（刑法学专业论文）论检察环节刑事和解的制度化构建.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 刑事和解是我国司法机关在本世纪初开展的一项旨在修正传统刑事司法模式的 新尝试，作为近年来由检察机关率先倡导和尝试的一种新理念，在构建和谐社会与贯 彻宽严相济刑事政策的形势下，已经获得了司法界内外的普遍认同与社会各界的广泛 关注。鉴于对刑事和解的理论基础以及国外的刑事和解实践论述较多，本文不再涉及。 笔者作为一名基层检察机关工作人员，出于对推动我国刑事和解制度立法的关注，通 过分析理论界和实务界的不同观点，结合山东省检察机关探索开展刑事和解的实践情 况，采用文献研究法、比较研究法、案例实证研究法等方法，针对检察环节刑事和解 的制度化构建提出管见。 除引言和结语外，本文由四个部分组成。 第一章主要介绍刑事和解的概念、性质和价值。概念是认识事物的基础，理论界 和实务界对于刑事和解的适用范围和性质认识不一，定义也不太一致，本文就检察环 节适用的刑事和解的概念、性质和价值进行了厘清和分析。第二章论证了检察机关开 展刑事和解的正当根据。检察机关在宽严相济刑事司法政策的指引下探索发展刑事和 解，具有充分的法律依据、坚实的理论基础和扎实的实践基础，因此检察机关的探索 实践具有重要的现实意义和法治意义。第三章通过山东省检察机关刑事和解的探索实 践概况以及济南市检察机关刑事和解的典型案例，对于检察机关适用刑事和解的程 序、积极效果以及存在的问题进行实证分析。第四章是本文的重要部分，立足于检察 机关的法律监督身份定位，分析检察机关充分发挥调控者和监督者的职能作用，在审 查逮捕和审查起诉两个环节探索适用刑事和解，着重从刑事和解的模式选择、刑事和 解需要遵循的基本原则、刑事和解的适用范围、适用条件、适用阶段、调停机构以及 刑事和解的运作程序对刑事和解制度的构建进行了深入的论证和详细的阐释，以期通 过对于检察环节刑事和解制度的经验总结和问题分析，对我国刑事和解制度的立法化 发展起到一定的作用。 关键词：刑事和解检察环节制度构建模式选择 可t咿i f i 7 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a tt h eb e g i n n i n go ft h ed e c m e ，c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nh a sb e e ni n t r o d u c e di n t ot h e c h i n e s ej u r i s d i c t i o n 舔觚a l t e r n a t i v et ot r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a lm o d e ，w h i c hi s p r o m o t e db yp r o c u r a t o r i a lo r g a na san o v e lc o n c e p ti nj u r i d i c a lp r a c t i c e a st h er e s p o n s e f o rt h ec r i m i n a lp o l i c yo f t e m p e r i n gj u s t i c ew i t hm e r c y a n dt h ed e m a n do fe s t a b l i s h i n g h a r m o n i o u ss o c i e t y , i th a sb e e nb e c o m et h ef o c u so fo u rs o c i e 吼t h i sp a p e rw i l le x a m i n e t h es i t u a t i o no fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nt r i a li ns h a n d o n gp r o c u r a t o r i a lo r g a ni nb o m a c a d e m i ca n dp r a c t i c a lv i e w a u t h o rw i l lp r o v i d es e v e r a lm a n a g e r i a ls u g g e s t i o n sf o r i n s t i t u t i o n a lc o n s t r u c t i o no fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni np r o c u r a t o r i a lp r o c e e d i n g s t h e m e t h o d o l o g i e su s e di nt h i sp a p e ra r ed o c u m e n t a t i o n ，c o m p a r a t i v er e s e a r c h a n dc a s e e m p i r i c a lr e s e a r c h t h eb o d yo ft h