了全球国际贸易。另方面，提 供融资的银行为了保障其利益日后得以实现，也必须在该种业务之下设立 有效的担保机制。押汇银行之所以愿意将其手中代表货物的提单交与进口 商，其目的不仅仅在于从中获取相应的手续费用，更重要的是银行能从进 口商处获得足够安全的担保以保证其日后能足额支付款项 4 、进口押汇包含了多种法律关系 进口押汇行为始于信用证关系，信用证关系决定了开征行、出口商、 进口商之间的权利义务关系，这些错综复杂的权利义务关系恰好构成了进 口押汇关系得以产生和发展的基础。但进口押汇关系一旦产生，便脱离了 原有的信用证关系，发展成为独立的、包含多种法律关系的全新法律体系。 ( 1 ) 在信用证关系下，开证行接受出口商或者议付行提交的符合信用 证条件的单据并对外付款后，而尚未获得进口商支付的货款亦未与进口商 就该笔货款进行融资安排时，对于开证行所持有的信用证下的单据，开证 行与进口商之间存有某种担保关系。该担保关系虽产生于信用证之下，却 是进口押汇业务开展的一个法律基础。 ( 2 ) 进口押汇业务包含担保法律关系在内。当开证行开展进口押汇业 务时，押汇银行将提单交与进口商的同时，通常要求进口商提供相应的担 保以确保其日后能收回货款并收耽桕应利息。此时，押汇银行与进口商之 问形成了一种担保关系。 ( 3 ) 进口押汇关系包含信托法律关系在内。作为担保权人，银行通常 并不熟知对于提单所代表货物的处理办法。但如果不及时处理或者利用货 物，进口商就无法偿还押汇银行的融资并支付相应的利息。为了保证该笔 融资的顺利偿还，押汇银行通常将提单所代表的货物通过设立信托关系交 由熟悉市场和货物处理办法的进i z l 商处理。 然而押汇银行与进1 ：2 商之间的法律关系，无论于某种担保关系之下或 信托关系之下，又均会涉及到拟取得货物所有权的第三人权益保护等问题。 故笔者认为，进口押汇关系是一产生并脱胎于信用证法律关系的、涉及到 多重法律关系的一整套全新法律关系。 二、相关法律问题分析 ( 一) 关于提单的法律性质 提单是在海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。在整个 货物运输过程中，提单是各种运输单据中最为重要的一种运输单据，其促 成了国际贸易形式从实物交易过渡到单证交易西。笔者认为，在进口押汇关 系中，银行对提单所代表货物的权利、押汇银行与进口商之间的担保安排、 押汇银行对于作为担保物的提单所代表货物拥有的权利以及第三人对于货 物的权利等多种法律关系的分析都有赖于对于提单的法律性质的正确分 析。故本文拟从分析提单的法律性质入手，进而分析押汇银行，进口商以 及第三人之间的权利义务关系。目前，国内学术界对于提单的法律性质存 在以下几种学说： 1 ，物权凭证说 该种学说认为，为了适应国际贸易中“单证买卖”正常运转的要求， 提单应具有船舶所载货物的物权凭证的效力。该观点得到我国广大学者的 赞同，并被视为最正统的观点。其认为提单是货物的象征，可以代表处 于运输途中的货物。占有提单就等于占有货物，转让提单就相当于转让了 处于运输途中的货物”。 虽然该观点在我国长期居于统治性地位，但提单能否视为其下货物的 物权凭证问题仍然有待商榷。近年来，越来越多的学者对提单的物权凭证 属性提出了质疑： ( i ) 从提单的定义来看，仅汉堡公约对提单做出了以下定义：提 单，是用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或装船，以及 承运人保证据以交付货物的单证”。可见，汉堡公约，作为最新近达成的 有关提单的国际公约，仅将提单定义为“承运人保证据以交付货物的单证”， 而并未将提单定义为“物权凭证” ( 2 ) 从提单的产生及其功能来看，赋予提单以物权凭证效力难免显得 过于牵强。提单是承运人签发的一纸单证，其初衷便是用以证明承运人已 。郭瑜：提单法律制度研究，北京：北京大学出版社1 9 9 7 年版第l 页 。胡正良、曹冲；“提单的物权凭证功能的再思考”，中国海商法年刊( 1 9 9 6 年) ，大连：大连海事大学 出版社，第5 3 页。 o 曹建明主编：国际经济法学 ，中国政法大学出版杜，2 0 0 1 年敝，第6 7 页 6 经接收货物或货物已经装船、货主据此提取货物。随着国际贸易的发达以 及提单相关法律的发展，提单的功能逐渐突显并丰富为三大功能：运输合 同证明功能、货物收据功能以及物权凭证功能。