（国际法学专业论文）补贴基本法律问题研究及中国现状分析.pdf

i 补贴基本法律问题研究及中国现状分析 法学硕士论文摘要 专 业国际法学 研究方向国际经济法 作者姓名吴 蓓 指导教师朱榄叶教授 中国加入世界贸易组织前后国内对世界贸易组织法律制度的研究也到达了白 热化的程度足见中国对成为 w t o成员的重视程度在 w t o法律制度下反倾销 反补贴和保障措施是 w t o允许的限制贸易措施但是国内对补贴和反补贴问题的研 究并不像反倾销问题那样众多当然这和中国不断遭到外国反倾销制裁而没有一 起反补贴调查的现实有关 作者认为 补贴和反补贴措施协定以下简称 s c m 协定 也是 w t o 重要的组成部分加强对它的研究也十分必要 本文分上下两篇共五节上篇主要结合 w t o案例对补贴的基本法律问题做出 分析文章并不包含 s c m协定的全部内容而是选取协定中最基本的内容补贴 的定义和分类作为主要的分析对象简单而言补贴就是由一国家政府或公 共机构提供的使接受者得益的财政资助但是各国形形色色的补贴方式给 w t o 和 s c m协定提出了挑战只有对补贴的定义作出进一步的分析和解释才能正确界定补 贴才能规范补贴和反补贴措施实现 s c m协定的宗旨和目标为此作者搜集和 阅读了大量的 w t o争端解决机构的相关案例报告对 s c m看似简单的定义做深入的 分析和比较 补贴作为各国普遍使用的干预经济的手段之一对一个国家的经济发展起到十 分重要的作用很多国家的支柱产品就是因为受到政府的扶持才逐渐发展起来的 ii 但是补贴同时也给其他国家的经济和国际自由贸易造成了严重的损害这也是 w t o 禁止和限制某些补贴的原因所在由于补贴形式多样涉及各个领域其作用也具 有两面性因此文章根据 s c m协定从不同角度对补贴作出了分类补贴的分类也 是最基本的法律问题之一因为不同的补贴类型关系到一项具体的补贴行为是否违 反 s c m 协定关系到是否足以引起其他国家的反补贴调查程序 在依据 s c m协定对补贴定义和分类作出分析的基础上文章下篇主要分析中国 的补贴现状正是由于补贴的双重性一方面中国必须严格履行 w t o协议下的各 项义务遵守 s c m协定的内容对补贴行为作出规范和限制另一方面由于补贴 对国内经济的积极作用也不可能完全取消补贴因此文章选取几项典型的国内 支持行为一一进行分析和讨论并提出相应的建议和对策 出口退税是各国普遍承认的公平的政府财政行为根据征多少退多少的 原则出口退税并不会引起其他国家的反补贴调查也不会违反 s c m协定但是一 旦出现征少退多或者不征却退的现象则很容易被认定为出口补贴而引起争议 外资企业的税收优惠政策是政府有针对的给予特定企业的财政优惠政策使外 资企业获得了利益构成补贴这些优惠政策是否违反 s c m协定或者是否会应被禁 止则还应该根据具体情况具体分析作为中国政府而言特别是地方政府应该 注意在吸引外资发展经济的同时避免出现明显违反 w t o 义务的做法和行为 国有企业的扶持政策是备受关注的补贴行为政府在承诺取消对国有企业的高 额补贴的情况下应该更注重通过改革国有企业体制加强科学管理实现市场化 的运作这才是国有企业的真正出路 出口信贷是在国际贸易中常用的贸易信贷方式政府的出口信贷是否构成补贴 的关键在于其提供的条件是否使接受者获得了比市场上能够获得的条件更加优惠 政府应该切实将银行的运作纳入市场符合 s c m 协定的要求 关键词 补贴 反补贴 s c m 协定 w t o iii s t u d y o n b a s i c l e g a l i s s u e s o f s u b s i d y a n d t h e s t a t u s i n c h i n a s p e c i a l t y : i n t e r n a t i o n a l l a w m a j o r : i n t e r n a t i o n a l e c o n o m i c l a w a u t h o r : w u b e i t u t o r : p r o f e s s o r z h u l a n y e a b s t r a c t w i t h c h i n a e n t e r i n g i n t o w t o , a g r e a t n u m b e r o f s c h o l a r s p u t t h e i r a t t e n t i o n o n t o w t o l e g a l s y s t e m s t u d y , w h i c h r e f l e c t t h a t c h i n a r e a l l y r e g a r d t o b e w t o m e m b e r m u c h . a n t i - d u m p i n g m e a s u r e , c o u n t e r v a i l i n g m e a s u r e a n d s a f e g u a r d m e a s u r e a r e p