（国际法学专业论文）抵押物转让制度之探讨.pdf

摘要 抵押权是对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产， 债权人的优先清偿其债权的权利。抵押权是担保物权，是抵押权人直接对物享有 的权利，担保债的履行，且抵押的成立不以对标的物的占有为要件，抵押人仍可 以对抵押物继续占有、使用、收益处分，发挥物的效用。抵押权制度的设计，充 分发挥了物的担保权能和用益权能，最大限度的实现了物尽其用的原则。而抵押 物转让涉及物尽其用及维护交易安全的双重价值取向，同时也会在抵押人的处分 权、抵押权人的抵押权和受让人的所有权形成冲突，在这个涉及三方利益的法律 关系中如何寻求平衡，既能促进交易的发生又能维护交易的安全，需要针对抵押 物转让的效力问题设计一个科学的制度，才能发挥法律的价值，保护当事人利益， 维护社会稳定并促进经济发展。 深入分析各国关于抵押物转让的制度规定，我们可以发现，大都承认抵押人 对抵押物所享有的处分权，抵押人可以自由转让抵押物。但是为了确保抵押债权 的安全，法律又赋予了抵押权以追及力。抵押权的追及力可以很好的保护抵押权 人的利益，但是对于买受人来说则没有起到保护作用，因为规定了追及力，买受 人获得的抵押物的所有权就非完整的所有权，该所有权因抵押权人的追及权而变 得不稳定，不利于交易的畅通与安全。为维护买受人的利益，各国普遍又在追及 力之外规定了代位清偿制度，代价清偿制度和涤除权制度来平衡抵押人，抵押权 人，买受人三方的利益。 我国关于抵押物转让的立法主要经历了四个阶段，每个阶段的规定皆有所不 同。本文试图在物权法及民法的基本原则的指导下，在充分考虑抵押权人，抵押 人及买受人利益的基础上，在完善抵押登记制度的前提下，通过比较分析法、实 证分析法对其他国家与我国现有的抵押权转让制度进行分析，力图重建一个由价 金代位物，替代清偿，涤除权相互契合，优缺互补的抵押物转让制度。 关键词：价金代位，涤除，代位清偿 a b s t r a c t m o r t g a g ei st h ec r e d i t o r sp r i o r i t yf i g h tt os e t t l et h e i rc l a i m sb yt h er e a le s t a t eo r o t h e rp r o p e r t yp r o v i d e db yt h ed e b t o ro rat h i r d p a r t yw i t h o u tt r a n s f e r r i n gt h e i r p o s s e s s i o n m o r t g a g ei sas e c u r i t yi n t e r e s t ，a n di tg u a r a n t e e st h ep e r f o r m a n c eo ft h e d e b t t h ep o s s e s s i o no ft h es u b j e c tm a t t e ri sn o tt h e k e ye l e m e n tt oe s t a b l i s ha m o r t g a g e ，a n dt h em o r t g a g o ri se n t i t l e dt ot h ef i g h t so nt h em a t t e rd i r e c t l y , t h a tm e a n s ， t h em o r t g a g ec o l l a t e r a lc a l ls t i l lc o n t i n u et oo c c u p ya n du s e t h em a t t e r s ，a n dd i s p o s a l t h ep r o c e e d s ，i no r d e rt op l a yt h eg r e a te f f e c t i v e n e s s t h ed e s i g no ft h em o r t g a g e s y s t e mg i v e sf u l lp l a yt ot h ep h y s i c a ls e c u r i t yf u n c t i o na n du s u f r u c t u a r yp o w e r , a n d m a x i m i z e st h er e a l i z a t i o no ft h ep r i n c i p l eo ft h eb e s tu s e t h