但有一点毋庸置疑，提单 的三大功能均源自其作为运输合同证明的这一基础功能。另需指出，承运 人仅作为一个从事海上货物运输的民事主体，法律并没有也不可能赋予他 签发物权凭证这样的权利与功能。承运人签发提单，其目的并不在于负于 提单持有人以货物的所有权，他所关心的只是如何以约定完成货物的运输 并收取运费，以及通过提单的签发与收回来收取与交付所承运的货物。 ( 3 ) 所有权随提单转移并没有成为国际公认的惯例。事实上，自较早 时期的1 8 5 5 年英国提单法和1 8 9 3 年美国哈特法起，到1 9 2 4 年的 ( ( 海牙公约、1 9 6 8 年的( ( 威斯比公约、1 9 7 8 年的( ( 汉堡公约，包括1 9 8 0 年国际货物贸易销售合同公约在内，有关提单的各国法律均未对国际 货物买卖的所有权能否随着提单转移问题做出相关规定。如( ( 美国统一商 法典第2 - 2 0 4 条规定：“j 本篇关于卖方、买方、购买人或其他第三人的权 利、义务和补救的条款，适用时不考虑货物所有权的归属问题，但有关条 款有具体规定的除外”。在国际货物贸易中物所有权转移问题上，各国法律 及相关国际公约对此均作了有意的回避，其原因便在于各国国内法律对所 有权转移问题的规定差异太大，若对此问题做一个强行的统一规定难免不 切实际。 ( 4 ) 有学者认为，将提单的法律性质理解为所有权凭证，部分原因源 自我国学者对于英文术语d o a n m n t o f q f t l e 的错误翻译。我国学者普遍认为 英文术语d o a n m m t o f t i t l e 的标准翻译便是物权凭证，但事实上“普通法中 并不存在a m m l to f t i t l et og o o d s 的权威定义，只是一般认为，提单是 份涉及货物的凭证，其转让起到了转让货物推定占有的作用，而且可能 起到转让货物所有权的作用。”。根据m e r f i a m w e b s t e r 法律辞典，q l t l e 的定 义是拥有或者占有财产的方式或者权利，从广义上i i t g g 括有一系列事实 和事件所决定的所有权的特质。英国学者c h a r l e s d i b a t t i s t a 也论述到：“在 。曹建明主编：国际经济法学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第6 7 页。 o 李海；。关于提单是物权凭证的反思兼论提单的法律性质”，中国海商法年刊( 1 9 9 6 年) ，大 连：大连海事大学出版社，第4 4 页。 o 同上书。第4 5 页。 ob e i j a i n s a l e so fc n 3 0 d s ，s w e a t l l a x w e l l ，1 9 9 2 ，p p 9 2 0 om e r r i 锄w e b s t e r s o y , c t i o n n r yo f 曲坼1 9 9 6 ，p p 4 9 6 7 不同的场合，该词在所有权、占有权、诉权及风险意义上使用。”。由此可 知，m d c 一词有多种含义，对它的理解不能将其固定化为所有权，而应根 据不同的场合和情况具体理解其含义在论及提单时，我们不能一谈到 d o c u n t o f f i t l e 就将其翻译为物权凭证，在信用证关系下，银行确实对提 单享有d 0 c i i 】e l 】to f t i t l e ，但此处的d o c i n 跚to f t i t l e 不一定就是我国法律 意义上的物权凭证舍义。 另外，根据我国法律规定，所有权的转移必须符合( ( 民法通则的规 定，所有权如果不是在财产交付时转移，就必须根据当事人的另行约定或 法律的另行规定转移。提单所代表的货物，由于法律未对其所有权转移时 间作出另行规定，在当事人亦未另行约定的情形下，货物所有权的转移时 间应是货物交付之时，而非提单交付之时。同时，我国有学者认为，货物 所有权和物权的归属问题，应该说是属于民法中的物权法及买卖合同法调 整的范畴，而非海商法或有关提单运输的法律所能调整的问题。笔者认为， 赋予提单以物权凭证的效力难免显得过于牵强。 2 ，所有权凭证说 该学说将提单所具有的物权效力归结为一种所有权效力。依据对提单的 所有权效力强调程度的不同而形成绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说 两类观点。