（刑法学专业论文）受贿罪中“为他人谋取利益”之研究.pdf

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取利益”行为构成犯罪的能否数罪并罚的问题。认为当国家工作人员触犯受贿罪， 谋利行为又构成他罪时，除了法律有特殊规定外，应当一律数罪并罚。 第四部分为受贿罪中“为他人谋取利益”要素的存废。该部分对保留论和废 除论两种针锋相对的观点做出分析。认为无论从刑法理论还足我国现实幽情考 虑，对“为他人谋取利益”这个要件的保留都是科学的、必要的。 关键词：受贿罪构成要件谋取利益 i i l t i t i e ：d i s c u s s i o no ns e e kp r o f i t sf o ro t h e r si n t h ec r i m eo f a c c e p t i n gb r i b e s m a j o r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：h u a n gc h u n q i n g s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rz h u a n gj i n g a bs t r a c t s e e k p r o f i t s f o ，- o t h e r s , i so n e o ft h ee s s e n t i a le l e m e n t so ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e sb yt h ec r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t h ee s s e n t i a le l e m e n to fi n t e r e s t ，a st h ec o n d i t i o no ft h et r a n s a c t i o no fp o w e ra n d m o n e y , i sv e r yi m p o r t a n t ，b u tt h e r ea r ed i f f e r e n ta d v o c a t e sb e t w e e nt h ec r i m el a w c i r c l ea n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e s t h i st h e s i st r i e st om a k ed e e p e rd i s c u s s i o no ns e e k p r o f i t s f o ，o t h e r s ，f r o mt h ef o l l o w i n gp o i n t so fv i e w ：i t sl e v e li nt h ee s s e n t i a le l e m e n t s ， w h e t h e rt ob ea ne l e m e n to ft h ec r i m ea n dw h e t h e rt ob et r e a t e da sp l u r a lc r i m e s c o m m i t t e db yo n ep e r s o n t h e r ea r ef o u rp a r t sb e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n p a r to n e ，t h ei m p l i c a t i o no fs e e kp r o f i t sf o ，o t h e r s i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rl i m i t s i t ss c o p eb yt h ep r a c t i c a lf o r m so fe x p r e s s i o n ，a tt h es a m et i m e ，d i s c u s s e sw h e t h e r o t h e r s i so n l yl i m i t e dt ot h eb r i b e rh i m s e l f , a n dw h e t h e rs e e ki n c l u d e sp r o m i s et o u n d e r t a k e t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a to t h e r si n c l u d en o to n l yt h eg i v e ro ft h ep r o p e r t y , b u ta l s ot h et h i r dp e r s o nb e s i d e st h eb r i b e