ea r t i c l eh a sf o u rm a i n p a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e sa n da n a l y s e st h ec o n c e p t ，n a t u r e ，a n dv a l u eo fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n t h es e c o n dp a r td e m o n s t r a t e st h ef e a s i b i l i t ya b o u tt h ed e v e l o p m e n to f c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni np r o c u r a t o r i a lp r o c e e d i n g s u n d e rt h ei n f l u e n c eo fc r i m i n a lp o l i c y o f t e m p e r i n gj u s t i c e 晰n lm e r c y ，w h i c hh a ss i g n i f i c a n tl e g a l ，j u d i c i a l ，c u l t u r a l a n d p o l i t i c a lf o u n d a t i o n ，t h er e s e a r c ho ft h ea d o p t i o no fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nw i l lh a v eb o t h p r a c t i c a la n dj u d i c i a lm e a n i n gf o ro u rs o c i e t y i nt h e “r dp a r t ，t h ea u t h o rw i l lu s et h e e m p i r i c a la n a l y s i st oe x a m i n et h ec u r r e n tp r o c e d u r e sa sw e l la st h ep o s i t i v ee f f e c t sa n dt h e e x i s t i n gp r o b l e m so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni ns h a n d o n gp r o v i n c ep r o c u r a t o r i a lo r g a n s b a s e do nt h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dt h et y p i c a lc a s e s t h ef o u r t hp a r ti st h ec o r eo ft h i sp a p e r , w h i c hb a s e do nt h el e g a ls u p e r v i s o r ya n dc o n t r o l l e df u n c t i o no fp r o c u r a t o r i a lo r g a n s c r i t i c a l l ya n a l y s e st h em o d eo p t i o n s ，b a s i cp r i n c i p l e s ，t h es c o p e s ，t h ec o n d i t i o n sa n dt h e s t a g eo fa d o p t i n gc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n , 嬲w e l l a st h ei n s t i t u t i o n a lc o n s t r u c t i o no f c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ee x p e r i e n c ea n dp r o b l e m sc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi np r o c u r a t o r a t ep r o c e e d i n g s ，t h ea u t h o ri n t e n d st op r o v i d ep o s s i b l e g u i d a n c ef o rt h el e g i s l a t i o ni nt h i sa r e a k e y w o r d s ： c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o np r o c u r a t o r i a lp r o c e e d i n g si n s t i t u t i o n a l c o