绝对所有权凭证说认为，承运人及其代理人或船长签发提单给 托运人之后，提单所代表货物的所有权即依附在提单之上，对提单的拥有 等于无条件的拥有货物，而提单的转移或转让绝对地产生货物所有权的转 移。而相对所有权理论认为，提单不具有绝对的所有权效力，货物所有权 的转移，除提单的转移或转让外，还需要满足民商法中所有权转移的条 件。 笔者认为，以上观点实际上反映了关于所有权转移的两种不同观点。国 外民事立法中对于如何转移所有权存在着两种不同观点，一、意思主义， 即所有权的转移依当事人的意思表示而产生效力，而不以交付为要件，上 述相对所有权理论便是该观点在提单法律陛质领域的反映；二、形式主义， 即所有权的转移除了当事人的意思表示以外，还必须履行一定的方式，通 。赵德铭：“提单作为权利凭证的物权属性关于中英法律的比较研究”，粱慧星：民商法论丛，北 京：法律出版社。1 9 9 7 年版，第1 1 3 页。 。李海：。关于提单是物权凭证的反思兼论提单的法律性质”，中国海商法年刊( 1 9 9 5 年) ，大 连：大连海事大学出版社，第4 2 页。 9 胡正良、曹冲：“提单的物权凭证功能的再思考”。中国海商法年刊( 1 9 9 6 年) 大连：大连海事大学 出版社，第5 4 页 8 常以交付为必要条件，该观点在此主要反映为绝对所有权凭证说。 于我国现行法律制度而言，法律不可能赋予一普通民事主体所签发的单 据以表彰标的所有权的法律效力。故笔者认为，所有权凭证说既不符合我 国的现行民事立法，也不符合我国对外贸易的实践作法。 3 ，债权凭证说 此种学说对提单的物权凭证效力持完全否定的态度。该学说认为提单 是产生于货物运输这一环节的文件或单证，这就决定了只能通过海商法或 者关于提单运输的相关法律来解释提单的定义以及回答提单到底具有哪些 性质的问题立足于此点，该学说认为提单的持有和转让与货物所有权的 拥有和转移在许多情况下是完全脱节的，提单的转让只是转让货物的推定 占有，并不带来货物所有权的必然转移。 该学说是近年来随着“汉堡规则”和我国海商法的面世而在提单 物权凭证功能领域出现的一种较新的学说。提单，作为海上货物运输单证 的一种，除了是海上货物运输合同及货物已经由承运人接受或装船的证明 外，它还是一种可转让的权利( 或债权) 凭证，即据以向承运人提取货物 的凭证。 ( 二) 关于银行所享有的权利 1 所有权说 该学说认为，开证行持有了信用证项下的提单便“享有了货物的所有 权和收益权”。出于对国际货物贸易拟制交付的理解，该学说认为除却卖 方货物所有权保留的情形外，卖方向议付行交付单证即视为已经履行了货 物贸易合同中的交货义务，货物的所有权便因拟制的交付行为而发生了转 移，押汇银行因为持有了提单而当然享有提单及其所代表的货物的所有权 由于提单等单证是逐步转让的，即卖方首先交付给议付行，再转让给开证 行，最后由买方付款赎单，该学说的部分支持学者提出了提单及其所代表 货物所有权分阶段转让的主张。固 笔者认为，该学说存在着两个核心内容：一，将提单的性质定位为物 。胡正良、曹冲，“提单的物权凭证功能的再思考“，中国海商法年刊( 1 9 9 6 年) ，大连：大连海事大学 出版社，第5 5 页。 o 李海：“关于提单是物权凭证的反恩兼论提单的法律性质”，中国海商法年刊( 1 9 9 6 年) ，大 连；大连海事大学出版杜，第5 1 页。 鸯段东辉t “揭开进口押忙的面纱”，现代商业银行，2 0 0 1 年第8 期。 o 金塞波；中国信用证法律和重点案例点评，北京：对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 8 1 页。 9 权凭证，并以此作为该学说的一个基石。正因为该学说认为提单具有物权 凭证的效力，在该学说下，提单才能够代表其下货物的所有权，提单的交 付才具备了促使货物所有权发生转移的法律效果的基础条件；二、提单的 交付能够产生货物所有权转移的法律效果。即仅仅提单的交付行为就能够 产生提单所代表的货物所有权发生转移的法律效果，而不论相关法律行为 主体的主观意图何在。 首先，关于提单的物权凭证效力问题，本文已在前文作了具体论述。 从国际公约、各国法律对于提单的定义来看，从提单的产生发展来看，以 及从提单的功能来看，承运人签发提单其初衷便是为了证明国际货物运输 合同，而非设立法律意义上的所有权，经承运人签发提单后货物完整意义 上的所有权并未发生改变，故笔者认为提单并不具有货物凭证效力。 