ra n dt h eb r i b er e c e i v e r , e v e ni n c l u d e st h e u n i t s e e ki n c l u d e st h ea c t i o n so fm a k i n gap r o m i s ea n dt a c i ta d m i s s i o n se t c p a r tt w o ，t h ee s s e n t i a lq u a l i t yo fs e e kp r o f i t sf o ，o t h e r s t h ea u t h o rc o n f i r m st h e n e wo b j e c t i v ee s s e n t i a lf a c t o rb ya n a l y z i n gt h et h e o r e t i c a ld i f f e r e n c eb e t w e e nt h e s u b j e c t i v ee s s e n t i a lf a c t o r , t h eo b j e c t i v ee s s e n t i a lf a c t o ra n dt h ei n t e g r a t i n go fb o t h s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ee s s e n t i a lf a c t o r h ed i v i d e ss e e kp r o f i t sf o ro t h e r si n t ot h r e e p e r i o d s o fp r o m i s e ，e n f o r c e m e n ta n df u l f i l l m e n t ，a n dc o n s i d e r sa st h ep r a c t i c a l e s s e n t i a le l e m e n t s p a r tt h r e e ，t h ep r o b l e mo fw h e t h e rt h ec r i m es h o u l db et r e a t e da sp l u r a lc r i m e s c o m m i t t e db yo n ep e r s o n i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sw h e t h e rt h ec r i m es h o u l d b et r e a t e da sp l u r a lc r i m e sc o m m i t t e db yo n ep e r s o na n do t h e rs p e c i a ls i t u a t i o n s h e c o n s i d e r st h a tw h e nac i v i ls e r v a n tc o m m i t sc r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e sa n dc o m m i t s o t h e rc r i m e ss h o u l db et r e a t e da sj o i n d e ro fp u n i s h m e n t sf o rp l u r a lc r i m e s ，e x c e p t t h e r ea r eo t h e rs p e c i a lp r e s c r i p t i o n s p a r tf o uw h e t h e rt h ee l e m e n to fs e e kp r o f i t s f o ，o t h e r ss h o u l db ea b o l i s h e d t h e a u t h o rp o i n t so u tt h a tr e s e r v i n go ft h ee l e m e n to fs e e kp r o f i t sf o ro t h e r si ss c i e n t i f i c a n dn e c e s s a r y ，n o to n l yc o n s i d e r i n go ft h ec r i m i n a ll a wt h e o r y ，b u ta l s ot h ep r a c t i c a l s i t u a t i o no fc h i n ab ya n a l y z i n gt h et w od i f f e r e n tt h e o r i e so fr e s e r v ea n da b o l i s h k e y w o r d s ：c r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e s ，c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ，s e e k p r o f i t s v 目录 第一章“为他人谋取利益，的含义( 2 ) 第一节谋取”的理解( 2 ) 第二节“利益的外延( 3 ) 第三节“他人，是否限于行贿人( 4 ) 第二章。