n s t r u c t i o nm o d es e l e c t i o n 2 影训l if 刀 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 1 a b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n 1 1 c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nb e t w e e nt h et h e o r y 2 1 i t h ec o n c e p to ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ：1 1 2 t h en a t u r eo ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n ：； 1 2 1c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni sac r i m i n a ld i s p u t es e t t l e m e n ts o l u t i o n 3 1 2 2c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni sa l la c to fl i t i g a t i o n 5 1 2 3c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni sac o n t r a c to fp u b l i cl a w 6 1 3 t h ev a l u eo ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 7 1 3 1 n l e 筋rv a l u eo ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 7 1 3 2t h ee f f i c i e n c yv a l u eo f t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 8 1 3 3 t h em o d e s t yv a l u eo ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 9 2 t h ep r o p e rb a s i so f t h ep r o s e c u t i o nc a r r i n go u tc r i m i n a ls c h l e m e n t 1 1 2 1 t h el e g a lb a s i so fe a r r i n go u tc r i m i n a ls e t t l e m e n t 1 l 2 2t h et h e o r yb a s i so fc a r t i n go u tc r i m i n a ls e t t l e m e n t 1 1 2 3t h ep r a c t i c a lb a s i so fe a r r i n go u tc r i m i n a ls e t t l e m e n t 1 4 3 t h es t u d yf o r p a r to f t h ep r a c t i c eo f c r i m i n a lp r o s e c u t i o ns e t t l e m e n t 1 6 3 1 t h ep r a c t i c ea n de x p l o r a t i o no f c r i m i n a ls e t t l e m e n ti nt h en a t i o n w i d e 1 6 3 2 t h ep r a c t i c ea n de x p l o r a t i o no fc r i m i n a ls e t t l e m e n ti ns h a n d o n g 1 6 3 2 1t h ep r a c t i c eo v e r v i e wo fc r i m i n a ls e t t l e m e n ti ns h a n d o n g l6 3 2 2 t h es p e c i f i cp r a c t i c e so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ni nt h ep r o s e c u t i o no fj i n a n 18 4 t h ep a r to ft h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o no fb u i l d i n gr e c o n c i l i a t i o nm e c h a n i s m s 2 3 4 1t h em o d es e l e c t i o no ft h ec r i m i n a ls e t t l e m e