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诈骗犯罪刑民交错关系探讨 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：刑法学 作者姓名：傅国方 指导教师：薛进展教授 y 1 0 1 3 1 9 1 司法实践中办理诈骗刑事案件及与诈骗行为相关的民事案件时，常常面临大 量的刑民交错问题，却没有足够完备明晰的法律、司法解释可资适用，现有的研 究也仅侧重于程序方面的探讨，为此有必要予以系统研究。 本文以诈骗犯罪中的刑民交错现象为研究对象，将其区分为刑民竞合交错与 刑民牵连交错两大类。对刑民民竞合交错又细分为法律上的刑民竞合交错、判断 的刑民竞合交错。指出前者缘于同一行为同时符合着刑法上诈骗犯罪构成要件与 民法上的侵权行为构成要件；后者缘于从民事欺诈到刑事诈骗存在一个过渡的界 域，处于过渡界域的行为必然存在判断上的歧见。对刑民牵连交错也细分为内部 性刑民牵连交错、外部性刑民牵连交错。前者缘于被害人的行为，使被骗人与被 害人产生分离，又可分为基于私法委托关系的内部性刑民牵连交错与基于公法委 托关系的内部性刑民牵连交错；后者缘于诈骗人的行为，使得被害人得向第三人 主张民事赔偿权利，又可分为提供担保类外部性刑民牵连交错与代理类外部性刑 民牵连交错。 进而，本文以法律责任为视角，分类分析了诈骗犯罪刑民交错的责任竞合 与承担。对竞合交错中的刑民责任，既从静态上分析了相互的影响，又从动态上 分析了刑民责任的转化，指出民事责任可在骗免债务、拒不归还、拒不执行生效 裁判三种情况下向刑民双重责任转化；刑民双重责任可在犯罪人死亡或丧失行为 能力的情况下向民事单一责任转化。对牵连交错中的刑民责任，指出就内部性刑 民牵连交错而言，在诈骗人无力承担民事责任后，被害人与被骗人分别承担过错 民事责任；就提供担保类的刑民牵连交错而言，担保责任的履行，原则上不影响 对诈骗人的定罪，诈骗人无力承担民事责任的，被害人与担保人分别承担过错民 事责任：就代理类外部性刑民牵连交错而言，被代理人民事责任的承担，不影响 对诈骗人犯罪的认定，但影响其刑事责任的大小，被代理人则原则上承担代理或 表见代理的民事责任。另外，还分析了诈骗犯罪中，刑、民诉讼时效对刑民责任 及相互之间的影响。 最后，讨论了刑民交错的程序问题。分刑民竞合交错与刑民牵连交错两种 情形，检讨了针对案件移送冲突的处理程序与被害人权利救济程序中存在的问 题。通过比较法考察，提出要以科学的理念，来正确适用刑事优先限制性适用原 则；完善案件移送冲突上的处理程序：完善刑事追赃程序；完善刑事附带民事诉 讼制度。 关键词 刑民交错诈骗责任程序 o nt h es t u d yo ft h ei n t e r s e c t i o n b e t w e e nt h ec r i m i n a ia n dc i v i la c ti n t h ec r i m eo ff r a u d ( a b s t r a c to fd i s s e r t a t i o nf o rm a s t e rd e g r e e ) i np r a c t i c eo fl a w , w h e nf a c i n gc r i m i n a lc a s e sc o n c e r n i n gf r a u da n dc i v i l c a s e sr e l a t e dt of r a u da c t i v i t i e s t h ei n t e r s e c t i o n so ft h ec r i m ea n dc i v i ia c t s t a k ep l a c ef m mt i m et ot i m e i nc o n s i d e r a t i o no ft h el a c ko fs o u n da n de x p l i c i t l a wa sw e l ia se x p l a i n a t i o n sa b o u th o wt od e a lw i t ht h e s ei n t e r s e c t i o n s a n di n l i g h to ft h ef a c tt h a tt h er e s e a r c hu pt on o wm e r e l yr e f e r st ot h ep r o c e d u r e s i t i sn e c e s s a r yt oc o n d u c tas y s t e m a t i cs t u d y t h i st h e s i sf o c u so nt h ei n t e r s e c t i o nb e t w e e nt h ec r i m i n a ia n dc i v i lm a t t e r s i nt h ec r i m eo ff r a u da n dd i v i d e si ti n t ot w oc a t e o r i e s i n t e r s e c t i o nr e s u l t e df r o m t h eo v e r l a p p i n go ft h ec r i m i n a la n dc i v i lm a