为他人谋取利益，的地位( 6 ) 第一节理论争议( 6 ) 第二节新客观要素说的提倡( 8 ) 第三章为他人谋取利益引起的罪数问题( 1 2 ) 第一节是否成立数罪( 12 ) 第二节处罚原则( 17 ) 第四章。为他人谋取利益，要素的存废( 1 8 ) 结语( 22 ) 参考文献( 23 ) 后记( 2 5 ) 一 引言 英国学者保罗哈里森提出，行贿受贿是大多数第三世界国家内部的恶性肿 瘤，它蚕食着人民与统治者之间相互信任的基础，加重了发展中国家所具有的两 个关键性弱点：一个弱点是政治势力与经济势力不光彩的联姻，通过这种联姻， 金钱买到影响力，权势吸收金钱；另一个是国家的软弱性，无法实施自己的法律、 法规。可见贿赂之危害。受贿犯罪害己、害人、害社会，依法加大打击受贿犯 罪的力度，震慑受贿犯罪分子，是反腐败综合治理，从源头上遏制和预防职务犯 罪的一个重要举措。 然而，我国对受贿罪既遂未遂的认定，很大程度上受到了几个理论方面的认 识不一的牵制，其中最值得深入探讨的问题之一便是对“为他人谋取利益”的构 成性认识。我国刑法第3 8 5 条把谋取利益表述为“为他人谋取利益”。“为他人谋 取利益”在刑法修订之前就一直存在着是否是受贿罪的必备要件，以及是何种性 质要件的争论，使之成为受贿罪司法认定的重大疑难问题。 修订后的刑法，在立法上仍没有解决这一有争议的问题，仍留给司法实践去 具体把握。其一，“为他人谋取利益 要件中“谋取”应该如何理解，是否包括 承诺? “利益”的范围如何界定? “他人”是否仅限于行贿人? 其二，刑法学界 对“为他人谋取利益”在受贿罪构成要件的定位问题上，肯定说与否定说针锋相 对，肯定既又分为客观要件说与主观要件说之争。究竟应该如何看待这一要件的 属性? 其三，对于“为他人谋取利益”又构成其他犯罪的行为的罪数问题，学界 也存在争议。理论界观点纷呈，实践中举棋不定。有鉴于此，本文试从“为他人 谋取利益”的含义，在构成要件中的地位、罪数问题等方面进行讨论，进而在“为 他人谋取利益的存废问题上提出应当保留该要件的结论。 英 保罗哈里森著，钟菲译第二世界苫难、曲折、希望北京：新华出版社，1 9 8 4 4 2 3 l 第一章“为他人谋取利益 的含义 仅从文字解释的角度看，“谋”是设法寻求，“取”是从中拿出所要的，“利 益”即指好处。合并起来，“为他人谋取利益”是指设法为他人取得好处。而在 受贿罪中，“为他人谋取利益”作为犯罪构成要件，则应有其特定的含义。 第一节“谋取”的理解 “谋取”是个动词，为了便于理解，我们按不同标准将其分为不同类别，以 深化对其认识。在此分为三种情况予以探讨： 其一、按行为方式，可将其分为以作为的方式谋取和以不作为的方式的谋取。 以作为方式谋取是指行为人积极地完成为法律所禁止的行为为请托人谋取利益， 单纯就该种行为而言，它本身可能表现为渎职罪中的各种滥用职权的行为等。以 不作为的方式谋取是指行为人消极地实施法律所要求的行为为请托人谋取利益。 即当为而不为，它与前种行为相比，不易被发现，并且人们还常常忽视其危害性， 更值得关注。单就该行为而苦，它可能相应表现为渎职罪中的各种玩忽职守的行 为等。 其二、按阶段划分，可将其分为尚未谋取、正在谋取、已经谋取三种情形。 因为对收受贿赂而言，尚未谋取可以理解为行为人许诺或默认等行为。正在谋取 指行为人为请托人谋取利益已经不再是口头表示，而是已经转为实际行为，只是 尚未成功。已经谋取则足指行为人通过自己各种手段，已经满足了请托人的要求 或者是对其的许诺。 其三、按谋取与收受贿赂的主体是否一致，分为本人直接谋取和利用他人谋 取两种情形。在这种分类下，将会涉及法律的适用问题。于前者而言，一般属于 典型的收受贿赂的情形，因而可直接适用第3 8 5 条；于后者而言，一般属于斡旋 受贿因此应适用第3 8 8 条。值得注意的是：要证明后者成立受贿罪不但要注意到 其中的索贿型受贿罪的成立必须具备“为他人谋取利益”，而且更应该注意到均 只能足不正当利益，否则构不成斡旋型的受贿罪。 2 第二节“利益力的外延 并不是所有的“利益”都在受贿罪中“为他人谋取利益 的范围之内。利益 的表现形式多种多样，结合司法实践，可对其分类如下： 其一，以是否能用货币计算其价值为准，“利益 可分为财产性利益和非财 产性利益。财产性利益是指行为人为行贿人谋取的利益是财物或者是其它可用货 币计算其价值的利益。如：行为人对走私行为不予查处，使其获利甚巨等。非财 产性利益是指该利益无法直接用货币计算其价值的情形，比如卖官买官行为中所 卖的职位。作出该种分类的主要意义是在量刑而不是定罪。于前者而言，可以直 接地认识到行为人对国家和人民造成损失的大小，比较方便地考量其社会危害 性。于后者而言，则需结合案发时的各种情况综合确定其社会危害性，从而更好 地做到罪刑相适应。