e r m i t t e d u n d e r w t o l e g a l s y s t e m , w h i c h m a y i n f l u e n c e i n t e r n a t i o n a l t r a d e . w h i l e , s t u d i e s o n s u b s i d y a n d c o u n t e r v a i l i n g a r e m u c h l e s s t h a n s t u d i e s o n d u m p i n g a n d a n t i - d u m p i n g a t t h e p r e s e n t i n c h i n a . i t m a y b e r e s u l t e d f r o m t h a t n o c o u n t e r v a i l i n g i n v e s t i g a t i o n o c c u r r e d t o c h i n a . i t h i n k a g r e e m e n t o n s u b s i d y a n d c o u n t e r v a i l i n g m e a s u r e s ( h e r e i n a f t e r s c m ) , a s o n e p a r t o f w t o l e g a l f r a m e , i s v e r y i m p o r t a n t t o u s . w e s h o u l d p a y m o r e a t t e n t i o n o n i t . t h i s t h e s i s i s c o n s i s t s o f t w o p a r t s , f i v e s e c t i o n s i n t o t a l . t h e f i r s t p a r t f o c u s e s o n b a s i c l e g a l i s s u e s o n s u b s i d y . t h i s p a r t a n a l y s e s t h e d e f i n i t i o n a n d c l a s s i f i c a t i o n s o f s u b s i d y u n d e r s c m . t h e d e f i n i t i o n i s s i m p l e a c c o r d i n g iv t o a r t i c l e s o f s c m , b u t i t b e c a m e q u i t e c o m p l i c a t e d i n p r a c t i c e . t h e r e f o r e , i t s n e c e s s a r y t o s t u d y p a n e l r e p o r t s a n d a p p e l l a t e r e p o r t s o n s u b s i d y i s s u e s , w h i c h g a v e m o r e e x p l a n a t i o n o n a r t i c l e s o f s c m a n d h e l p u s t o m a k e c o r r e c t u n d e r s t a n d i n g . t h e c l a s s i f i c a t i o n i s a l s o p i v o t a l b e c a u s e d i f f e r e n t s u b s i d y m e a s u r e w i l l r e s u l t i n d i f f e r e n t r e f l e c t i o n b y o t h e r m e m b e r s t a t e s . s u b s i d y i s a n e c e s s a r y m e a s u r e i n e a c h c o u n t r y , w h i c h a c c e l e r a t e s p e e d o f e c o n o m y g r o w t h , p r o m o t e e x p o r t a n d p r o t e c t i n t e r n a l i n d u s t r i e s w h e n t h e y a r e i n i n f a n t p e r i o d . b u t o n t h e o t h e r h a n d , i t a l s o c a u s e d a d v e r s e e f f e c t s t o t h e i n t e r e s t o f o t