n ts y s t e m 2 3 4 1 1 p a r a l l e lm o d e 2 3 4 1 2 t h eo v e r a l lp a t t e r n 2 3 4 2 t h eb a s i cp r i n c i p l e st ob ef o l l o w e di nt h ec r i m i n a ls e t t l e m e n ts y s t e m 2 4 坐奎- 大堂堡主堂垡丝奎 _ _ - _ - - _ _ _ - _ _ - - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ - _ _ - _ _ _ _ i _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ 。i _ - 。- - _ 。_ _ - _ 。一一 4 2 1t h ep r i n c i p l eo fv o l u n t a r ya n de q u a l i t y 2 4 4 2 2t h ep r i n c i p l e si n c l u d i n gv i c t i m s ，p e r p e t r a t o r sa n dt h es o c i a li n t e r e s t s 2 5 4 2 3t h ep r i n c i p l e so fl e g a la n dp r o p o r t i o n a l i t y 2 5 4 2 4t h ep r i n c i p l eo fr e c o n c i l i a t i o n - r e l i e f 2 6 4 3t h ei d e ao ft h ef r a m e w o r kc o n s t r u c t e df o rt h ec r i m i n a ls e t t l e m e n ts y s t e m 2 6 4 3 1 p a r to f t h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o no f t h ea p p l i c a t i o np h a s eo f r e c o n c i l i a t i o n 2 6 4 3 2 p a r to ft h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o no ft h ea p p l i c a t i o ns c o p eo fs e t t l e m e n t 2 7 4 3 3 p a r to ft h ec o n d i t i o n sa p p l i c a b l et oc r i m i n a lp r o s e c u t i o ns e t t l e m e n t 2 9 4 3 4 t h ep o s i t i o na n dr o l eo ft h ep r o s e c u t i o ni n t h ec r i m i n a ls e t t l e m e n t 3 1 4 4 p a r to ft h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o no fo p e r a t i n gp r o c e d u r e sf o rr e c o n c i l i a t i o n 3 2 4 4 1t h ei n f o r mo fr e c o n c i l i a t i o np r o c e s s 3 2 4 4 2 t h es t a r to fr e c o n c i l i a t i o np r o c e s s ：3 3 4 4 3 t h er e v i e wo ft h es e t t l e m e n ta g r e e m e n t 3 3 4 4 4 t h er e l i e f o f t h es e t t l e m e n tr e g r e t 3 4 c o n c l u d i n gr e m a r k s 3 6 m a i nb i b l i o g r a p h y 3 7 a c k n o w l e d g e m e n t s 4 0 山东大学硕上学位论文 引言 在刑事司法中实现被害人利益保护与犯罪人回归社会两大目标的平衡是当今世 界各国刑事政策面临的一项重大课题。在我党提出建设社会主义和谐社会的时代大背 景下，作为一种刑事案件解决方式的创新机制，刑事和解在司法实践中应运而生，并 逐渐受到理论界和实务界的广泛关注。对于这一法律规制不足却又充满生机活力的司 法制度，尽管各地发展程度不一，具体的形式也多种多样，但都体现了刑事和解的基 本内涵，收到了较好的效果。率先倡导和尝试这一制度的检察机关更是按照中央关于 深入推进三项重点工作的要求，全面贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥检察机关在化 解社会矛盾和构建和谐社会中的职能作用，开展了大量的理论研究和实践探索工作。 