et r a n s f e r r i n go ft h e m o r t g a g ei sn o to n l yr e f e r r i n gt od o u b l ev a l u eo r i e n t a t i o n ，t h eb e s tu s ep r i n c i p l ea n d k e e p i n gt h et r a n s a c t i o ns e c u r i t y , b u ta l s ob u i l d sc o n f l i c ta m o n gt h ed i s p o s i t i o no ft h e m o r t g a g o r , t h em o r t g a g eo ft h em o r t g a g e ea n dt h eo w n e r s h i po ft h ea s s i g n e e f i n d i n g aw a yt ob a l a n c et h et h r e ei n t e r e s t si nal a wr e l a t i o n s h i p ，w h i c hc a np r o m o t et h e o c c u r r e n c eo ft r a n s a c t i o na sw e l la sm a i n t a i nt h es e c u r i t yo ft h et r a n s a c t i o n s h o u l d d e s i g nas c i e n t i f i cs y s t e ma i m i n ga tt h ee f f e c t i v e n e s so ft h et r a n s f e ro ft h em o r t g a g e ， a n ds u c has y s t e mw o u l dp l a yt h e1 a wv a l u e ，p r o t e c tt h ec l i e n t si n t e r e s t m a i n t a i n s o c i a ls t a b i l i t ya n dp r o m o t ee c o n o m i c d e v e l o p m e n t a c c o r d i n gt oo t h e rc o u n t r i e s s y s t e m so ft h em o r t g a g e st r a n s f e r , t h em o r t g a g o r h a st h er i g h tt op r o p e r l yd i s p o s et h ep a w n b u ti no r d e rt om a k es u r et h es e c u r i t yo f m o r t g a g o r sr i g h t sa n de n d o wh i mw i t hh y p o t h e c ，t h et h i r dp a r t yw o u l dn o tg e th i s c o m p l e t eo w n e r s h i po ft h ep a w n t op r o t e c tt h et h i r dp a r t y si n t e r e s ta n db a l a n c et h e i n t e r e s to ft h e t h r e e ，s o m es y s t e m sa r es e tu p ，i n c l u d i n gs y s t e mo fs u b s t i t u t e d i s c h a r g e ，s y s t e mo fs u b r o g a t i o n ，a n ds y s t e mo fe l i m i n a t i o n a b o u tt h el e g i s l a t i o no ft h ep a w n st r a n s f e r r i n g , o u rc o u n t r yh a s g o n et h r o u g h s e v e r a ls t a g e s u n d e rt h ep r i n c i p l eo fm a k i n gf u l lu s e ，a n dt h eb a s i so ft h et h r e e ，s