h e r m e m b e r s , a n d i t i s a l s o a n o b s t a c l e t o f r e e t r a d e . c o n s e q u e n t l y , t o b a l a n c e i n t e r e s t s o f m e m b e r s o f w t o , s u b s i d y i s l i m i t e d a n d e v e n p r o h i b i t e d s o m e t i m e . a s f a r a s c h i n a i s c o n c e r n e d , t o b e a f o r m a l w t o m e m b e r , o n o n e a s p e c t , c h i n a m u s t o b e y e a c h r u l e u n d e r w t o l e g a l f r a m e w o r k a n d s c m , w h i c h r e q u i r e s c h i n a t o r e m o v e s o m e s u b s i d y m e a s u r e s , m a k e a m e n d m e n t s t o a n o t h e r s o m e . o n t h e o t h e r a s p e c t , c h i n a n e e d s a p p r o p r i a t e s u b s i d y m e a n s t o p r o t e c t a n d d e v e l o p i n t e r n a l i n d u s t r i e s a n d p r o m o t e e c o n o m y g r o w t h . t h e r e f o r e , i n t h e s e c o n d p a r t , i b a s e d o n s o m e t y p i c a l p r a c t i c e s a t t h e p r e s e n t a s e x a m p l e s , t o a n a l y s e s w h e t h e r t h e y a r e c o n s i s t e n t w i t h s c m a n d o t h e r r u l e s u n d e r w t o . t o g i v e s o m e s u g g e s t i o n t h e n , w h a t w e c a n d o , w h a t w e c a n n o t , a n d h o w w e s h o u l d d o i n t h i s f i e l d . k e y w o r d s u b s i d y c o u n t e r v a i l i n g s c m w t o 1 补贴基本法律问题研究及中国现状分析 引 言 随着全球经济一体化的飞速发展每个国家之间的经济关系日益密切任何一 个国家的行为都会在不同程度上影响到其他国家的发展尤其在经济贸易方面许 多国家都是处于既合作又对立的地位因此在处理国与国之间的经济贸易关系时 更应该注重方式方法2 0 0 1年末中国正式成为世界贸易组织的成员一方面中 国享受了在世界经济贸易领域里的权利如得到其他成员的国民待遇和最惠国待遇 利用 w t o争端解决机制解决贸易纠纷维护自己的公平地位和权利另一方面中 国必须切实履行自己的承诺和义务使自己的政府行为符合 w t o 协议 早在中国入世之前中国的企业频频遭到外国的反倾销制裁面临着严重的压 力相对而言中国到目前为止尚未受到其他国家的反补贴措施因此反补贴问 题并未像反倾销问题那样引起国人的普遍关注也因为美国在过去曾出现过将中国 认定为非市场经济国家而对中国不适用反补贴措施的案例 1 反补贴问题似乎尚未提 到日程 但是补贴与反补贴历来都是国际贸易关系中的重要手段之一一方面补贴 作为国家干预经济生活的重要方式被世界各国广泛运用为了提高产品的国际竞 1 1 9 9 0 年月 1 1 月 美国在对我国进口电风扇提起反倾销指控不成立时倾销幅度裁定为0 0 . 