与此相近的分类还有物质性利益和非物质性利益。 其二，按刑法条款相关表述，“利益”可分为f 当利益和不正当利益。在现 行刑法典第八章中，法条特别注明须以“不正当利益为其构成要件的有：第 3 8 8 条的斡旋受贿行为，第3 8 9 条的行贿行为，第3 9 1 条的单位受贿行为，第3 9 3 条的对单位行贿行为等。而第3 8 5 条则只需为“利益”即可。从逻辑上讲，利益 可分为f 当利益和不正当利益，只要界定了不正当利益的范畴便可推导出正当利 益所指。何谓正当利益，何谓不正当利益，其实并不是一个简单的问题。学界 亦是众说纷纭，在此不赘。为了统一认识，最高法和最高检联合下发了关于在 办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知，通知中将“谋 取不正当利益”界定为，谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规 定的利益，以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和 国务院各部门规章、规定的帮助或方便条件。据此，可以按实体和程序的标准将 不正当利益分为两类：第一，利益的本身即违反法律法规、部门规章、国家政策， 即按相应规定在当时情况下，该利益不应由行贿人享有。例如，生产假冒伪劣产 品当然为我国法律所禁止，因此，即使是行贿人通过贿赂得以不被查处而继续生 产，这种利益不但足不正当利益，而且是非法的。第二种不正当利益是指利益本 身虽非不正当但由于受贿人为其提供帮助或者便利条件时，违反了国家相应规 王俊平，李山河受贿罪研究北京：人民法院出版礼，2 0 0 2 1 3 4 1 3 5 3 定，凶而足不正当的。值得注意的是，这里只是强调受贿人为其谋利的方式，而 并不关注行贿人“行贿”这个要件，虽然行贿本身当然是违反国家政策法规的。 这也是让不少人产生误解的地方，认为只要足通过不正当手段获取的均为不正当 利益。“假若这样认为，在第8 章中就没有必要对f 当利益和不i f 当利益进行区 分了。因为照此沦，该章的利益均为不正当利益。比如，工程完工，甲为了尽快 结算款项以周转，于是向单位某负责人乙行贿2 万，使甲如期拿到工程款。在此 案例中，甲虽然是以行贿的方式束获取对方的支付，但这是他应得的，款项本身 合法，乙的给付拍i 是按约所为。因此，该利益并非小正当利益。这反映了立法和 司法解释限制斡旋受贿成立范围的意图，在实践中应予特别注意。 其三，以行为人收受贿赂的时间为参照，可分为事前利益和事后利益。前者 是指行为人先为请托人谋取利益而后收受贿赂，这种情况较为复杂，可分为有约 定的和无约定的两种。后者是指行为人先收受贿赂而后为行为人谋取利益的情 况。 其四，以受贿人利用职务的性质为标准，可分为职务性利益和便利条件性利 益。前者是指，受贿人利用本人职权直接为请托人谋利，这是受贿罪的典犁形态。 后者实际上指的足第3 8 8 条规定的情形即行为人利用本人的职权或者地位的形 成的便利条件，通过第三人职务上的行为，为请托人谋利的行为。 在上述分类中，有两点值得注意：第一、由于标准不一致分类后各利益类别 问有交叉之处。第二、在上述不同利益类型中，只有为他人谋取“不正当利益”、 “便利条件性利益”才能构成斡旋型受贿罪，至于是财产性利益还是非财产性利 益，是事前利益还是事后利益则在所不问。而成立第3 8 5 条规定的一般的受贿罪， 除了“便利条件性利益”之外，其他类型均可。圆 第三节“他人”是否限于行贿人 般来况，“他人”便是请托人自身，但是是否有呵能是请托人外的第三人 呢? 完全有可能! 由于各种主客观情况的影响，具体的财物奉送人和受益人并不 邹：占宏论行贿罪中的不止当利益的界定人民检察，2 0 0 2 ，3 艾冉明论受贿罪中的“为他人谋取利益”硕十论文中国政法人学，2 0 0 7 4 是同一人，但是这对受贿罪的构成并无影响，正如前文所述，利益要件只是收受 型而非索取型受贿成立犯罪的必备要件。法律禁止国家工作人员以公权谋取私 利，因此只要行为人收受了钱财同时具备“为他人谋取利益”的要件即构成受贿 罪，对于索取型受贿行为，则只要行为人具有索贿行为即可，不以为他人谋利为 必要。至于钱财本来属于谁，由谁所送，利益为谁所受，则不是受贿罪所关注的， 因此同样构成该罪。由此推断：“他人 不仅可以是财物奉送人而且可以是行贿 人和受贿人以外的第三人，不仅可以指自然人，亦可包括单位，并且为单位谋利 收受贿赂的，一样应按第3 8 5 条论处。 张明楷论受贿罪中的“为他人谋取利益”政法论坛，2 0 0 4 9 5 第二章“为他人谋取利益 的地位 第一节理论争议 “为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件还是主观要件，抑或两者都是，理 论上有如下几种观点： 一、主观要素说 主观要素况认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间就货币与权力 相互交换达成的一种默契。