t t e r s a n dt h a tr e s u l t e df r o mt h e c o n n e c t i o no ft h ec r i m ea n dac i v i lm a t t e r s t h eo v e r l a p p i n gc a nb ef u r t h e r s e p a r a t e da so v e r l a p p i n ga r i s e df r o ms t i p u l a t i o n so ft h el a wa n dt h a tf r o m j u d g e m e n t h o w e v e rw h i l et h ef o r m e ri n d i c a t e st h a tas i n g l ea c tc o n s t i t u t e st h e c r i m eo ff r a u da n dc o i n c i d e n t a l l ya m o u t st oat o r t ，t h el a t t e rh a p p e n sb e c a u s e t h e r ei sat r a n s i t i o nb e t w e e nt h ec i v i if r a u da n dc r i m i n a if r a u dt h u s s u b s e q u e n t l yt h e r ew o u l db ed i v a r i c a t i o n sa b o u tp a r t i c u l a ra c t a st ot h ec o n n e c t i o nc o n t r i b u t i n gt ot h ei n t e r s e c t i o nb e t w e e nc r i m i n a la n d c i v i im a t t e r s i ti n c l u d e st h ei n n e ra n dt h eo u t e rc o n n e c t i o n w h i l et h ei n n e r r e s u l t sf r o mt h ev i c t i m sa c t s e p a r a t i n gt h ev i c t i mf r o mt h ed e c e i v e d ，a n d b a s e si t s e l fo ne i t h e rc l i e n t a g eo fp r i v a t el a wo rp u b l i cl a w , t h eo u t e rr e s u l t s f r o mt h ea c to ft h ef r a u d w h i c hc o m p e l st h ev i c t i mt oc l a i mf o rt h ec i v i l c o m p e n s a t i o nf r o mt h et h i r dp a r t y i tc a nb ed e v i d e da st h es e c u r e do u t e r c o n n e c t i o na n dt h ed e p u t i z e do u t e rc o n n e c t i o n t h i st h e s i s ，o nt h eb a s i so fl e g a lr e s p o n s i b i l i t y ，c l a s s i f i e st h ec i v i la n d c r i m i a lr e s d o n s i b t i e si n v o l v e d e di nt h ec r i m eo ff r a u d t h e nt h et h e s i s a n n a l y z e se a c hk i n dr e s p e c t i v e l ya n dt h o r o u g h l y i tn o to n l ya n a l y z e st h e i n t e r a c t i o no ft h ec r i m i n a ia n dc i v i ii i a b i l i t i e si nt h ei n s e c t i o n b u ta l s ot h e d y n a m i ct r a n s f o r mo ft h et w ok i n d sl i a b i l i t i e s r e l i e du p o nt h ea b o v ea n a l y s i s ，t h i st h e s i ss e q u e n t l yp o i n t so u tt h a ti n c a s eo fr e l e a s ef r o mt h eo b l i g a t i o nb yf r a u d ，o rr e f u s a lt or e s t o r e 。