2 7 , 美国拉科斯 公司不服, 1 9 9 1 年月 1 0 月又提起反补贴诉讼经商务部裁定反补贴法暂不适用于中国电风扇行业而败诉1 9 9 2 年 5 月又提起专门针对社会主义国家的所谓市场扰乱的4 0 6 诉讼这种公然的歧视性作法, 遭到美国进口商强 烈反对拉科斯被迫撤诉1 9 9 3 年 1 0 月美国蜂农联合会对我国进口蜂蜜发起市场扰乱调查在中美双方政 府努力下以我方胜诉告终1 9 9 4 年 1 0 月美国蜂蜜协会和蜂农联合会又提起反倾销诉讼最终此案经中美双 方谈判达成中止协议而告终转引自王传丽中国反倾销法立法与实践中国法学1 9 9 9 年第 6 期第 9 6 页 2 争力扩大出口各国与各地区纷纷对生产商出口商实行补贴另一方面对应 各国纷纷使用反补贴措施抵制补贴的侵害维护本国企业的竞争地位使补贴与反 补贴从保护公平贸易的手段演变成贸易保护的工具在这种形势下中国如何利用 补贴和反补贴手段最大限度地维护本国企业的利益又不违反 w t o协议的规定 则是当前十分重要十分迫切的任务 中国政府一方面要认真研究世界补贴与反补贴的发展趋向 根据 w t o 协议和 补 贴与反补贴措施协定的规定规范自己的补贴行为从 w t o争端解决机制的案例中 学习补贴反补贴争议的解决方案另一方面也应该学习和借鉴其他国家的经验 充分利用和援引 w t o协议中的例外条款正确而适当地采取有效的补贴措施来促进 经济的发展只有建立和发展自己强有力的国民产业才能对抗入世后中国市场的 开放 此外随着中国市场经济的发展越来越多的企业或行业被确认为具备市场经 济条件发达国家对中国不适用反补贴措施的理由也就不复存在了总有一天反补 贴调查和反补贴措施也会运用到中国产品头上从这一点出发研究补贴与反补贴 的法律问题也是必要的 本文以 w t o 框架下的补贴与反补贴措施协议a g r e e m e n t o n s u b s i d i e s a n d c o u n t e r v a i l i n g m e a s u r e s以下简称s c m协定为出发点研究补贴的基本法 律问题并以此为依据分析中国存在的各种补贴现状提出相应的对策和建议 3 上 篇 补贴与反补贴措施协议下补贴基本法律问题研究 第二次世界大战以后为了协调各国补贴与反补贴制度创建公平有序的国际 贸易秩序在筹建中的国际贸易组织的哈瓦那宪章第四章第三部分以 9个条款 专门对补贴作了规定1 9 4 7 年关税与贸易总协定第 6 条第 1 6 条和第 2 3 条等条文 第一次对补贴问题作了规定确定了成员国之间对任何形式的补贴应当进行通报的 国际义务随着对补贴和滥用反补贴手段负面影响认识的加深有关各方在 1 9 7 9 年 东京回合达成的关于解释和适用 g a t t 1 9 4 7 第 6 条第 1 6 条及第 2 3 条的协议在 反补贴规则的形成上有了重大进步 但是 由于东京回合达成的这一 反补贴协议 因其独立于 g a t t 一揽子协议之外故只对签约方具有约束力当时该协议的签约国 共有 2 4 个其中包括 1 4 个发达国家和 1 0 个发展中国家而国际社会对反补贴认识 的质的飞跃则体现在 1 9 9 4年乌拉圭回合谈判中达成的 s c m协定s c m协定作为 w t o 一揽子协议之一普遍约束 w t o 成员国是目前规范各国补贴与反补贴措施的准则 因此本文对于补贴基本问题研究的主要依据是 s c m协定以及 w t o争端解决机制中 d s b 通过的专家组和上诉机构关于补贴与反补贴纠纷作出的报告 第一节 补贴之定义 自从 1 8 9 2 年世界上第一部反补贴法在比利时开始实施以来世界上不少国家都 制定了反补贴法但是各国之间对于什么是补贴哪些补贴可以允许哪些补贴 应该禁止等问题都各有规定没有统一的标准造成了混乱虽然东京回合的反补 贴守则列出了一份清单区分了可允许的补贴和被禁止的补贴但是还没有给补贴 4 下一个明确的定义直到乌拉圭回合多边贸易谈判签订的补贴与反补贴措施协议 突破重重藩篱用法律要件的形式给补贴下了一个比较准确的定义该协议第一条 就是补贴的定义 1 . 在本协议中以下情况应该被认为存在补贴 a 1 在某一成员方领土内由政府或任何公共机构 在本协议中称为 政府 提供财政资助即 i 涉及资金直接转移的政府行为如赠与贷款股本投入资金 或债务潜在的直接转移如贷款担保 i i 政府应征收的收入的豁免或未予征收如税收减免之类的财政鼓 励 i i i 政府提供一般基础设施之外的商品或服务或购买货物 i v 政府通过向基金机构支付 或委托或指示私人机构行使上述第 i 至i i i 所列举的一种或多种通常应由政府履行的职能这种行 为与通常政府从事的行为没有实质性差别 或 a 2 存在1 9 9 4 年 g a t t 第1 6 条 2 所涉及的任何形式的收入支持或价格支持 而且 b 由此而授予某种利益 根据第一条补贴的定义我们可知补贴包括两个部分第一是政府或公共机 构的财政资助在 s c m 协定中的用语是f i n a n c i a l c o n t r i b u t i o n这种财政资助 表现为多种形式它可以是资金的直接转移如政府赠与贷款或投入股本也是 资金或债务潜在的直接转移如贷款担保当然也可以是债务的免除如税收减免 等第二由此而授予了某种利益就构成补贴或者存在 g a t t 1 9 9 4第 1 6条的 行为而授予了某种利益而构成补贴 可以用以下公式简单表达 财政资助 利益 补贴 2 gatt1994 第 16 条规定的是一般补贴 主要侧重对出口补贴的禁止还对于初级产品补贴和非初级产品补贴 作出了不同的规定详见本节后述笔者注 5 s c m 协定对补贴作了明确的定义 从上面的公式中我们也许可以将补贴的定义简 化为由一国家政府或公共机构提供的使接受者得益的财政资助但是定义毕竟 