就行贿人来讲，足对收受人的一种要求；就收受人来 讲，该行为意味着对行贿人所请托之事的一种许诺或答应。因为，为他人谋利益 只是收受人的一种心理念度，属二e 观要件范畴，而非属于受贿罪的客观构成要件。 还有学者分别从理论与实践的角度沧证了该要件的主观属性。认为：“为他人谋 利益”应当解释为行为人的主观意图，是一种心理念度，属于主观要件。从司法 实践上看，审理受贿这类案件，都是根据最高法和最高检联合下发的关于执行 ( 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) 若干问题的解答( 以一f - 简称“两高”解 答) ，不管是否实现为他人谋利益的结果，一律以受贿罪论处，这实际上将其作 为受贿罪的主观要件对待。也有学者在综合分析主客观要件各自利弊后，认为 主观要件说居优，同时从刑法解释论的角度来看，主观要件说属论理解释，而客 观要件说属文理解释。在两者相冲突的情形下，应当采取论理解释的结论。 二、客观要素说 与主观要素说相对应的是客观要素说，客观要素说在其发展中又分为了旧客 观要素说与新客观要素说。 ( 一) 旧客观要素说 旧客观要件说属较早的观点，并曾一度被学界认为通说。该说认为为他人谋 王作富，陈兴良受贿罪构成初探政法论坛，1 9 9 1 ，1 喻伟刑法学争题研究武汉：武汉人学出版社，1 9 9 2 5 0 8 赵秉忐刑法争议问题研究( - 卜) 河南：河南人民出版卒十，1 9 9 6 6 2 0 6 2 1 6 取利益属于受贿罪的客观构成要件。国家工作人员如要构成受贿罪，必须具有为 他人谋取利益的行为，否则不能构罪。回还有学者如此阐述：非法收受他人财物 为他人谋利，是指收受人违反法律的规定对行贿人主动奉送的财物来之不拒或消 极被动地接受，并利用职务之便为其谋利的行为，同时还指出不管所谋利益是否 正当，都不影响本罪的成立。这种观点受了“两高”解答的影响。该文件认 为非法收受他人财物，同时具有“为他人谋取利的 ，才能构成受贿罪，至于利 益是否正当、实现与否，则在所不问。文件虽然未明确其属于客观要件，但是从 其表述可以清楚地看出这一论断。因此，这种观点，在其后出版的许多教材中得 到了认同。 ( 二) 新客观要素说 随着反腐斗争的逐渐深入，旧客观要件说坚持的行为论显然感到力不从心。 于是，新客观要件说应运而生。论者在坚持其仍然属于客观要件的基础上，认为 “为他人谋取利益”不能理解为受贿人在客观上有为行贿人谋取利益的具体行 为，更不能理解为已将利益实现，而应当理解为只是受贿人对行贿人的一种承诺。 2 0 0 3 年最高人民法院的座谈会纪要也持相同的立场：为他人谋取利益包括 承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作 人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的， 就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视 为承诺为他人谋取利益。 三主客观要素统一说 由于主观要件说和客观要件说争执不已，于是有人便采取折中的态度，认为 “为他人谋取利益 既属于主观要件又属于客观要件( 为论述方便，可将其称为 “主客观要件统一说 ) 。代表性的观点有：利用职务之便为他人谋利益，在客 观上可以分为两个层次，一是一种心理态度，这是属于主观要件；二是一种客观 行为，则应属于客观要件。这两个方面互为表罩，前者是后者的驱动，后者是前 者的结果和外化。因此，它不仅是受贿罪的构成要件，而且既是其主观要件又是 张幸瑞经济犯罪新论陕晴：陕西人民教育出版社，1 9 9 1 ，1 3 0 5 肖扬中国新刑法学北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 6 6 4 朱建华受贿罪“为他人谋取利益，要件取消论现代法学，2 3 ：4 张明楷论受贿罪的客观要件中国法学，1 9 9 5 ，1 7 其客观要件。 第二节新客观要素说的提倡 我国刑法理论通说认为，索取型受贿罪的成立小要求具备“为他人谋取利 益”，收受型受贿罪的成立则必须具备“为他人谋取利益”的要件，而斡旋受贿 成立犯罪，不论是索取型还足收受型均要求具备为请托人谋取不正当利益的要 件。但足“为他人谋取利益”这一要件究竟是属于主观要件还是客观要件，学界 则一直争论不休，至今仍无定论。从系统论上讲，系统内部要素的增减、结构的 变换必然会引起整体性能的变化。反映到刑事理论上来，无论“为他人谋取利益” 属于客观要件还是主观要件，均将影响到受贿罪的成立、既遂、未遂认定标准的 不同，以及由此涉及到的在刑事诉讼中证明标准的改变等重大问题，对行为人来 说则影响到其行为的罪与非罪、此罪与彼罪定性问题。因此，该要件属性的厘清 不仅是个刑事理论问题，而且是重要的实践问题。 一、主观要素说的否定 主观说认识到旧客观晚的缺陷，将“谋利”主观化，解决了上述问题。但结 合我国的立法例来看，主观动机说、主观目的说的解释都不合理。 犯罪动机，是指刺激行为人实施某种行为以达到犯罪目的的内心冲动或者起 因。