o rr e f u s a lt o c a r r yo u tt h ee f f e c t i v ev e r d i c t ，t h ec i v i ll i a b i l i t yc a nb ec h a n g e dt od o u b l e r e s p o n s i b i l i t y b o t ht h ec i v i la n dc r i m i n a l i nt h ee v e n to fd e a t ho ft h ec r i m i n a lo rl a c k i n g j u r i s t i ca c ta b i l i t y , t h e d o u b l er e s p o n s i b i l i t i e sc a nb ea l s oc h a n g e dt os o l e l yc i v i ll i a b i l i t y a st ot h ec r i m i n a la n dc i v i lr e s p o n s i b i l i t i e si nt h ei n t e r s e c t i o nr e s u l t e df r o m t h ec o n n e c t i o no ft h et w ok i n d sa c t s ，t h i st h e s i ss p e c i f i e st h a ti nt h ei n n e r c o n n e c t i o nw h e nt h eo n ew h oc o m m i t st h ef r a u df a i l st ob e a rt h ec i v i ll i a b i l i t y , t h ev i c t i ma n dt h eo n ew h oi sd e c e i v e di so b l i g a t e dt ob e a rt h ec i v i ll i a b i l i t yi n l i n ew i t ht h e i rr e s p e c t i v ef a u l t i nc a s eo ft h es e c u r e dc o n n e c t i o n ，t h e p e r f o r m a n c eo f t h es e c u r e d o b l i g a t i o n i np r i n c i p l e w o u l dn o ta f f e c tt h e c o n v i c t i o no fac r i m e 1 ft h eo n ew h oc o m m i t st h ef r a u df a i l s t h ev i c t i ma n dt h e o n ew h oo f f e r st h es e c u r i t yb e a r st h el i a b i l i t y i nc a s eo ft h ed e p u t i z e do u t e r c o n n e c t i o n ，t h es h o u l d e ro ft h er e s p o n s i b i l t yb yt h eo n ew h oi sd e p u t i z e db y o t h e r sw o u l da l s on o ta f f e c tt h ec o n v i c t i o no fac r i m e ，t h o u g hi tw o u l da f f e c t s e n t e n c e p r i n c i p l l yh es h a l ls t i l lb eo b l i g a t e dt ob e a rt h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t y i na d d i t i o n 。t h i st h e s i sa n a l y z e st h ei n f l u e n c eo ft h ec r i m i n a la n dc i v i lt i m e l i m i tu p o nt h er e s d o n s j b i t i e si nt h ec r i m eo ff t a u d a tt h ee n d ，t h et h e i s ee m p h a s i z e so nt h ep r o c e d u r ei s s u e s a c c o r d i n gt o t h ed i f f e r e n ti n t e r s e c t i o n sr e s u l t e df r o mt h eo v e r l a p p i n go rc o n n e c t i o no ft h e c r i m ea n dc i v i la c t ，i tf o c u so nt h ep r o b l e m se m e r g e di nt h ep r o c e d u r ed e a l i n g w i t hc o n f l i c t so fc a s et r a n s f e ra n dp r b l e m so c c u r e di nt h er e m