i n t e r e s t s ，t h ew r i t e rt r i e st oc o n s t r u c tam o r t g a g et r a n s f e r r i n gr e g u l a t i o nc o m b i n g s u b s t i t u t ed i s c h a r g e ，s u b r o g a t i o n ，a n de l i m i n a t i o n k e yw o r d s ：s u b s t i t u t ed i s c h a r g e ，e l i m i n a t i o n ，s u b r o g a t i o nl i q u i d a t i o n l l 第1 章引言 1 1 传统大陆法系国家和地区关于抵押物转让之立法 允许抵押人转让抵押物是传统大陆法系国家的普遍规定，这样规定的同时， 还规定该转让抵押物的行为并不影响抵押权人抵押权的有效行使，也就是说，抵 押权人在债权到期仍得不到清偿的情况下，仍然可以通过抵押权的追及力追及于 受让抵押物的第三人而保证抵押权的实现，这不仅很好的维护了抵押权人的利 益，同时还指出传统大陆法系国家关于抵押物转让的规定中也承认了抵押权的追 及力的。 由上述规定可知，传统大陆法系国家承认抵押权的追及力可以很好的保护抵 押权人的利益，但是这样的规定势必会对作为抵押物受让人的第三人造成影响。 如何保护该第三人的利益就成了一大难题。为了保护抵押物受让人的合法权益进 而维护市场的交易安全促进商品流通，经过长期的探讨研究以及实践，大陆法系 国家设计出了与原来规定相配套的可以保护受让人的一系列的制度体系。这些制 度可以大致归纳为四种：第一，瑕疵担保请求权。该项权利主要依据的是民法学 上的原理，抵押人在转让抵押物时必须保证抵押物上的权利是清洁的，不存在任 何瑕疵，让受让人取得完整的所有权。当抵押人违背了这项义务，抵押物的受让 人可以基于该项权利请求抵押人除去抵押物上所负的担保，即抵押权。在完整的 抵押登记制度下，若抵押权人追及于受让人实现抵押权，则受让人可以在满足其 权利要求后，依据权利瑕疵担保请求权，要求抵押人损害赔偿。第二，替代清偿 制度。该制度宗旨在于，抵押物的受让人为了尽快的得到完整的清洁的所有权， 可以通过替代主债务人向债权人清偿全部债务的方式来消灭主债权，这样的结果 使作为附属的抵押权也随之消灭。1 这样的制度主要适用于抵押物的价值高于所 担保的主债权的情况下。第三，代价清偿制度。该制度同样适用于抵押物价值高 于所担保的主债权的情况下，受让人通常以低于抵押物所担保的债权额的价金向 抵押权人清偿的方式来消灭抵押权以获得完整的抵押物所有权。第四，涤除权制 度。涤除也是通过受让人向抵押权人支付一定代价而消灭抵押权的方式，但是这 里的代价指的是涤除金而不是受让抵押物的代价。这点与代价清偿制度相似，但 是这毕竟是两个不同的制度，二者的区别表现在：涤除金未必是抵押物的对价， 二者归属于不同的概念范畴：不同于在代价清偿制度中居于主导地位的是抵押权 费安玲，比较扭保法，北京，中国政法人学出版社，2 0 0 4 年，第1 9 0 页。 l 人，涤除制度中居于主导地位的则是受让人，涤除权是受让人的一项权利，当抵 押权人不同意涤除请求时，就要承担一定的法律义务或者责任。 1 2 抵押人转让抵押物的几种立法体例 抵押权设定后，抵押人对抵押物仍然享受不受干涉的所有权，即抵押权的设 定并不影响抵押人对抵押物所有权的行使。则作为所有权内容之一的处分权应该 也不受影响。但是，处分权的行使定会涉及到抵押权的行使以及抵押物受让人利 益的实现，因此，平衡抵押人、抵押权人以及受让人之间的利益，就成了各国立 法争议的焦点。分析比较各国关于抵押物转让的立法规定，并根据抵押物转让价 款与抵押权追及力的关系，可以归纳出大致三种立法体例： 第一，双重承认主义，顾名思义，该体例不仅承认抵押权具有追及力，还承 认了抵押物转让价款的物上代位性。该种立法体例主要以日本民法典为代表。 如日本民法第3 7 7 条规定：“就抵押不动产买受所有权或者地上权的第三人，应 抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭 ，第3 0 4 条规 定了先取特权，对于债务人因其标的物的变卖，租赁，灭失或者损毁而应受的金 钱或其他物，都可以适用物上代位制度。 第二，与双重承认主义相比较，该种体例仅肯定了抵押权具有追及力，否定 了抵押物的转让价款可以适用物上代位的规定。此种立法体例主要以德国、瑞典、 法国为代表。法国民法典第2 1 1 4 条规定：“设定抵押权的不动产不论归何人所有， 抵押权跟随不动产而存在。 