其次，从所有权的权能来分析，押汇银行不可能对信用证项下的提单 及提单所代表的货物享有完整所有权。从法理上来看，完整的所有权权能 包括占有权能、使用权能、收益权能和处分权能我国民法通则第7 1 条也作了类似如下规定：_ 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占 有、使用、收益和处分的权利。”在匕述所有权的权能中，“处分权是所有 权最核心的权能，也是所有权最基本的权能它表现为事实上对标的物 进行实质上的变形，改造或毁损等物理上的处分和在法律e 就标的物所有 权加以移转，限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为。”。在信用 证业务中，开证行取得信用证项下的提单后至进口商付款赎单前，开证行 根本无意也不得对信用证下提单所代表的货物在事实上、法律上做任何实 质性的改变。即使在进口押汇关系之下，如进口商于押汇贷款期限届满时 仍无法如期归还押汇贷款，押汇银行可以对信用证下提单所代表的货物进 行变价、重新转让、以及设定限制等处理，但此时押汇银行对货物进行处 分的权利并不是来源于其持有提单的事实，而是基于押汇银行与进口商在 开展进口押汇业务时所作的担保安排。可见，无论在信用证关系下或是在 进口押汇关系下，银行均不得基于其持有提单之缘由而对提单所代表的货 物行使处分权能。另外，进口押汇关系产生的初宗便是在进口商暂时无力 足额支付信用证款项时，由押汇银行先行垫付信用证款项，进口商通过使 用、处理信用证项下提单所代表的货物获取足额资金以偿还押汇银行的贷 款并获得利润。如果认定押汇银行对信用证下提单所代表的货物拥有所有 。陈华彬：物权法原理，北京：国家行政学院出版杜。1 9 9 8 年版，第2 1 7 页 1 0 权，便与进口押汇业务开展的初衷相违背。故，在进口押汇关系中，对提 单所代表的货物的使用权能、收益权能实际上是由进口商拥有，而非为押 汇银行所拥有因此，押汇银行并不享有对信用证项下提单所代表货物的 占有权能、使用权能，收益权能和处分权能，无法认定押汇银行享有对其 所持有提单所代表的货物的所有权。 再者，从进口押汇的实践操作来看，如果我们假设押汇银行对提单所 代表的货物拥有所有权，则我们无法解释和处理现实中的诸多问题。国际 货物贸易的当事人是进口商和出口商双方，银行业仅处于中介服务机构的 地位，其所提供的各项服务仅仅是协助国际货物贸易顺利进行，而非亲自 参与整个国际货物贸易过程。同时，信用证制度的一大基石便是独立性原 则，信用证交易与基础合同如买卖合同交易是相互独立的，即银行只以单 据相符为付款条件，而不问基础合同的实际履行情况。否则银行介入实业， 自身无法隔离风险，违背了其金融服务业产生、发展的宗旨。如，假设押 汇银行对其持有提单所代表的货物拥有所有权，进口商取得提单处分货物 后，如遇市价上扬或者下跌，那么由此所产生的利益或者损失是否应当由 拥有提单所代表的货物所有权的银行收取或者承担呢? 实践中该问题的答 案显然是否定的。如是看来，赋予银行以提单所代表的货物所有权理论并 不能合理解释进口押汇实践操作中所产生的诸多问题。 因此，笔者认为，押汇银行对信用证项下的提单及其所代表的货物所 享有的权牙9 并非所有权。 2 、留置权说 所谓留置权，是按照合同约定债权人占有债务人的财产，当债务人逾 期不履行债务时，债权人有留置该财产并依法以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿的权利”? 关于银行对提单及其所代表的货物 拥有何种权利，部分学者主张押汇银行对其所持有的提单及提单所代表的 货物拥有留置权。关于押汇银行能否对提单及提单所代表的货物享有留置 权的问题，还存在着以下几方面的争议： ( 1 ) 关于提单能够适用留置权问题。从法学理论e 看，留置权的一大 法律特征便是“留置权是以属于债务人的特定动产作为标的物的担保物 权。”。同时，我国担保法第8 2 条作了如下规定：本法所称留置，是 。曹建明主编：国际经济法学，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 2 8 页 掌江平主编：民法学，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 3 9 页。 