2 0 1 1 年1 月2 9 日，最高人民检察院出台了关于办理当事人达成和解的轻微刑事案 件的若干意见，对该类案件的适用范围和条件、和解内容、和解协议的审查、案件 的处理程序等方面作了详细的规定，体现了检察机关开展刑事和解工作的力度和效 果。但不可否认，将和解适用于刑事案件，特别是公诉案件在我国还是一种新的尝试。 在传统刑法理论中，公诉权、刑罚权都是典型的公权力，刑事案件当事人以和解的方 式解决纠纷显然使垄断公诉案件处理的公权力受到了一定的挑战。在检察实践中，以 和解解决刑事纠纷以各种不同的形式存在着，在刑事诉讼领域展现出一幅灵活而复杂 的运作图景。本文将考察视角限制在检察环节，以山东省检察机关开展刑事和解实践 为依托，就刑事和解适用的模式、遵循的基本原则、适用范围、适用条件、调停机构 以及检察环节刑事和解的运作程序提出合理化的意见和建议。 山东大学硕士学位论文 第一章刑事和解的理论界定 一、刑事和解的概念 自2 0 世纪7 0 年代以来，随着世界刑事司法轻刑化的发展，刑事和解在全球范围 内取得了迅猛发展，世界各地已悄然展开“恢复性司法和“刑事和解 的实践，刑 事和解制度被越来越多的国家和地区接受。近年来，我国法学界和司法界也开始积极 关注和热烈讨论刑事和解制度。但何为刑事和解? 表述不一。“目前较为通行的表达 方式：刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解( v i c t i m o f f e n d e r - r e c o n c i l i a t i o n ，简 称v o r ) 制度，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被加害者直接 交流、协商，解决纠纷冲突的一种司法制度。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关 系，并使罪犯改过自新，复归社会。”这种观点仅排除了当事人自行和解的情形，范 围相对比较宽泛，属于多数学者的观点。 我国学界一些学者对刑事和解的概念作出了不同的阐释。中国政法大学陈光中教 授认为，刑事和解是种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，它是指在刑 事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，国家专门机关不再 追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。北京大学刘守芬教授认为， 刑事和解是指犯罪发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面直接商 谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案。陈光中教授的观点 代表了刑事处遇制度说。该说不以第三方的调停为前提，认为刑事和解应当充分尊重 被害人和犯罪人的自主意愿，通过双方直接商谈来解决刑事纠纷，国家专门机关不干 预刑事和解协议的达成，仅对和解的适用条件、和解过程以及协议内容进行监督和审 查，从而给予加害人从宽刑事处遇的制度；刘守芬教授的观点代表了诉讼制度说，强 调在刑事和解过程中，司法机关应充分发挥职权作用，以保障刑事和解的有效性和合 法性。 国黄京平、甄贞、刘风岭：和谐社会构建中的刑事和解探讨一“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综 述，载中国刑事法杂志2 0 0 6 年第5 期。 参见陈光中刑事和解的理论基础与# 订法适用，载人民检察2 0 0 6 年第5 期。 圆参见刘守芬、李瑞生刑事和解机制构建根据探讨，载黄京乎、甄贞主编和谐社会语境下的刑事和解，清 华大学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 2 页。 2 山东大学硕上学位论文 我国司法实践中对刑事和解制度的概念也不同的理解，主要体现在各地司法机关 自行制定的地方规范性文件，有两种情形：第一种观点是把刑事和解制度定义为一种 刑事实体处遇宽缓化制度。有些地方司法机关规定刑事和解的结果是司法机关放弃对 犯罪人刑事责任的追究。例如，浙江省人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微 刑事案件的规定( 试行) 第二条规定：对于符合一定条件的轻微刑事案件，双方当事 人可以在自愿的基础上进行刑事和解。刑事和解是指刑事案件双方当事人在自愿的基 础上自行就民事赔偿达成一致，被害人谅解犯罪嫌疑人( 被告人) ，并要求司法机关不 追究犯罪嫌疑人( 被告人) 的刑事责任。第二种观点是把刑事和解制度定义为一种刑事 实体处遇和刑事程序处遇的宽缓化制度。例如，湖南省人民检察院关于检察机关适 用刑事和解办理刑事案件的规定( 试行) 第二条规定：刑事和解，是指犯罪嫌疑人、 被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者 同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。