十分抽象概括的表达当涉及现实中的一项具体行为是否属于补贴时这样一项 看起来十分简单的定义就有可能产生歧义而显得错综复杂笔者试从以下四个主要 方面着手分析补贴的内涵和外延 一财政资助或价格/ 收入支持 如果不是财政资助的行为即使企业因为政府行为而受益也不能算是补贴 例如政府暂时免除一个有资金困难的造纸厂违反环境保护法规的责任企业获得 了优惠但不是财政上的就不是补贴第一条对于财政资助列举了四种明确的形 式 1 直接资本转移和资金或债务潜在的直接转移如定义中列举的赠与贷 款投股或贷款担保都是补贴的形式统称之为直接资本转移或资金或债务的潜在 直接转移补贴的存在不因这些形式的转移是否完成而有所不同只要存在这些资 金的转移方式即使没有完成也能构成补贴在巴西加拿大飞机补贴案 3 中专家 组就对这个问题提出明确的看法如果认为补贴只有在涉及直接的资金转移或潜在 的资金直接转移完成的情况下才存在的话那么补贴与反补贴措施协定就完全 失去了意义甚至 w t o体系中典型的救济措施就成为不可能例如停止侵害措施的 救济方式 4 也就是说即使政府的财政资助尚未完成无论是直接的资金转移 还是潜在的资金直接转移都可能构成补贴 2 政府应征收税款的豁免或未予以征收如税额赊欠之类的财政鼓励在 判断政府是否存在税收豁免或未予征收的行为之前应该先确定政府应该征收税款 的范围和额度那么什么情况多少数额属于应该征收呢专家组在美国外国销售 3 wto 争端解决机构 巴西与加拿大关于影响民用飞机出口措施的纠纷案案件编号为 wt/ds70 4 wto 争端解决机构 巴西与加拿大关于影响民用飞机出口措施的纠纷专家组报告第 7.13 节资料来源 6 公司一案 5 中作出了回答使 w t o对于应征收而未予征收o t h e r w i s e d u e i s f o r e g o n e的内涵达成了一致的准确理解专家组认为对于应征收的标准是每 个成员国自己的国内税制而不是某一个统一的标准否则 w t o就有干涉各成员国 国家税收主权之嫌 6 在该案中由于美国实行的全球税收体制而有些国家实行本土税收体制实 行全球税收体制国家的出口商处于不利地位因为本土税收体制对来源于国外收入 部分是不计税的为此美国政府致力于建立一套税收制度使本国企业不会因为 税收原因而影响出口其中包括美国根据其国内税入法第 9 2 1 9 2 7 节对外国销售 公司给予的特殊税收待遇外国销售公司f o r e i g n s a l e s c o r p o r a t i o n 以下简 称 f s c 是在美国本土以外成立的公司主要从事用于出口的在美国生产的产品的销 售业务f s c 的外贸毛收入可以免税当然还必须满足一些条件欧共体认为美 国给予 f s c的特殊税收待遇违反了 s c m协定构成出口补贴而美国则认为确定 税收体制是一国的主权一国有权在维持全球税收体制的同时引进本土税收体制的 一些内容既然本土税收体制也是合法的那么美国的做法不应受到 w t o的处罚 但是专家组指出成员方实行的税收措施有可能引起补贴方面的问题如果补贴 取决于出口实绩它就应该被禁止美国可以采取任何税收体制w t o 或是 s c m 协定 都无意干涉但是美国无权在采取全球征税体制的情况下专门为出口设计免税 待遇这是违反 s c m 协定的 这个案例不仅是出口补贴的典型也表明了专家组在判断应征收而未予征收 行为时的态度那就是确定应征收的标准是成员国当前普遍适用的税收法律和 制度而不是全球统一的唯一标准每个成员国都会从具体的情况出发设置不同 的税收体制只要国家法律规定的税都是应当征收的本案的这种情况如果出现 在实行本土税收体制的国家就可能不会违反 s c m 协定的行为 5 wto 争端解决机构 欧共体与美国关于外国销售公司税收待遇的纠纷案案件编号为 wt/ds108 6 专家组在多个案件中论及这个问题 专家组认为应征收而未予征收意味着某种对比关系是在争议措施 下的财政收入和在其他情况下的财政收入的一种对比关系因此必须有一个标准化的基准来区别政府的实际征 税额和原本可以征收的税额这种比较/对比关系的基础应该是成员国的税收法律规则见 日本酒税案 ii 案件编号 wt/ds8上诉机构报告第 76 节见欧共体与智利关于酒类税收的纠纷上诉机构报告第 59 节 见欧共体与美国关于外国销售公司税收待遇的纠纷案件编号 wt/ds108上诉机构报告第 90 节 7 3 政府虽不提供一般基础设施但提供商品或服务或收购企业的产品对 于这一点各成员国倒没有什么异议和分歧但是如果政府所提供服务商品或 者收购产品时企业提供了相当于市场行情的对价就不算补贴也就是当政府作 为市场的主体以市场价值为基础支付或要求支付了市场价格的情况下这种行 为并不构成补贴这其实就是接受者是否享受利益的问题关于财政资助 和利益的关系详见后述要注意的是政府购买服务不属于补贴与反补贴措 施协议的管辖范围而属于 g a t s 的管辖范围 4 g a t t 1 9 9 4 第 1 6 条中所指的收入支持或价格支持 除了上述三种形式以外 g a t t 1 9 9 4 第 1 6 条中所指的收入支持或价格支持也是属于补贴的范畴 该条第一节规 