瑞士民法第8 3 2 条：“让与被抵押的土地时，除另 有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化。 该立法体例强调了抵押人的处分权特别是转让权不受限制，并且抵押物转让 后，抵押权的效力仍然及于转让后的抵押物，抵押权并不受影响。 采纳了这一观点，通过 赋予抵押权以追及力和受让人以涤除权的方式来解决转让抵押物过程中出现的 问题。 第三，与前一个立法体例相反，该体例承认了抵押物转让价款的物上代位性， 但是否定了抵押权具有追及效力。以中华人民共和国担保法第四十九条为代 表。该条以转让抵押物要以提前告知债权人和受让人为先决条件，并且转让后的 价款要提前清偿债务或者提存，当转让抵押物所得的价款低于抵押物本身的价值 时，抵押权人有权要求抵押人提供相应差额的担保。违背上述条件者，转让行为 归为无效。 以上三种立法例的相同之处在于都肯定了抵押权设定后抵押人对于抵押物 继续享有处分权，特别是转让抵押物的权利。虽然第一种立法模式同时赋予了抵 2 押权人以价金的物上代位权与追及力，但是这种立法显失公平，未能有效的平衡 抵押权人、抵押人和受让人的利益关系，显然过分保护抵押权人的利益，对于抵 押人和抵押物的受让人不利。第二种立法模式仅赋予抵押权以追及力，在成熟完 善的公示制度下，该体例可以得到很好的适用。此时，抵押物的受让人可以轻易 地了解抵押物上所存负担，因此抵押权人行使抵押权时，并不会对其构成不利， 如果构成不利，也是其自己选择的结果。对于没有登记和登记错误的，则发生追 及效力的阻断，由抵押权人承担预知的风险，对抵押权人也无不当。当处于一个 公示制度不完善或者未建立公示制度的情况下，仍仅规定追及权，则也仅是对抵 押权人的保护，受让人则处于十分不利的境况。第三种立法模式也存在其固有的 局限性，表现在，一是转让抵押物所得的价金容易与债务人自身的财产混同而使 抵押权人根本不可能在转让抵押物所得的价金上行使物上代位权，二是如果提前 清偿则损害了债务人的期限利益，提存会导致资金沉淀，不能充分发挥资金价值， 违背效率原则。 3 第2 章我国有关抵押物转让的立法演变及其得失优劣 2 1 最高人民法院关于贯彻执行 若干 问题的意见的规定 我国对抵押物转让的规定，最早开始于最高人民法院关于贯彻执行( 中华 人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 下称民法通则意见) 第1 1 5 条规定， “在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物 价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。” 我国最初对抵押物转让的规定采取了严格限制的立场，转让抵押物必须事先 征得抵押权人的同意，抵押权人的同意是转让行为有效的先决条件，否则转让无 效。显然，该规定倾向于保护抵押权人的利益，这样的规定有效地保护了抵押权 人的利益，但是深入分析，可以发现，这样的规定显失公平，对受让人不利，更 进一步说，不利于抵押物的流通，阻碍抵押物价值增值的实现，对交易安全产生 影响。 其实，规定抵押权人同意制度是在安全和效率上的两难选择。2 有学者认为， 限制抵押人处分抵押物的权利主要是通过保全抵押物的交换价值来保护抵押权 人的利益，但是无论是从民法理论还是物权法法理上来看，抵押权仅仅是一种限 定物权，抵押人仍对抵押物享受所有权，当然的对抵押物仍享有处分权。世界各 国立法都认为抵押人对抵押物的处分权不受抵押权设定的影响，因此，以征得抵 押权人的同意为先决条件才使得抵押人转让抵押物的行为产生效力的规定实际 上是对抵押人自由处分抵押物行为的干涉，违背了物权法原理。根据这样的规定， 当抵押权人不同意转让抵押物时，抵押物只能冻结在抵押人手中无法进行流通， 而在抵押人无力利用抵押物使其产生效益的情况下，抵押物只能闲置，造成了资 源的浪费，增大了成本损失。抵押物转让制度可以让抵押人通过转让抵押物获得 转让价款达到融资的目的，缓解了企业发展遇到的资金紧张的问题，从而促进企 业的发展，而受让人之所以受让抵押物是因为其认为在其手中抵押物能发挥更大 的价值，创造更多的利润，这样不仅可以加快资本在整个资本市场上的流通，还 能避免不必要的资源浪费，优化了资源配置，达到物尽其用的目的。赋予抵押权 2 h t t p ：c d m d c n k i c o m c n a r t i c l e c d m d 1 0 6 3 5 。2 0 0 8 0 9 3 5 4 1 h t m 4 人以同意权违背了抵押物转让制度的宗旨。