实现刑事和解的， 检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者起诉后建议 人民法院从轻、减轻判处。 笔者认为，刑事和解制度的关注点在于“关注被害人权力保护，关注纠纷发生后 人际关系和社会秩序的恢复。 因此，和解协议的达成不需要将当事人自行和解的情 形排除在外。刑事和解制度既是刑事诉讼制度，又是刑事处遇制度。即在刑事诉讼中， 发生和解情形的，在一定条件下司法机关给予加害人实体或程序从宽刑事处遇的制 度。鉴于本文立足于讨论刑事和解制度在检察环节的适用，因此对于刑事和解的范围 有所限定。本文的刑事和解是指：犯罪发生后，犯罪嫌疑人( 被告人) 以认罪悔过、 赔礼道歉、赔偿损失等方式取得被害人谅解，被害人要求或者同意检察机关对犯罪嫌 疑人、被告人依法从宽处理，检察机关审查后可以依法对犯罪嫌疑人不批准逮捕，或 者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处的制度。 二、刑事和解的性质 ( 一) 刑事和解是一种刑事纠纷解决途径 纠纷在社会学中又称为冲突，“冲突”概念的提出在实践层面上的含义主要是为 了抑制冲突的负面效应，减少冲突的发生甚至防止冲突的恶化，并进而实际地解决冲 突。“日本法学家棚濑孝雄将纠纷解决过程概括为两条基轴：一是合意性决定性， 吴丹红：实现正义的另一种进路恢复性司法初探，载王平主编：恢复性司法论坛，群众i i 版社2 0 0 5 年版， 第2 9 页。 3 山东大学硕士学位论文 即将纠纷解决方式分为根据合意的纠纷解决( 如和解、调解) 和根据决定的纠纷解决 ( 如审判、行政裁决) ；二是状况性规范性，即将纠纷解决方式分为状况性纠纷 解决( 如完全依靠实力对比的国家间的纠纷解决) 和规范性纠纷解决( 如审判) 。 刑事纠纷作为众多社会冲突中比较激烈的一种，既具有社会冲突的一般特征，又 有其自身特殊性，因而其解决途径也与一般社会冲突不同。目前刑事纠纷解决途径有 刑事审判与和解两种。 刑事审判是重要的刑事纠纷解决方式，作为公力救济，刑事审判以确定被告人是 否承担刑事责任为根本任务，多数刑事审判的最终结果是实现了对法律认定有罪的人 的刑罚。然而刑事裁判的下达和刑罚的实现是否真正解决了刑事纠纷? “当事人平等 是遥不可及的假设，一般的被告与有国家实力作后盾的检警机关，实质上如 何平等? 使刑事诉讼成为丛林法则及弱肉强食的竞技场。而那些有能力聘请梦 之队律师的被告人，则“把审判变成了彻底丢失查明真实这一最终目标的板球游 戏。司法剧场的一大弊端就是“单纯依靠检察官或辩护律师的智慧、能力、辩才、 精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运。 法庭上的司法者和当事人处于两种 不同的知识体系中，前者是现代理性的规范知识，后者是地方性的生活知识，二者很 难进行有效的沟通。即使对于具有法律知识的当事人而言，也常常处于规范性知识的 相对弱势地位。这种隔阂在城市与乡村、东部与西部、发达地区与欠发达地区表现得 尤为突出。审判和裁决极易变的封闭而疏离民意，忽视不同民众对刑事司法的多样化 需求。法官由于日复一日从事同样的工作，容易出现职业麻木、职业孤傲等官僚作 风，使本应个性化的审判变成标准化程式，最终与乡土社会的部分民众的现实需要形 成严重隔阂。 因此，在一定意义上说，刑事审判对于刑事纠纷的解决而言，只能满 足国家一方的预期，而并未解决被害人和被告人之间的纠纷。裁判的作用至多只是为 冲突主体提供了对冲突事实及法律后果认识和评价的基础，或者说国家运用暴力手段 强制消除冲突提供了一种直接的依据。但实践表明，社会冲突在特定主体之间的化解 和消除并不以裁判的作出为充足条件，裁判不能直接消除冲突主体的心理上的对抗和 敌视，也不是冲突已经消除的体现，裁判与冲突消除之间没有任何必然的逻辑关系。 和解作为刑事纠纷的另一种解决方式，弥补了主流刑事纠纷解决方式刑事审 判忽视被害人意愿的不足，是以加害人和被害人的合意为特征来解决的。对于刑事程 p i l l l i l i l i l 雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第7 - - 9 页。 圆吕锐：刑事法治：从独断走向合意的反思与启示一兼论完善防止独促成合意的机制，载鄞州法院网： h t t p ：n b y z f y c h i n a c o u r t o r e p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 3 0 6 。 4 山东人学硕士学位论文 序法而言，合意使诉讼更符合为主体提供“交涉 空间和过程的本质。合意大多是在 相互妥协的基础上形成的，这一结果对于当事人来说，具有公正性和可接受性。用康 德的话说就是：“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正；当他就自己 的事务作决定时，则绝不可能存在任何不公正。刑事和解本质上是个人权利对国家 权力的一种分割，是一种在刑罚权主体支配下通过私力合作解决纠纷的方式，是处理 刑事案件公力救济和私力救济的结合。总之，对于刑事司法而言，合意意味着诉讼主 体在权衡利益的基础上，通过对话与协商，影响刑事案件的最终处理结果，增进当事 人对裁判结果的信任，达到各方都满意的效果。 ( 二) 刑事和解是一种诉讼行为 关于诉讼和解的性质在民事诉讼领域中研究的较为深入，但也未达成共识，主要 有三种观点：1 、私法行为说。该说认为“当事人在法院面前缔结的民法上的和解， 为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随 着当事人的撤诉来说明的。 2 、诉讼行为说。该说认为“诉讼上之和解，为纯粹之 诉讼行为，其行为与判决相同，一方终结系属之诉讼关系，同时亦可解决关于实体上 权利之争点。 罾3 、私法行为和诉讼行为竞合说。该说认为“诉讼和解在形式上是诉 讼行为，而在内容上是民法上的和解，二者存在依存关系：如果和解协议无效或可撤 销，则诉讼和解也无效或失去效力。” 借鉴民事诉讼法对于诉讼和解性质的分析观点，笔者认为，首先：刑事和解不是 私法行为。虽然刑事和解协议是刑事和解过程双方当事人达成的处分自身权益的契 约，其中包含物质和精神赔偿以及对于被害方的侵害是否谅解等内容，但协议的达成 并非刑事纠纷的终结，该协议的合法及有效性还必须经过公权力机关的审查和认可， 才能做出是否减轻处罚或者免除处罚的决定。因此，当事人双方达成的刑事和解协议 并非如民事合同般自行产生私法效力。其次：刑事和解是一种诉讼行为。诉讼行为是 法律行为的一种，一般认为，诉讼行为是指“在诉讼程序中能按意愿达到所期望之法 律效果，并促使诉讼程序继续进行之意思表示。刑事诉讼行为就是刑事诉讼法律关 系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生刑事诉讼法上效力的行为。刑事和解 参见【同】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律 f j 版社1 9 9 5 年版，第1 4 l 页。 章武生、吴泽勇：论诉讼和解，载法学研究1 9 9 8 年第2 期。 营参见【口】兼子一、竹下守犬：民事诉讼法，自绿铉译，法律 l 版社1 9 9 5 年版，第1 4 1 页。 山东大学硕上学位论文 正是刑事诉讼中的加害人和被害人达成合意，并经公权力机关许可，而产生刑事诉讼 法上效力的行为。 ( 三) 刑事和解是一种公法契约 “契约”是民商事领域的一个概念。梅因在其著作中指出，人类社会发生了“从 身份到契约的转变。契约是在经济社会发展过程中，出于维护个人经济自由而发展 起来的一种制度。契约的精神和灵魂就是“合意 ，遵循的理念是“意思自治 和“交 易自由 。随着市民社会民事契约的发展，契约精神逐渐发展到社会公共生活的各个 领域，并逐步被大众所接受，例如公法契约、社会契约等。本文所探讨的刑事和解协 议就是一种契约，具有和民事契约共同的特性，主要体现在以下几个方面：1 、追求 利益最大化：民事经济领域里合同是双方为追求利益最大化，通过计算成本，衡量风 险得失后签订：而刑事和解的三大理论基础一平衡理论、叙说理论和恢复正义理论里 的平衡理论，又被称为成本理论，意思是，当良好的秩序和规则被加害人破坏时，被 害人出于自身利益考虑倾向于选择成本最小、获益最高的策略手段来恢复过去的平 衡。2 、交易双方的意思自治：民事合同的最基本要求是当事人双方的意志自由，合 同权利内容体现双方的真实意思和要求；刑事和解同样也是一种私权利处分的契约， 被害人、加害人任何一方不同意启动刑事和解程序，都将直接导致该程序不适用，转 而进入传统程序。3 、结果利益具有可预测性：民事合同是当事人处分自己私权利的 结果，双方均对合同利益具有可预见性和期待性，双方通过合同内容体现行为意志， 也对合同结果有明确期待。刑事程序是国家行使刑罚权的范畴，本不允许私人意思自 治干涉。“刑事和解却打破了传统的刑事理念，使得被害人、加害人双方通过对程序 的参与，获得了对纠纷解决结果的可预测性和控制力。”刑事和解过程将被害人和加 害人的个人意志纳入到民事赔偿领域，成为公权力处理的一部分参照，属刑事犯罪民 事侵权化的意识流，但从本质上说刑事和解仍属于公法之列。刑事和解协议是处在公 法视野下的契约。 o 张凌李婵媛：公法契约观视野下的刑事和解协议，载法律信息网： h t t p ：w w w c h i n a l a w c d u c o m n e w 2 1 6 0 1 - 2 1 7 1 4 _ 2 0 1 0 _ 5 j i 0 5 5 5 8 8 5 3 1 5 1 0 1 0 2 3 8 0 8 s h t m l 。 6 山东大学硕士学位论文 三、刑事和解的价值 “价值反映着主客体之间的关系，是客体能够满足主体生存和发展需要的一种性 能。这种性能是潜在的，只有在与主体的关系当中才显现出来。一种对象、客体，能 够满足主体的需要和利益，对主体就是有用的、有价值的。所以，可以把价值理解为 客体对满足主体需要的积极意义。 价值取向是人们对于事物进行评判的最重要的标 准，并直接决定着大众的选择。因此探究事物的价值对我们认识和运用该事物意义重 大。刑事和解作为一种经济与效率双赢的纠纷解决机制，它的出现和发展不是偶然的。 这- n 度蕴涵着全新的价值理念，即通过和解一回归、恢复一和谐的模式来寻求多元 价值的平衡，体现了公正、效率的法理价值，刑罚谦抑性的理念价值。 ( 一) 刑事和解的公正价值 公正是法律价值判断的重要尺度，是社会文明进步的重要标志。