它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。犯罪动机不是我国犯罪构成 的必需要件，它的意义在于量刑。很明显，收受贿赂町能是“为他人谋取利益” 的心理原因引发的，但更可能是其他动机，如对财富的极度追求。把受贿罪的动 机限定于“为他人谋取利益”纯属作茧自缚，缩小了受贿罪的评价范围。那“为 他人谋取利益”是否属于犯罪目的呢? 犯罪目的，是行为人希望通过实施犯罪行 为达到某种结果的心理状态。犯罪目的实际上分为两类：一是指直接故意中的意 志因素，即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望( 第一种意义的目的) 。 二是指在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的 某种非法利益或结果( 第二种意义的目的) 。在第一种意义上，国家工作人员受贿 李伟迪国家1 ：作人员及亲属共同受贿犯罪的理论与实务北京：中国方正【i ；版社， 2 0 0 3 1 0 l 1 0 2 8 造成的危害结果是职务行为廉洁性的破坏，而不是为他人谋取利益。换言之， 罪的意志因素是国家工作人员对受贿行为造成职务行为廉洁性破坏的希望， 他人谋取利益”不是受贿罪的第一种意义上的目的。同时它也不是第二种意 义上的目的，否则会得出奇怪的结论：国家工作人员通过受贿进一步实现“为他 人谋取利益”的追求。事实上，为他人谋利的目的不是通过受财行为而是通过诸 如渎职等其他行为实现的。此外从立法技术上讲，也不能把该要件理解为目的要 件。刑法中常用“为”、此外从立法技术上讲，也不能把该要件理解为目的 要件。刑法中常用“为”、“为了”等状语置于行为之前来表示该罪的目 的要件，如第3 8 9 条的行贿罪，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物 的，是行贿罪”。“为他人谋取利益”虽然使用了“为”，但不是作为状语置于“非 法收受他人财物 之前，不能将此解释为目的。另外，受贿罪和行贿罪作为“对 向犯，立法者规定行贿罪是目的犯，采用“为谋取不正当利益，给予国家工作 人员以财物的表述，而对于受贿罪却没有采用类似的做法，表明立法者有意识 的区分两种情况，没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的目的。 笔者认为，主观要素说主要存在如下缺陷：第一，从立法规定表述来看， “为他人谋取利益”不能理解为受贿罪的主观方面的目的。行为人收受请托人的 财物，完全有可能甚至是绝大多数的人都仅仅是出于“好财”的心理，其主观方 面并没有“为他人谋利”的动机和目的，俗称“拿钱不想办事”。第二，客观上 会放纵收受财物却不想为他人谋利的人。第三，在司法实践中主观说也存在证明 的困难。若难以证明，遵从“疑罪从无”的法律思想，势必会造成处断的不公。 二、旧客观要素说的否定 旧客观要件说在情理上和司法实践上都是不符合要求的。首先，它所坚持的 “行为论 无法解决仅有“承诺”的情形下，行为成立犯罪的问题，而这种情况 在实践中是大量存在的。其次，坚持“行为论”，将对犯罪既遂和未遂的认定带 来极大的困难，造成理论上的混乱。因为假若将其当作必须具有“为他人谋取利 益”的行为，那么该罪的客观要件的齐备就要求同时具有“收受贿赂”和“为他 人谋取利益”的行为了。因此，有人认为这就意味着受贿罪是一种复行为犯。这 “拿钱不想办事不等于“拿钱不办事”。笔者在此欲说明的是收取他人财物后，为他 人谋取利益”的行为是种客观表现，该客观表现可以是允诺和行为，但并：| e 受贿者主观方 面的目的。 9 样，假若欠缺利益要件时，肯定不能认定该行为已经既遂，因为没有满足犯罪构 成的全部要件。而实际七行为论的支持者在既遂标准上却义峰持认为为他人谋利 益是否实现，不影响受贿罪既遂的认定。这明显是自相矛盾的。但是由于各种原 因，收受贿赂未得逞时，在其他要件齐备时叮以毫无争议地认定是受贿罪的未遂， 同样属于客观要件( 行为论观点一笔者注) ，为何区别如此之大昵? 这也是行为 论无法自圆其说的。最后，咯持行为论，还将造成纵容犯罪的恶劣后果，因为它 否认承诺为他人谋利益也属于构成该罪的情形，将会造成大量只收钱、不办事， 处心积虑，钻法律空子的公务人员，严重败坏政府形象。 三、主客观要素统一说的否定 主客观要素统一说原本想中和主观要素说与客观要素说的矛盾，将二者合为 一体，其实，这样不仅不能解决两者间的矛盾，反而将自身推入难以自圆其说的 尴尬处境。 我们知道，构成受贿罪，必然要求受贿人在主观上有所认识，同时在客观上 有所行动，要求做到为他人谋取利益，在主客观上做到有机统一。按照该说，为 他人谋取利益要件的具备，首先要使行为人具有为他人谋利益的意图，同时为做 到有机统一，还必须要求行为人具有为他人谋取利益的行为。如此推导，该说将 会与客观要件说趋于一致，并且是旧客观要件说。主客观要件统一说认为该要件 既属于主观要件又属于客观要件，从逻辑上也可以说，它既非主观要件亦非客观 要件，最终只会出现否定其成为构成要件的后果。此外，它还与刑法基本理论相 抵触。 