e d yp r o c e d u r e t h r o u g hc o m p a r i s i o n ，t h et h e s i sp u t sf o r w a r dt h ef o l l o w i n gs t r a t e g i e s ： 1 i n t r o d u c et h es c i e n t i f i ct h e r o r ys o a st oa p p l yt h ep r i n c i p l eo ft h e p r e f e r e n t i a lo fc r i m i n a ll i m i t a t i o nc o r r e c t l y 2 i m p r o v et h ep r o c e d u r ed e a l i n gw i t ht h ec o n f l i c to ft h ec a s et r a n s f e r 3 s o u n dt h ec r i m i n a lp r o c e d u r et og e tb a c kt h es t o l e ng o o d s 4 p e r f e c tt h es y s t e mo fc r i m i n a la f f i x e db yc i v i lp r o c e d u r e k e y w o r d s ：i n t e r s e c t i o n sb e t w e e nc r i m ea n dc i v i la c t ；f r a u d ； l i a b i l i t ya n dr e s p o n s i b i l i t y ；p r o c e d u r e 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 都或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀随硕士学位论文共建单位数据库，保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：上瞪一导师签名 瀚1 矿；1 | 、 诈骗犯罪刑民交错关系探讨 导言 诈骗犯罪是现代社会中常见的犯罪之一。研究诈骗犯罪的论著可以说是汗 毛充栋，但专题研究诈骗犯罪行为中刑民交错关系的并不多见。而司法实践中， 尤其是办理诈骗刑事案件、及与诈骗行为相关的民事案件时，常常面临大量的刑 民交错问题，或许部分问题有这样那样的司法解释可资适用，但更多的刑民交错 问题却没有司法解释可资适用，这就要求我们给予较为系统的研究，以解决有关 问题。笔者不揣浅陋，对诈骗犯罪中的刑民交错问题试作探讨，以抛砖引玉。 第一章诈骗犯罪中的刑民交错及其法律分析 刑民之交错，溯源于刑民之分野。在我国封建法制时代，以礼与刑作为维持 社会秩序的规范，出礼则入刑，刑礼互为表里，故有刑礼之交错。现代社会刑 民分野，刑法成为法律体系中的一个法律部门后，仅限于制裁通过刑事立法确定 的危害社会的犯罪行为。民法则拥有自己独立的调整对象、调整原则和调整手段， 民事责任不可随意转换为刑事责任。圆依此，刑事与民事的领域似乎应该是泾渭 分明、区隔显著的两个领域。但是，同一行为却可能同时符合某罪的犯罪构成要 件与某民事法律行为的构成要件，从而导致同时产生刑事法律关系与民事法律关 系。并且，在动态的社会关系中，要准确把握民事违法与刑事犯罪之间的界限， 仍是一件非常棘手的事情。既使厘定刑事犯罪需要追究行为人刑事责任的，行为 。本文中所指的诈骗犯罪指广义的诈骗类犯罪，包括诈骗罪、合同诈骗罪及一系列的金融诈骗犯罪，甚 至包括诈骗手段的职务侵占罪、贪污罪。 o 似乎也有例外。如，虽高人民法院关十审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2 条 规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；( 三) 造成公共财产或者他 人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任无能力赔偿数额枉3 0 万元以上的。”据此规定对于 交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故拿部责任或肯主要责任，无能力赔偿数额在3 0 万 元以i ：的，应认定构成交通肇事罪；反之，若有能力赔偿的，则不以犯罪论处，h 颁承担民事赔偿责任 即可。对此，柯学_ 肯提出否定意见，详见杨忠民：刑事责任与民事责任不可转换对一项司法解释的 质疑，载法学研究2 0 0 2 年第4 期。笔者不以为然，认为该解释并没有违反刑事责任与民事责任不 町转换的原则。行为人无能力赔偿数额枉3 0 万元以上的，足以说明其社会危害性较大，以犯罪论处符合 犯罪的本质特征。反之，若有能力赔偿的，说明已经消除或部分消除社会危害性，小冉符台犯罪的奉质 特征较大的社会危害性，不以犯摧论处，自属应当。两者之间并不是转换关系，而是并列适用关系， 且行为人的民事责任并不会喇为承担了刑事责任而得以豁免。腼所谓的转换意味着原来的民事责任不 再存在，可见两者之问不是转换关系。萨如，行为人既使有欺诈行为但事后有能力赔偿并有表意行 为表示愿意赔偿相对人经济损失的，h ；以犯罪论处；反之，町能构成诈骗犯罪，和；此情形下，也小能认 为阿肯之间存n - 转换关系。 