刑事和解的公正 价值体现在其充分尊重被害人、加害人的个人意志，摆脱了以往忽视被害人话语权的 情形，更加突出对于被害人利益的保护、对加害人合理利益的保护以及对于公共利益 的保护。力求实现在刑事司法的宏观体系中，全面协调公共利益、被害人和加害人的 利益，从整体上实现司法的公正。 l 、刑事和解体现了对被害人利益的保护 “在传统刑事司法程序中，被害人常常被忽略、遗忘甚至被侮辱了。”实际上， 关注被害人的伤害，满足被害人的需求正是刑事和解理论与实践形成的一个重要原 因。刑事和解构架了国家、被害人、加害人组成的三元诉讼模式，将被害人的诉讼地 位予以凸显，提高了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权。和解以犯罪人的真 心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够平和地叙述自己因加害人而受到的伤 害，接受犯罪人的道歉。同时，通过面对被害人，加害人更能体会自己犯罪行为的社 会危害性，从而降低再犯可能性并且积极的给予被害人以物质上的赔偿。可见和解兼 顾了被害人精神和物质上的双重利益，这有别于以往只关注被害人的报应情感。 2 、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护 。参见张文显法律基本范畴研究，中国政法大学 ；版社1 9 9 3 年版，第5 3 页。 国【美】霍华德泽尔：恢复性司法，章祺等译，载狄小华、李志刚主编刑事司法前沿问题恢复性司 法研究，群众出版社2 0 0 5 年版，第3 2 页。 7 山东大学硕士学位论文 快速、及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦查、起诉、审判 的高效、快速运行能够大大地减少加害人对诉讼结果的担忧，使其能够对其行为有明 确的认识和树立改正的方向，检察阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加 害人社会影响恢复方面的效果也十分显著。加害人、被害人通过积极的沟通和协商， 能够使加害人深刻地认识到自身行为对他人造成的伤害，从而促使其真诚地认错、觉 悟，从而更快地获得被害人的谅解。和解协议的达成与履行而不再启动对加害人的追 诉，可以避免刑事判决对其造成“标签”式的影响，消除其对身发展造成的不良影响， 加害人可以更加容易实现再社会化。 3 、刑事和解体现了对公共利益的保护 刑事和解的案件适用范围一般限定在法定刑三年以下的轻微刑事案件，此类案件 多为人身或财产损害案件，涉及的公共利益较小，如果不适用刑事和解，则大量的司 法资源被适用在此类案件处理上，直接危害到的侵害国家利益或者社会公共利益较大 的犯罪资源被侵占。因此，基于从整体司法资源有效利用的角度分析，刑事和解的案 件分流功能释放出更多的资源，更集中在处理对国家利益损害大的犯罪，而不是现行 犯罪所侵犯的较小的利益。而且，刑事和解优良的改造功能减少了公共利益被再度被 侵犯的可能，从而间接地实现了社会防卫。 ( 二) 刑事和解的效率价值 效率意味着消耗较小的司法资源，获得更为理想目标的实现。刑事和解的效率价 值主要表现在三个方面：个案诉讼效率、司法整体效率及诉讼经济原则。 1 、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。查明案件基本事实是适用刑事和解的 前提和基础。实践中，轻微刑事案件占的比例较大，此类案件的刑事处理环节并不因 案件较轻微而有所减少或简化。特别是交通肇事、未成年人犯罪等，所占比例大且有 增多之势。对此类案件适用刑事和解，减轻了当事人和检察官的举证责任，有的案件 甚至可以绕开起诉、审判程序，大大提高了案件的处理效率，有利于家庭和社会的和 谐稳定。 2 、刑事和解能问接实现刑事司法整体效率。“刑事司法整体效率有两层含义：一 是通过审判准确地定罪量刑，即打击犯罪的效率；二是通过诉讼程序的分流作用降低 犯罪发生率，即提高犯罪预防效率。毫无疑问，个案的诉讼效率会直接影响刑事司 赵玉刚：我国引入恢复性司法的程序设计，载王平主编恢复性司法论坛，群众出版社2 0 0 6 年版，第1 3 3 页。 8 山东大学硕士学位论文 法的整体效率。刑事和解程序相对简单、快捷、迅速，能够在较短时间内妥善处理大 量轻微刑事案件，从而使司法机关有更多的精力、时间和资源，重点处置对国家利益 和社会公共利益造成严重破坏、社会影响较大的案件，起到一定的案件分流作用，有 利于全面提高诉讼效率，实现刑法的社会治理功能。 3 、刑事和解符合诉讼经济原则。刑事和解处理的案件多为轻微刑事案件，其在 侦查、检察或者审判环节的适用结果，起到的是终结诉讼的作用，在某一环节达成刑 事和解，例如在检察环节达成和解后，通过检察机关对于和解结果的审查确认，避免 了案件在审判、执行环节的进一步的司法资源支出，极大地节约了司法资源。实践中， 刑事和解的适用特点是耗时较短、方式灵活、双方感情上易于接受，当事人双方均不 需要耗费大量的时间、金钱和精力，主持和解的调停人员也可以根据个案特点调整和 解的操作程序，使之能在较短的时间内产生既合乎双方利益又不损害公共利益的处理 结果。 ( 三) 刑事和解的谦抑性价值 “刑法的谦抑性价值日益成为现代刑法追求的核心价值目标之一，是现代刑法应 有的价值意蕴。”刑事和解在某种程度上与传统刑法理