四、新客观要素 兑的肯定 从理论上说，新客观要件说足不能赞成旧客观要件说的主张的。因此，该说 在旧说的基础上向前迈进了一步，明确采取了“承诺说”，使自己的主张努力符 合司法实践和最高法的解释。从而使“客观要件论”的理论生命得以延续。 与其他要素说相比，新客观要素说具有以下优点： 首先，将“为他人谋取利益”理解为只是受贿人对行贿人的一种承诺，符合 立法表述的客观意义。任何人有意识地实施某种行为，一般来说总要经过三个阶 段：主观谋划阶段、客观实行阶段、客观结果实现阶段。认定后两者并不困难， 因为其已经分别外化为行为和结果，表现为客观实在的状态，人们可以从不同的 1 0 方面感触和认知。若受各种因素的影响仅停留在主观阶段，则不能直接通过其表 现的行为和结果来证明，但并不意味着就无法认定。“为他人谋取利益”也一样。 按照最高法2 0 0 3 年1 1 月1 3 日下发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会 记录，为他人谋利益可以分为承诺、实施和实现三个阶段：第一阶段即承诺为 他人谋取利益，尚未付诸实施。第二阶段即行为人正在为他人谋取利益，这种情 况下，为他人谋取利益已经不仅停留在主观心理状态，而是已经转化为实际行动 了，只是尚未达到行为人的目的，使利益完全实现。第三阶段即行为人通过行为 ( 包括作为和不作为) 完全达到了为他人谋取利益的目标。根据司法解释的精神， 可以推断出：这三种情形在质上均无区别，只是各自在量即在社会危害程度上有 差别。但是并不能绝对地认为第三种情形的社会危害性最大，因为在请托人所请 托之事项本身符合法律、政策的情形下，行为人将之完全实现，对社会造成的危 害性恐怕比仅承诺而不实施任何行为的状态下要小。 其次，仅有“承诺”的受贿行为在实践中是大量存在的。采用新客观要素说， 可以避免“行为论对犯罪既遂和未遂的认定带来的困难和理论上的混乱。将行 为人主观方面并没有“为他人谋取利益”的动机和目的即“拿钱不想办事的行 为也纳入规制范围，利于司法实践。 最后，将承诺“为他人谋取利益的行为作为受贿罪成立的要件不会放纵犯 罪。这在司法实践中已经得到了广泛的认同。 综上所述，笔者认为，“为他人谋取利益”在受贿罪中的要件属性应当采取 新客观要素说。 第三章“为他人谋取利益的罪数问题 实践中，国家工作人员利用职务便利，收受他人贿赂，在进一步为他人谋取 利益过程中，所实行的行为往往会触犯刑法所规定的其他犯罪。此类行为应 否认定构成数罪，存在较大的分歧。 第一节是否成立数罪 当行为人利用职务之便为他人谋取利益表现为具体的客观行为时，从行为本 身来说，可以按是含违法为标准将其分为两类：一是合法的为他人谋利行为，如 在法律允许的范围内以最快的速度为请托人办妥行政审批手续；二是违法的为他 人谋利的行为。其中该类行为又可细分为两小类：一足一般违法行为，另一类足 犯罪行为。如行为人受托少征某公司税款，数额巨大的行为，对该行为人收受贿 赂成立受贿罪与利用职务之便为他人谋利从而构成其他罪的情况如何论处? 是 以一罪论处还是数罪并罚? 在这些问题上，我国立法对此先后有不同的规定。 1 9 8 8 年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定( 以下简称补充 规定) 的第5 条指出：因受贿而进行违法活动，构成其他犯罪的，依照数罪并 罚的规定处罚。该条规定非常明确，对于此类行为一律并罚。1 9 9 7 年新刑法通 过后，在附件一中指出“全国人大常委会制定的某些条例( 包括1 9 8 8 年的补 充规定，笔者注) 补充规定等，已经纳入本法或已经不适用，予以废止。因此 学者一般认为，新刑法针对此类行为并未采取一律数罪并罚的规定。比如，新 刑法典在第3 9 9 条第4 款规定：司法工作人员收受贿赂，有贪赃枉法、徇私枉法、 民事行政枉法裁判行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚， 也即意味着：不再实现数罪并罚了。但是，最高法于1 9 9 8 年下发的关于审理 挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释中却规定：因挪用公款构成受贿罪 的，依照数罪并罚的规定处罚。就目前看来，针对在受贿行为中，因为他人谋利， m 胡东匕论受贿j b 中“为他人谋取利益”构成犯罪的辟数问题兼论 第3 9 9 条第 4 款的性质及其适用范同中国刑事法杂忠，2 0 0 6 ，l 1 2 均构成犯罪的情形，在具体的法条和司法解释中，明文规定处罚原则的各只有一 例，并且相互冲突，由于它们分别是针对不同的情形。因此，不能简单地认为， 司法解释与立法相抵触并认为司法解释无效。同时也不能认为由于两者相互抵 触，在处理因受贿而为他人谋利构成其它犯罪时，简单地采取一方原则而抛弃另 一方原则。立法和司法解释的不同规定在一定程度上造成了理论和实践上的困 惑。 一、想象竞合犯说 这种观点认为，在受贿过程中谋利行为和受财行为共同结合成受贿行为，如 果其中的谋利触犯了其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情形，构成想象竞 合犯。