人仍可能因其犯罪行为需要对相对人、第三人或其他人承担民事责任。 另外， 相牵连的数个法律事实之问，可能有的涉及刑事法律关系，有的涉及民事法律关 系。这些种种情况都反映了刑民交错的存在。 刑民交错含义何在? 有人称之为“刑民交叉”，即指近年来有些已立案的经 济纠纷案件同时也涉嫌经济犯罪或与涉嫌经济犯罪的案件交织在一起的现象。 更多的人称之为“刑民交错”，即当事人的同一行为同时部分或全部符合刑事犯 罪构成要件和民事法律关系构成要素的客观存在。9 也有人认为，所谓的刑民交 错应当是指不同行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但不同行为之间 具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或 者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的现象。 笔者认为，刑民交错，是指这样的一类法律现象，包括：( 1 ) 行为人的同一 行为同时引起刑事法律关系的产生与民事法律关系的产生、变更或消灭，需同时 承担刑事法律责任与民事法律责任，刑事法律关系与民事法律关系在此相交错。 ( 2 ) 行为人的同一行为介于罪与非罪之间的过渡地带，刑事法律关系与民事法 律关系在此相交界。( 3 ) 行为人的行为与自己或他人的另外的行为，存在牵连关 系，有的引起刑事法律关系，有的引起民事法律关系，刑事责任与民事责任相牵 连地同时产生，刑事法律关系与民事法律关系在此相交杂。第( 1 ) 、( 2 ) 种现象， 均系同一行为引起的法律现象，不妨统一称之为刑民竞合交错，其中第( 1 ) 种 为法律上的刑民竞合交错，第( 2 ) 种为判断上的刑民竞合交错。第( 3 ) 种现象 系不同行为引起的法律现象，不妨称之为刑民牵连交错。 诈骗犯罪也同样地，并且是更为典型地存在刑民交错的上述法律现象。l 诈骗 犯罪发生在财产的流转过程之中，但财产的流转又常常地依靠民事法律予以规 范，因此其刑民交错现象必将更多地、更典型地、也更复杂地发生。 。犯罪似乎町以分为有被害人犯罪与无被害人犯罪。有被害人犯罪，一般地讲，行为人往往还要对相对人 承担民事责任。f | i 在无被害人犯罪中，行为人往往小会被追究民事责任。随着刑事屯法的进步与时代的 变化，特别足非犯摧化运动的兴起，无被害人犯罪正成为非犯罪化的主要类型。关于无被害人犯罪与非 犯罪化问题，详见王思海：无被害人乳三罪与非犯罪化，载游伟主编：华东刑事司法评论第七卷，法 律“l 版社2 0 0 4 年版，第1 页以下。 赵嵬：刑民交叉案件的审理原则相关啊j 法解释辨析，载法学研究2 0 0 0 年第1 1 期。 。童可兴：刑事诉讼中的刑民交错现象及其司法认定，载中国榆察强化法律监督的制度设计第 6 卷，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第5 5 6 页。 “刘建国等：刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律姚制，载游伟主编：华东刑事c d 法评论第七卷法 律“i 版社2 0 0 4 年版第1 8 3 页以下。 第一节诈骗犯罪中的刑民竞合交错 当行为人的虚构事实、隐瞒真相的行为与由此导致的相对人交付财物行为， 结合起来导致财产流转发生，恰恰行为人的行为又涉嫌诈骗犯罪之时，就会形成 刑民竞合交错现象，并在两个方面表现出来，其一是行为人的行为确实构成犯罪， 同时也在当事人之间产生民事关系，形成法律上的刑民竞合交错：其二是行为人 的行为介于罪与非罪之间的过渡地带，形成判断上的刑民竞合交错。 一、法律上的刑民竞合交错 有的人认为，诈骗犯罪行为并不在当事人之间产生民事权利义务关系，并以 最高人民法院( 8 9 ) 民他字第2 9 号复函为依据，认为既然诈骗案件不宜提起民 事诉讼，可见，当事人之间不再是民事权利义务关系，而是国家公权力介入下的 被追赃人与赃物返还人的关系。因此诈骗犯罪行为就是刑法上被评价为犯罪的一 个行为，民法上并无评价必要，即不应将其评价为一个民事行为，进而认为，诈 骗犯罪行为在法律上不存在刑民竞合现象。 笔者认为，诈骗犯罪行为是刑法上被评价为犯罪的一个行为，但是，并不能 因此在逻辑上推断其丧失了民法上的评价必要。一个故意伤害的犯罪行为，在民 法上仍可理所当然地评价为侵权行为，那么，为什么诈骗犯罪行为就不能在民法 上评价呢? 假如，诈骗犯罪行为不能在民法上评价，那么我们面临诈骗犯罪行为 人死亡，因而无法刑事立案侦查与追缴赃物| 青况下，被害人与犯罪人之间的民事 权利、义务关系将无法解决由此被害人的权利救济也将无从谈起，这显然令人 难以接受。从法律上讲，只要诈骗犯罪行为同时符合某类民事行为构成要件的， 必将能够在民事法上得到评价，即由此产生特定的民事权利、义务关系，并且正 是这种特定的民事权利、义务关系的判断，才能指导处理诈骗犯罪案件时的追赃 和责令犯罪人赔偿被害人损失范围的界定问题。即，诈骗犯罪行为必然存在法律 上的刑民竞合现象。最高人民法院( 8 9 ) 民他字第2 9 号复函，并没有否认诈骗 犯罪会在当事人之间产生民事权利义务关系，只是说情况比较复杂，尚需在审判 实践中积累经验，进一步研究关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉 。