定任何缔约国如果给予或维持任何补贴包括任何形式的收入支持或价格支持在 内以直接或间接增加从它的领土输出某种产品或减少向它的领土输入某种产品 应书面通知缔约国全体虽然该条对于收入支持或价格支持没有作出进一步的 定义和解释但是 s c m协定给出的补贴定义已经可以将其包括在内因为该条款早 在 g a t t 1 9 4 7 时已经存在 7 内容也十分简单s c m 协定才是真正全面具体约束补贴 和反补贴行为的行动笔者认为之所以仍然在 s c m协定第一条的定义中提到 g a t t 1 9 9 4 第 1 6 条的内容主要是为了是定义更加完整更加全面 二由某一成员领土内的政府或任何公共机构提供 财政资助由政府机构或公共机构提供是构成补贴的必要条件之一因为只有 政府或公共机构提供才可能产生对市场资源配置的扭曲和障碍如果是商业机构 在市场条件下提供贷款购买或者赠与都是正常的市场行为私人机构或非政府 机构提供的资助也不算补贴都不属于 s c m协定的调整对象政府委托或指示私人 机构行使上述职能而且它们的做法与政府通常采取的做法没有实质性区别也属 于政府行为s c m协定不仅适用于中央政府采取的全国性措施而且也适用于地方 7 gatt1994 第 16 条第二节是 1955 年第九次缔约方大会对总协定作出修改后增加的 8 性政府和诸如国有公司等公共机构采取的措施 8 但是在美国和新西兰与加拿大关于奶制品的纠纷案中专家组和上诉机构的 报告确认了构成补贴的资助不一定由政府或公共机构提供 9 在该案中加拿大政府 依据奶制品委员会法成立加拿大奶制品委员会和各省的牛奶销售委员会对奶制 品实行管理为了维持国内奶制品销售的高价格加拿大奶制品委员会每年确定一 定的出口配额由于出口奶制品的价格低于国内价格出口商不能获得利润加拿 大就通过向出口商提供补贴来实施对于销售给出口奶制品生产商的牛奶生产者 加拿大法律保证他们可以得到足以补偿其加工成本和投资回报的差额但是这 种补贴的来源并不来自加拿大的政府财政而是来自于其他奶制品生产者因为加 拿大的所有牛奶和奶制品交易都是通过各省的牛奶销售委员会而进行的不得私自 交易各奶牛场也是从牛奶销售委员会那里获得牛奶销售的价款而各省的牛奶销 售委员会则从牛奶销售总收入中划出一部分补贴给销售某类出口产品的牛奶生产 者 在这一案件中虽然政府没有直接使用政府财政来支付补贴但是加拿大政府 参与了牛奶特别分类计划而正是这一计划导致了对特别分类中第 5 类第 4 5 组的 补贴 1 0 可见在理解政府或任何公共机构提供的财政资助时不能仅仅从表面 上去看资助的直接来源由于加拿大政府的牛奶分类体制规定了牛奶销售由奶制品 委员会决定那些低价向加工出口产品的生产商提供牛奶的生产者并不是为了获 得最大商业利益的自主选择而是别无选择也就是加拿大政府的行为扭曲了资 源在市场上的分配导致阻碍了自由贸易运行因此这种补贴从实质上来讲就是 政府提供的 1 1 8 贺连博 wto 补贴与反补贴措施协议内容浅析载商务部 2003 年反补贴法律和实务研讨会论文集 9 朱榄叶 出口补贴析从世界贸易组织 dsb 处理的纠纷分析对出口补贴的规 定载国际经济法论丛第 5 卷法律出版社 2002 年第 54 页 10 同上 第 56 页 11 同上 第 57 页 9 三接受者获得某种利益/ 优惠 一补贴的确定必须授予利益 s c m 协定第一条第一款b 项规定授予某种利益 1 2 而第一条第一款a 项规定的是上文所述的财政资助这两项之间的连接词是并且a n d表明 协议在定义补贴时要求必须同时具备财政资助和利益两个方面的要件 也正是上文公式要表达的意思关于这一点的理解在巴西加拿大飞机补贴案的上 诉机构报告中也得到证实我们认为利益 和财政资助是 s c m 协定中第 1 . 1 条中两个独立的法律概念两者一起共同决定是否存在补贴 1 3 上诉机构还就怎样具体理解利益提出全面的解释一般意义上利益明显 包括几种形式的优势a d v a n t a g e s为确定第 1 . 1 a 条中的财政资助是否构 成利益即是否构成优势有必要确定这种财政资助是否使接受者比没有财政资助 时处于更有利的地位而衡量利益接受者在没有利益情况下的地位的唯一依据是 市场因此如果财政资助提供的条件导致接受者获得了其从市场上可以获得的更 有利的条件或地位才构成授予利益 1 4 如果政府提供了财政资助但是接受财 政资助的企业并没有因此而获得比它从市场上能够获得的更有利的条件或地位则 不能认定该企业被授予利益也就不构成补贴举一个简单的例子如果政府花 费了很大的代价给予某一企业一批货物但实际上该企业可以在市场上以较低的 价格得到那么即使存在这种财政资助性质的政府行为也不能认定为补贴 在这个问题上确定财政资助是否导致接受者被授予利益的标准是市 场没有利益的授予不构成补贴 1 5 12 协议原文是 a benefit is thereby conferred 13 wto 争端解决机构 巴西与加拿大关于影响民用飞机出口措施的纠纷案件编号为 wt/ds46上诉机构报 告第 157 节资料来源 14 同上 15 见汪尧田 周汉民世界贸易组织总论上海远东出版社 1995 年版第 252 页 10 