o 江平主编：民法学，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 3 9 页。 l l 指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产， 债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债务人有权依照本法规定留置 该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”由此可 见，在我国，无论是学理上还是法律实务中，留置权的适用均限定在动产 范围之内，而对于进口押汇关系中的提单，笔者认为与其将其视为动产， 将其界定为权利凭证更为适宜。 ( 2 ) 关于押汇银行是否占有押汇申请人的动产。在信用证关系下，开 证申请人尚未付款赎单时，由开证行持有提单。但当开证申请人无力足额 支付货款而进行进口押汇时，信用证关系结束，开证行与开证申请人之间 的关系转而进入进口押汇关系，此时押汇银行将提单交给开证人以便于其 获得资金融通，即在进口押汇关系中，持有提单及占有提单所代表货物的 不再是押汇银行而是进口商笔者认为，此时能否认定押汇银行“占有” 提单及提单所代表的货物还有待商榷。 ( 3 ) 关于债权清偿期届满的问题。当押汇银行与进口商之间发生了附 有担保的融资安排时，即押汇银行与进口商之间就信用证下的提单及其所 代表的货物发生了债权债务关系时，押汇银行已不再持有提单及其所代表 的货物。质言之，当押汇银行与进口商之间的债权债务关系真正发生或期 限届满时，押汇银行已不再持有提单，更无从论及对提单及其所代表的货 物行使留置权的问题。 综上所述，将通常适用于动产范畴的留置权适用于权利凭证范畴的提 单不太适宜，同时银行持有提单和债权清偿期届满两个要件无法同时满足， 故笔者认为银行对提单及其所代表的货物拥有的权利不应认定为留置权。 3 ，质押权说 所谓质押权，是指债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或 第三人转移而供担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。”。随着 我国担保法规定提单可作为权利凭证以及将提单质押规定于“权利质 押”一章之后，我国绝大多数学者均认为，银行对提单及其所代表的货物 拥有质押权。但也有学者对押汇银行是否对提单拥有质押权提出了如下质 疑： ( 1 ) 在无书面协议的情况下质押权能否成立的问题。根据我国担保 法第6 4 条和第8 1 条的相关规定，如果备方当事人在订立质押合同时未 。陈华彬：物权法原理 ，北京：国家行政学院出版社，1 9 9 8 年版，第6 8 3 页 1 2 采用书面协议，质押合同不能成立。在信用证实务中，如果进口商与开证 行之间、开证行与议付行间尤其是受益人即出口商与开证行之间并未签订 设立质押权的协议，那么此种情形下银行对于其所持有的提单还能否享有 质押权? 长期的国际贸易实践所形成的国际贸易惯例对该问题作了最权威 的回答：即使没有质押合意的书面协议，开证行在买方违约或者议付行在 开证行倒闭的情况下，均可以请求提单项下的权利部分学者就此认为， 既然无论银行与开证人、受益人之间不存在质押协议，即使在此种情形下， 银行仍然对其所持有的提单具有相应的权利，那么银行对其所持有的提单 所享有的权力便不是质押机 ( 2 ) 关于主债务是否应当发生在质押行为之前或与之同时发生的问 题。从质押权的设立过程来看，通常情形是主债务发生在前，质押行为即 订立书面质押协议和转移动产或权利凭证的行为发生在后或与之同时发 生。而在跟单信用证下，开证行与开证申请人通常会在申请开立信用证阶 段签订份进口开证授信协议，并于该协议中约定将提单作为权利质押的 凭证。质言之，在质押行为设立时，质押行为拟担保的债务尚未发生。于 担保法之中，债权人与债务人之间订立的合同为主合同，而担保合同未从 合同，担保合同是用来担保主合同履行的，是以主合同的有效存在为前提 的。部分学者认为，在主债务尚未发生的情形下设立的质押行为是否具有 相应法律效力的问题值得探讨 ( 3 ) 关于质押物的交付问题。我国担保法规定，以动产或权利凭 证的交付为质押合同生效的要件在进口押汇的整个动