该复函的内容为：关于财产犯罪的受害者能否向已经过r q 法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复 函。甘肃省高级人民法院：你院甘法研( 1 9 8 8 ) 2 3 号关十财产犯罪的受害肯能否向已经过训法机关 处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的请小报告收悉。绎研究认为：关于财产犯罪的受害人口，否提起损 害赔偿的民事诉讼问题情况比较复杂尚需在审判蜜践中积累经验进行研究。至于你院请列报告中涉 及的马r 与魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追赃，币宜采用提起民事诉讼的办法。 讼问题，至于请示报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追 赃不宜采用提起民事诉讼的办法。这恰恰说明诈骗犯罪在当事人之间产生民事 权利义务关系，只是由于情况复杂，不宜采用提起民事诉讼的办法而已。 值得探讨的问题是，诈骗犯罪行为在民法上如何评价? 即从民事法的维度分 析，应把诈骗犯罪归于民事违约行为、侵权行为还是不当得利? 有的人认为，诈 骗犯罪就是广义上的民事合同违约行为；有的人认为，诈骗犯罪就是广义上的侵 权行为：有的人认为，诈骗犯罪可归于不当得利。 为了深入分析上述问题，有必要首先廓清民法上债的渊源问题。民法上，债 的发生，系指一种新的债权债务关系的产生。其发生必须以一定的法律事实为根 据。能够引起债发生的那些事实，就是债发生的根据，即债的渊源。在我国， 债的发生根据，通常认为有以下几类：( 1 ) 合同。也称契约，指民事主体之间关 于设立、变更或终止民事关系的协议。( 2 ) 侵权行为。指行为人不法侵害他人的 财产权利或人身权利的行为。( 3 ) 不当得利。指没有法律或契约上的根据，有损 于他人而自己取得利益。( 4 ) 无因管理。指既未人之托，也不负有法律规定的义 务，自觉为他人管理事务。因此，诈骗犯罪行为在民法上的评价问题的研究，就 是研究其属于哪一种债的渊源，研究其符合哪一种债的渊源的构成要件。 笔者认为，第一、诈骗犯罪不可能是民事合同违约行为。诈骗犯罪中表现出 来的行为人与被骗人之间的合同，因违反刑法这个国家公法，自应系无效合同。 而民事合同违约的成立前提是当事人之间存在合法有效的契约( 合同) 。既然没 有民事合同违约行为的成立前提，诈骗犯罪行为自然地不可能是民事合同违约行 为。第二、从民事法分析，诈骗犯罪属于侵权行为。诈骗犯罪表现为行为人不法 地侵害他人财产权利的行为，它完全符合侵权行为的构成要件，即它本身具有不 法性质，有他人损害后果，且他人损害后果与其不法行为之间具有因果关系，因 此属于且只能属于侵权行为。有的人认为，诈骗犯罪行为是刑法评价的行为类型， 侵权行为是民法评价的行为类型，两个概念是非此即彼的、绝对分离的关系。这 是对法律的误解。事实上，这两个概念并非非此即彼的、绝对分离的关系，而是 并行不悖的、在不同维度反映同一事物的关系。侵权行为是从民事法上分析的， 它要探讨的是行为人的行为对被害人的权利有无侵犯，对被害人受到损害的权利 “参见彭万林土编：民法学( 第：次修订版) ，中国政法太学版 = 1 9 9 9 年版，第5 5 2 5 5 3 贝。 4 如何补救；犯罪行为是从刑事法上分析的，它要探讨的是行为人的行为对社会秩 序和公共利益有无侵犯，对行为人如何惩罚。第三、诈骗犯罪不能归于不当得利。 不当得利与侵权行为的性质有所不同：侵权行为是不法行为的结果，因而，致害 人主观上往往是有过错的；而不当得利，则由于一方或双方的误解，或者由于第 三人的原因所致。换言之，不当得利的发生，并非获利者预谋的结果。由此， 两者的法律后果也有所不同：不当得利之债务人既然在主观上并无预谋，其债的 履行仅仅是返还不当得利而已，不会因此带来经济损失。而侵权之债，债的履行 就要赔偿被害人的损失，对于债务人来说，这是带有制裁性的，因而必然会直接 影响到其经济利益。而诈骗犯罪，行为人主观上必存在过错，且其在民事上债 的履行中，不仅仅是返还不当得利，还须赔偿被害人的损失。因此诈骗犯罪不能 归于不当得利。 综上所述，诈骗犯罪行为存在法律上的刑民竞合交错，即同一行为同时符合 着刑法上诈骗犯罪构成要件与民法上的侵权行为构成要件，同时产生着与国家之 间的刑事法律关系，和与被害人之间的民事权利、义务关系。 二、判断上的刑民竞合交错 诈骗犯罪案件，往往是司法实践中的疑难案件，疑难之处就在于能否定罪的 争议，即诈骗犯罪往往与民事欺诈难以区分。而这种难以区分的现象，就是诈骗 犯罪判断上的刑民竞合现象。 诈骗犯罪何以有那么多的判断上的刑民竞合现象? 笔者认为，从法律经济学 的角度分析，就会发现诈骗犯罪判断上的刑民竞合现象有其必然性。 在法律经济学上，a 认为其所有的某物品价值为1 0 元，而b 愿意出价1 5 元予以购买，双方成交情况下，就认为产生了5 元的交易利益。但是，这种能够 促进社会财富增加的财产交易有一个重要的前提条件是尊重并服从交易当事人 的真实意志和意志自由。显然，b 在未支付对价的情况下，欺诈获取a 所有的 价值1 0 元的某物品，尔后以5 元的价格卖给c ，显然在总体上耗损了社会财富 5 元。在该过程中，b 的行为对a 具有负外部效应1 0 元，b 与a 的整个“交易” 具有负外部效应5 元。