二对补贴金额的计算也依赖于利益的获得 以上对于利益的理解是得到 w t o争端解决机构的认同因为上述结论主要 是通过研究专家组以及上诉机构报告而得出的 其次 结合 s c m 协定第 1 4 条的规定 笔者发现这种理解也是符合 s c m协定立法者的初衷和意图的与 s c m协定的整体规 定相一致 s c m 协定第 1 4 条规定的是 以接受者所获利益计算补贴的金额这个标题表明 在采取反补贴措施时以接受者所获得的利益为标准计算补贴的金额并以此为 依据采取相应的反补贴措施或征收反补贴税该条要求在采取反补贴措施时调查 主管机关计算利益所使用的方法必须有法可依适用于每个案件具备透明度和充 分说明同时还规定了一系列准则 1 6 综合 s c m协定第 1 4条规定的这些准则每一 条都要求在确定补贴及其采取反补贴措施计算金额时必须以市场为依据确定接受 者是否获得利益以及获得多大程度的利益 例如政府购买货物如果高于市场价格支付使企业获得利益则构成补贴 高出市场价格的差价就是企业获得的利益也是补贴金额如果没有高出市场价格 就不构成补贴再如政府向一家汽车生产商提供贷款但如果贷款的条件与该生 产商能够从私人银行获得贷款的条件相同接受贷款的企业没有因此而获得市场上 更有利的地位没有获得利益就不算补贴再退一步讲如果政府提供的贷款条 件比该生产商能够从私人银行获得的贷款优惠但是该汽车生产商为了获得该笔 16 scm 协定第 14 条 与下列准则相一致 a政府提供股本不得视为授予利益除非此项投资与该成员领土内私营投资者的通常投资做法包括提供风 险资金不一致 b政府提供贷款不得视为授予利益除非接受贷款的公司支付政府贷款的金额不同于公司支付实际可从市场 上获得的商业贷款的金额在这种情况下利益为两金额之差 c政府提供贷款担保不得视为授予利益除非获得担保的公司支付政府担保贷款的金额不同于公司支付无政 府担保的商业贷款的金额在这种情况下利益为任何费用调整差别后的两金额之差 d政府提供货物或服务或采购货物不得视为授予利益除非提供所得低于适当的补偿或购买所付高于适当 的补偿补偿是否适当应与所涉货物或服务在提供国或采购国的现行市场情况相比较后确定包括价格质量 可获性适销性运输和其他购销条件 11 政府贷款而花费了额外的费用最后可能导致该生产商并没有获得比私人银行更优 惠的条件甚至付出更多的对价这种情况也不能认定为补贴因为该生产商并没 有从政府的财政资助中获得利益 可见关于利益这一条的规定在反补贴法中至关重要利益是否存在不 仅是判断补贴是否存在的关键也是计算补贴程度的要素 三确定利益的标准是市场 s c m协定第 1 4条已经十分明白地表达了利益的确定及其计算必须以市场为 标准这一点在美国原产于英国的部分热轧铅铋钢征收反补贴税一案 1 7 中得到进 一步确认即使存在政府的财政资助而获利确认存在补贴的情况下如果企业经 过市场条件下的私有化过程那么补贴将不再继续存在 1 9 7 7 1 9 7 8 年和 1 9 8 5 1 9 8 6 年期间 英国政府将多笔资金注入到当时的国有公 司英国钢铁公司b r i t i s h s t e e l c o m p a n y b s c1 9 8 6年 b c s与另一家名为 g k n 的私营公司建立了合资企业 u e s 1 9 8 8年 b s c私有化英国钢铁股份有限公司 b r i t i s h s t e e l p l c b s p l c 继承了 b s c 在 u e s 中的股份成为投资者之一1 9 9 5 年 b s p l c 全资购买了 g k n 公司的股份全资拥有了u e s 后改名为英国工程钢材公司 b r i t i s h s t e e l e n g i n e e r i n g s t e e l s b s e s美国商务部认为英国政府的补贴从 最初的 b s c流转到了 u e s 最终转到 b s e s 因此美国有权将 b s c得到的补贴分摊 到 u e s 和 b s e s 的产品中并对其征收反补贴税 本案的关键问题在于对于一个以正常市场交易价值进行了私有化改革的国有 企业其私有化之前的政府补贴所产生的利益是否延续到私有化之后 1 8 案件的专 家组和上诉机构都认为 确定 b s e s 是否从补贴中得到利益 关键在于 b s p l c 继承 b s c 权利义务时是否按市场价格支付了对价美国也承认 b s c私有化时是按照市场商 17 案件编号为 wt/ds138 案件详情参见朱榄叶编著世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析19952002 法律出版社 2004 年版第 549562 页 18 李本 wto对内国经济法的约束与影响载当代法学2003 年第 6期第 90页 12 业条件谈判成交的如果美国认为 b s c 得到的补贴惠及后来的公司必须提供证据 1 9 通过这个案件我们可以得出结论如果在私有化过程中继承者支付了市场条件 下的商业对价补贴的利益就因此而中断不再延续到继承者如果继承者是以优 惠于市场的价格购买了 b s c的股份则有可能这种政府补贴会惠及继承者这里的 