显然，这种观点坚持旧客观说的立场，将谋利要件理解为“实施谋利行为”。 想象竞合犯，也叫观念竞合犯，是指一行为触犯数罪名的犯罪形态，其基本 特征为：第一，行为人实行了“一个行为”；第二，该行为触犯了数个罪名。从 表面看，一个行为符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于行为人只实行了一 个行为，实质上只构成一罪，适用一个罪名。我国的刑法理沦多数主张想象竞合 犯为形式上的数罪、实质上的一罪。口丁见，如何认定“一个行为成为判断想象 竞合犯的前提。所谓一个行为，不是指构成要件上的一个实行行为，而是基于自 然的观察，在社会观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与触犯数个 罪名相关联，因此，除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范 评价。亦即，当某个行为还能被分解成两个行为时，要根据二者之间有无重合关 系来判断是否是一个行为。至于达到何种程度的重合关系时才被认定为一个行 为，在理论上存在争议。主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少 其主要部分重合时，才是一个行为；一部分重合说认为，只要各自然行为在某一 点上重合，就是一个行为；着手一体说认为，各自然行为在着手实行阶段一体化 时，则是一个行为；不能分割说认为，实施其中一种自然行为就必须必然实施另 一自然行为时，方为一个行为。多数学者采取主要部分重合说。若坚持主观说， 将“为他人谋取利益”视为主观要件，谋利行为不是受贿罪的实行行为，两个实 行行为分别构成两罪，是实质的数罪，主观说对于否定想象竞合说十分有利。 二、法条竞合犯说 张明楷刑法学北京：法律出版社，2 0 0 7 3 7 3 1 3 谋利行为触犯他罪时，受贿罪和他罪构成法条竞合犯，又分为全部肯定说和 部分肯定说。前者认为国家工作人员在受贿过程中，谋利行为又构成其他犯罪， 就总体而言，都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条，系法条竞合的一种。后者 主张为他人谋取利益的行为又触犯其他罪名，一般来说，其行为的性质仍然是受 贿这样的一个整体行为，只能构成受贿罪，至于谋利行为又构成其他犯罪，应作 为加重量刑情节来对待，不影响整体罪质。但有一种例外情况，即刑法的渎职罪 章中规定的许多徇私舞弊类型的犯罪，有呵能和受贿罪形成竞合关系，因为徇私 舞弊类型犯罪中的“徇私”，既包括徇私情，也包括徇私利。当行为人徇财物之 私，且财物达到一定数额时，则存在同时构成受贿罪的问题，此时徇私舞弊和受 贿罪所评价的行为具有事实的统一性，此时应构成法条竞合。 三、牵连犯说 在牵连犯说中，有的主张将收受型受贿罪的谋利要件理解为主观要件，认为 受贿罪与其涉及的犯罪之间存在牵连关系。有的主张将受贿罪涉及的其他犯罪分 为故意与过失加以考察，受贿罪与其涉及的故意的渎职罪存在牵连关系，而与其 涉及的过失渎职罪不存在牵连关系( 只存在并合关系) 。我困刑法理论认为牵连 犯牵连的犯罪应该是直接故意犯罪，若谋利行为构成过失犯罪则不存在构成牵连 犯的余地。因此，本部分的讨论在谋利行为是直接故意犯罪的前提下进行。我国 刑法并没有明文规定牵连犯，但多数学者理论上肯定其存在，但是争论较多，例 如牵连犯的定义就未形成一致的认识，多数号著、教科书采取的表述是：牵连犯 是以实施某一犯罪目的，其方法或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。其中目 的行为、原因行为触犯的罪名为本罪，手段行为、结果行为触犯的罪名为他罪名。 牵连犯可以分为两种类型：手段目的型牵连、原因结果型牵连。 四、本文意见 一般认为牵连犯是指以某种犯罪行为为目的实施的实行行为，与其手段行为 或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。换言之，就是行为人在实施犯罪时， 有数行为分别符合不同的犯罪构成要件，因而构成数罪的情况。由于行为问不能 相互包容，从而认为牵连犯在罪数形念理论中属于实质的数罪。但是两行为之所 以形成牵连关系，是冈为它们之间存在手段与目的、原因与结果的关系。重要的 潘爱民，许建琼受贿罪认定中的几个疑难问题人民检察，2 0 0 l ，1 1 ：2 1 干俊平，李山河受贿罪研究北鼻c ：人氏法院出版社，2 0 0 3 1 9 8 1 4 是，在认定这种牵连关系时必须采取主客观相统一的原则，即不仅两行为在事实 上存在着这种关系并且要求它为行为人所认识，两者缺一不可。同时这也意味着 成立牵连关系只能存在于故意犯罪之间。由于主观认识上的欠缺，过失犯罪之间， 故意犯罪与过失犯罪之间不能成立。 具体到行为人为他人谋利而言，在行为构成其它犯罪时，可能触犯刑法第三 章破坏社会主义市场经济秩序罪中的某些罪。比如：国有公司、企事业单位人员 失职罪，第八章的挪用公款罪，第九