法律上的第一步矫j 下措施就是对之设定民事权利，即赋予 a 对该财物具有排他性的支配权，即所有权( 或占有权) 及其返还请求权，并通 页8第收年孵nt版学二法政国 5 中收 、p 惨次 一 第学法民编主林万 彭。见l 参同 o * 过在民事法律上设定意思瑕疵处分行为的补救措施如撤销权、变更权，来强制撤 销或变更a 与b 的这个不公_ f 的“交易”，从而矫j 下负外部效应。进一步的分析 是，假如a 能够查实b 的诈骗行为事实，且其调查费用为零，并且其民事救济 途径也是免费的，同时b 将无条件返还a 财物，即返还过程交易成本为零。则 根据科斯定理的第一律：如果交易成本为零，不管怎样选择法律规则、配置权利， 有效率的结果都会出现。换句话说，当交易成本为零，并且个人是合作行动时， 法律权利的任何分配都是有效率的。儿那么，只要就a 对其财物所有之关系设定 民事权利即民事上的所有权或占有权及其之上的返还请求权，就将产生有效率的 结果消除整个交易的负外部效应5 元。但是，事实上，a 不一定有能力查实 b 的诈骗行为事实，即使侥幸能够查实，其调查费用也是十分巨大的，况且b 在被a 查实的情况下，完全可能拒不返还，因此存在相当巨大的返还“交易” 成本1 2 和较低的返还“交易”收益”。根据科斯定理的第二律：如果存在现实的 交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。 换句话，在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效率 的资源配置。1 4 因此，法律必须为a 就其所有的财物在设定普通的民事权利( 包 括所有权或占有权及其之上的返还请求权) 的基础上，设定特定的权利，包括获 得惩罚性赔偿的民事权利，和刑法上为之设定犯罪的保护法益即受刑法保护的权 利。获得惩罚性赔偿的民事权利，有助于增加返还“交易”的收益，从而产生有 效率的结果；刑法上为之设定犯罪的保护法益，有助于降低返还“交易”成本， 从而产生有效率的结果。显然，在没有配置获得惩罚性赔偿的民事权利，也没有 配置诈骗罪的保护法益的情况下，返还“交易”不再产生有效率的结果。那么， 为了返还“交易”产生有效率的结果，什么情况下应该配置惩罚性民事赔偿权利， 什么情况下应该配置诈骗罪的保护法益即受刑法保护的权利呢? 显然，当返还 “交易”的成本较小而返还“交易”的收益较大，比如b 的欺诈程度较轻，a 调查b 的欺诈事实所需费用不大，b 有较高的返还财物动机和接受惩罚性民事赔 偿意愿，并有相应的支付能力的情况下，配置惩罚性民事赔偿权利更有效率，因 ”钱弘道著：经济分析法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 7 页。 “返还“交易”成本，即指没有升u 事公权力介入情况下，以民事手段进行救济的费用包括涮查费用、双 方悱商费用、可能进行的民事诉讼费用、民事诉讼败诉风险成奉及执行费用、执行无效风险成奉等。 返还“交易”收益，指相对于物品被b 骗取并占有的状态，当物品退还给a 占有时的增加价值，也包括 民事手段救济下b 支付给a 的惩罚性赔偿如违约会等。 “钱弘道著：经济分析法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 7 页。 6 为a 与b 通过初始交易与配置惩罚性民事赔偿权利的返还“交易”，相当于b 以 高价购买了a 的物品，这个整体l 的交易将会产生正外部效应，当然就不再需 要另外的法律矫f 措施了。当返还“交易”的成本较大而返还“交易”的收益较 小，比如b 的欺诈程度较重，a 调查b 的欺诈事实所需费用巨大，b 没有较高 的返还财物动机和接受惩罚性民事赔偿意愿，也欠缺相应的支付能力的情况下， 配置受刑法保护的权利更有效率，因为a 与b 之间的初始交易产生的负外部效 应，无法通过配置惩罚性民事赔偿权利、达成返还“交易”来最终予以消除。只 有配置受刑法保护的权利，才能降低返还“交易”成本来达成可能的返还“交易”， 最终降低或消除a 与b 之间交易的负外部效应。这样分析下来的结论是，诈骗 犯罪与民事欺诈的共同点在于行为人的行为对相对人而言，都有负外部效应。不 同点在于，诈骗犯罪表现出来的整个交易具有负外部效应，而民事欺诈表现出来 的整个交易往往没有负外部效应：同时，诈骗犯罪之后的返还“交易”成本大而 收益小，而民事欺诈之后的返还“交易”成本小而收益大。 显然，在具体案件中，往往无法准确地量化负外部效应、返还“交易”成本 与收益。因此，除非是诈骗犯罪人承认具有非法占有目的，或诈骗犯罪人挥霍殆 尽赃物的，能够判断其整个交易具有负外部效应，返还“交易”成本巨大，返还 “交易”收益微小，其行为必然构罪，否则，人们就会难以判断一个行为究竟是 诈骗犯罪还是民事欺诈。或者讲，诈骗犯罪与民事欺诈之间确实存在着交界现象， 且这种交界的划分界线也存在着逐渐过渡的特点，即从民事欺诈到刑事诈骗，是 一个逐渐量变的过程，而在过渡界域的行为，既存在着民事欺诈的表征因素，也 存在着刑事、诈骗的表征因素。这样，对同一个欺骗行为，有的人可能认为构成诈 骗犯罪，有的人可能认为仅构成民事欺诈。这种歧见的客观存在就形成了判断上 的刑民竞合现象。 第二节诈骗犯罪中的刑民牵连交错 诈骗犯罪往往不是单独存在的，它往往与被害人或行为人的其他民事行为牵 连在一起，导致刑事法律关系与民事法律关系或其他法律关系交杂在一起，这就 形成了刑民牵连交错现象。