唯一衡量标准就是市场 综合上述分析我们在确定补贴是否存在计算补贴金额以及补贴是否转移或 被继承等问题时一定要紧紧抓住市场这一关键因素这一点不仅有利于我们判断 其他国家的补贴行为采取相应的反补贴措施对于我们国有企业改制也具有重要 的意义在当前中国国有企业改制过程中如果忽视市场的标准违反市场的商业 运作规则以不正常的低价实施国有企业转制或私有化国有企业享受的补贴将延 续到继承者改制后仍很有可能遭到其他国家的反补贴制裁 四补贴的专向性 s c m 协定第 1 条第 1 款规定了补贴的完整的定义 但在第 2 款中提出了补贴的专 向性问题该款规定符合第一款定义的补贴应遵守第二部分的规定只有当第一 款所定义的补贴根据第二条的规定具有专向性时才应遵守第二部分或第三部 分或第五部分的规定虽然具体规定补贴专向性的是 s c m 协定第二条但是在第一 条定义中提出专向性补贴的不同法律适用足以说明补贴的专向性问题如同补贴的定 义一样重要不分伯仲 根据第 1 条第 2 款的规定只有补贴具有专向性时才可 能涉及适用第三部分可诉性补贴和第五部分反补贴措施的规定因此与 补贴定义紧密相关的专向性问题直接决定了补贴的性质及其法律条款的适用 所谓专向性补贴是指成员方政府有选择或有差别地向某些企业提供的补贴 19 朱榄叶编著 世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析19952002法律出版社 2004 年版第 562 页 13 2 0 而非广泛地使整个社会受益其理由来自于经济学上的理论只有特定性补贴 会在一个经济实体通常为一个国家或地区中扭曲了资源的分配当一项补贴广 泛地应用于整个经济可认为上述资源的分配没有被扭曲 2 1 补贴的专向性根据不同 的指向分为产品专向性企业专向性产业专向性和地区专向性s c m 协定正是管辖 和约束那些扭曲国际贸易的补贴行为的规范从这一点来讲补贴的专向性在 s c m 协定中具有重要意义 s c m 协定规定了确定补贴专向性时应适用的原则可以归纳为以下几点 第一如果立法明确将补贴的获得限于某些企业则补贴具有专向性 第二如果立法明确规定了适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或条件 只要该资格是自动的而且这些标准和条件都得到严格地遵守和执行则该种补贴 不具有专向性上述各点必须都符合才可以排除专向性反过来说如果立法没有 明确的规定补贴的条件和标准或者虽然作出了规定但这种规定没有得到严格执 行或者企业的资格并非自动获得政府对此有自由裁量权等等都是补贴存在 专向性的表现 第三事实上的d e f a c t o专向性判断标准如果以上两点可以称之为法 律上的d e j u r e判断标准的话那么第三点就是事实上的判断标准所谓 事实上的标准是指虽然某项补贴在表面上表现为法律上的非专向性但 是它的实施使人有理由相信它事实上属于专向性补贴具体情况可以表现为虽然 立法对获得补贴的条件和标准作了明确的规定但是即使是严格执行这些规定也 只能使有限的企业享受或者以某些特定的企业为主支配使用或者某些企业不成 比例的大量享有补贴申请补贴的企业符合资格后主管当局仍有权以任意的方式 作出授予补贴的决定 2 2 关于 s c m协定第 2条专向性的问题值得注意的是一般而言符合 s c m 20 曹建明 贺小勇著世界贸易组织法律出版社 1999 年版第 205 页 21 贺连博 wto 补贴与反补贴措施协议内容浅析载商务部 2003 年反补贴法律和实务研讨会论文集 22 scm 协定第 2 条第 1 款 c 14 协定第 3 条禁止性补贴 2 3 的都是具有专向性的补贴专家组和上诉机构在发现某 一项补贴是出口补贴或者进口替代补贴时都会直接适用 s c m协定第 3条第 2款的 规定认定该种补贴应该被禁止而无须适用第 2条关于补贴专向性的内容 但是根据 s c m协定第 2 7 条第 2 3款的规定第 3条第 1款关于出口补贴和进口 替代补贴的规定在一定期限内不适用于特定的发展中国家对于协定中规定的发展 中国家出口补贴和进口替代补贴并不是禁止性的补贴而是可诉性补贴 2 4 只有当 这些补贴具有了第 2 条意义上的专向性才是违反 w t o 协议的补贴从这个意义 上来说补贴的专向性规定对发展中国家的意义尤为重大 第二节 补贴的分类及其救济方法 早在 s c m协定给补贴下定义之前各国已经普遍存在各种形式的补贴政府给 予补贴的原因有很多有的是为了扶植国内某些产业的发展增强其在国际上的竞 争能力有的是为了增强企业的科研能力研发自主知识产权有的是为了减轻农 民负担增加农民收入有的是为了发展教育保护环境平衡地区发展统筹全 国经济等等是否实行补贴按照什么规则来实施补贴都是一个国家的主权而且 绝大多数的补贴也不会影响其他国家的经济但是当一项补贴扭曲了国际贸易的 正常流向影响到其他国家的经济状况时就必须受到约束受到规范本节主要 依据 s c m 协定对补贴从不同角度作出分类以便更好的理解和适用 s c m 协定 一农业补贴和非农业补贴 根据接受补贴的产品的产业领域可以分为农业补贴和非农业补