如果诈骗犯罪与被害人的其他民事行为交杂在一起， 由于被害人的民事行为往往构成诈骗犯罪的客观方面，故，不妨称之为内部性刑 民牵连交错。如是诈骗犯罪与犯罪人的其他民事行为交杂在一起，则其民事行为 并不是诈骗犯罪的客观方面，故，不妨称之为外部性刑民牵连交错。 一、内部性刑民牵连交错 在诈骗犯罪中，被害人的民事行为可能交杂于诈骗犯罪行为人的诈骗行为， 从而使得诈骗行为得逞。这种情况下，意味着被骗人并不是被害人，被骗人是基 于被害人的民事行为而有权处分被害人财产的人。例如，丙作为乙的代理人，就 乙的货物买卖与甲进行洽谈，甲欺骗丙，使丙处分了乙的货物，从而导致乙遭受 财产损失。丙是被骗人，乙是被害人。虽然被骗人与被害人产生了分离，但甲的 行为仍不失为诈骗罪。丙也正是由于其委托民事行为的存在，才成为诈骗犯罪的 被害人。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗。从刑民结合的角度分析，三角诈 骗中被害人与被骗人之间必然存在一定的民事关系或准民事关系，使得被骗人有 权处分被害人的财产，因此，根据被害人与被骗人之间的民事关系或准民事关系 的种类，内部性刑民牵连交错又可以分为基于私法委托关系的内部性刑民牵连交 错；基于公法委托关系的内部性刑民牵连交错。 ( 一) 基于私法委托关系的内部性刑民牵连交错 对于有私法委托关系的内部性刑民牵连交错现象，在金融诈骗犯罪中最为 常见。如行为人持伪造的票据而到金融机构骗取职员信任获取现金的票据诈骗案 件中，金融机构的职员依据票据支付现金之时，就具有处分被害人财产的权限或 地位，被害人与金融机构之间存在委托付款关系，而金融机构则通过其职员的行 为行使代理行为，因此，案件中存在着行为人的诈骗犯罪行为与被害人委托行为 的牵连交错。在复杂的票据诈骗案件中，被害人与被骗人之间的关系可能更为复 杂，如行为人使用伪造的票据到商场支付货款以骗取货物的票据诈骗案件中，被 害人与被骗人( 商场) 之间并无直接的委托关系，但其与金融机构之间有委托关 系，而金融机构与商场之间也有委托关系，从而被害人与商场之间存在间接的委 托关系。当然，某些情况下，被害人的委托行为可能相当隐蔽而为人们所忽视， 如行为人趁被害人不在家之机，到被害人家骗取保姆信任，慌称受被害人委托前 来拿被害人的皮衣，保姆即把被害人的皮衣交付给了行为人，行为人拿到皮衣后 逃之天天，在该案中，或许被害人声称自己并未委托保姆管理皮衣，因此并没有 委托关系，但笔者认为，根据社会的一般观念，被害人在没有明确的相反的指示 下，应认定其对一般的物品均概括性地委托予保姆管理，其与保姆之阳j 仍存在概 括性的、默示的民事委托关系。 ( 二) 基于公法委托关系的内部性刑民牵连交错 当被骗人为公权力机关，而被害人为私人或私法人时，仍成立诈骗犯罪，其 典型者为诉讼诈骗案件。”诉讼诈骗，在广义上讲，指欺骗法院，便对方交付财 物或者财产上利益的一切行为；在狭义上讲，指行为人将被害人作为被告而向法 院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人将 财物转移给行为人或者第三人所有，或者由法院通过强制执行将被害人的财产转 移给行为人或者第三人所有。1 6 例如，甲伪造内容为乙欠甲人民币1 万元的借条， 向法院提起诉讼，要求法院判决乙向甲归还1 万元。法院认为借条具有真实性， 做出了由乙向甲归还1 万元的判决，由于拒不执行判决，法院通过强制执行，将 乙所有的1 力i 元财产转移为甲所有。显然，乙是被害人，法院是被骗人，法院具 有处分被害人财产的法定权力，这种权力来自于包括乙在内的公民在公法上的委 托。所以，法院是乙的基于公法的委托人，或者讲，乙与法院之间有公法上的委 托关系。这种委托关系与甲的诈骗犯罪行为之阳j 存在着牵连交错。 二、外部性刑民牵连交错 在诈骗犯罪中，诈骗犯罪人的其他民事行为或准民事行为可能交杂于诈骗行 为，由之使得被害人得向第三人主张民事赔偿权利，形成外部性刑民牵连交错。 例如，行为人向银行申领信用卡中，向银行提供了保证人保证担保，在遂后使用 信用卡中恶意透支了大量现会用于挥霍。虽有保证人保证担保，但行为人的行为 仍构成信用卡诈骗罪。期间，行为人的提供担保之民事行为与信用卡诈骗之刑事 ”根据张明楷教授的意见，诉讼诈骗属典型的三角诈骗犯罪，参见张明楷苫：诈骗罪与会融诈骗罪研究， 清华大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 7 页以下。但是，根据屉高人民榆察院法律政策研究室2 0 0 2 年1 0 月 2 4 日关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复认为：“以 非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的 审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，小宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。” 笔者倾向于张明楷教授的意见。另，肯关的案例也说明张明楷教授的意见具有妥当性，中国法院网2 0 0 4 年7 月1 6 日报道的伪造借条诈骗乡政府获刑4 年罚会5 万一案案情为：2 0 0 3 年上半年，