另外，抵押期间内，抵押权将来是否 会行使不得而知，在此期间，由于市场环境多变，抵押人极有可能需要变现各种 财产。此时抵押人便会考虑转让已设定抵押之财产以实现变现，因为在获得该变 现款后，通过资本运作使资本增值的机会相当大。而此时若以抵押权人的同意作 为必要条件，则拖延资本融通的时间，在时间就是金钱的资本市场，这是致命的， 甚至，如果抵押权人滥用其同意权，就有可能会对抵押人造成重大的损害，甚至 对整个资本市场产生影响。反之，如果抵押人能够在不需要抵押权人的同意的条 件下自由转让抵押物，效果则会大大的改善：抵押人把转让抵押物所获得的价款 继续作为担保主债权的实现，使得主债权人放心，这种以转让价金替代抵押物担 保主债权的行为体现了物上代位性的原理。当转让抵押物的价格明显低于抵押物 本身的价值时，抵押权人有权要求抵押人提供相应的担保。这样做不仅保证了抵 押权的实现，还能使抵押物发挥更大的效用，优化资源的配置，抵押人和受让人 也能从中受益，可以说是一种多赢的局面。 因而，笔者认为，只要转让抵押物所得的价款并不低于抵押物本身的价值， 根据物上代位性原理，该转让价款仍可以用于担保原债权，换言之，当转让抵押 物的行为并不影响抵押权人的利益实现时，抵押人处分抵押物尤其是转让抵押物 的权利不应当受到限制。而且，当出现抵押物在抵押人手中闲置，而通过转让则 可以获得更高的交换价值的情况时，该转让则是百利而无一害的。既可以充分实 现物的价值，甚至增值，达到物尽其用的目的，也有利于维护抵押人和受让人的 利益。而抵押权的物上追及力则可以解决一旦抵押物的交换价值受到抵押人处分 抵押物行为的影响而有所下降的问题，此时，抵押权人可以追及于抵押物所在地 实现抵押权，还可以通过其他方法实现。 2 2 中华人民共和国担保法的规定 第二阶段是1 9 9 5 年中华人民共和国担保法( 以下称担保法) 的颁行， 其第4 9 条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押 权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受 让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要 求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。抵押人转让 抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约 定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 学者将担保法这一规定总结为三项制度：“不通知或告知则转让无效制 度”，“提供相应的担保制度”，“提前清偿或提存制度”。相对于民法通则意见， 5 针对已经办理了登记的抵押权，担保法对抵押物的转让的限制有所放松3 ，不 再将抵押权人同意作为抵押物转让的先决条件，而以通知抵押权人，告知受让人 转让物已设立抵押以及以合理的价格转让三项条件对抵押物的转让进行限制。经 过深入分析，我们仍然可以看出担保法如此规定仍然存在一些弊端： 首先，“不通知或告知则转让无效制度 可以区分为“不通知则无效制度” 和“不告知则无效制度 。其中，“不通知则转让无效制度 可以最大化的降低抵 押物毁损灭失的风险，保证抵押权的实施，但是不足之处亦很明显，如果仅仅因 为未尽到通知义务就使转让行为归于无效，不仅会使受让人受到本可避免的损 害，而且于交易安全的保护和流通不利，比较下来，弊大于利。为了改变这种不 利状况，需要建立一种合理的相配套的制度措施。而使抵押权具有追及力就是这 样的一种制度。虽然我国担保法未作关于追及力的规定，但是不可否认的， 赋予抵押权以追及效力可以在保证既有优点的同时克服“不通知则转让无效制 度 存在的缺点。 “不告知则转让无效制度”：通常抵押物转让行为是通过买卖合同进行的， 在这种情况下，抵押物转让行为的效力问题同样应该适用合同法的规定。根 据合同法第5 2 条，只有在损害了国家利益、社会利益的情况下，合同才归 为无效。而根据担保法的规定，即使其他情况都符合法律规定，仅因为未履 行告知义务就可以使抵押物转让行为无效，由此可以看出，担保法的规定与 合同法的规定相冲突，此种情况下适用合同法关于撤销权的规定似乎更 合适。因为受让人之所以受让抵押物是因为在其看来抵押物能产生更大的价值， 而且在出价合理抵押人又无法利用抵押物的情况下，该买卖行为合法合情合理。 如果买卖抵押物的合同仅因为没有履行告知义务而绝对的无效，于抵押人和受让 人都是不公平的，也阻碍了交易的顺利进行，弊大于利。但是通过赋予受让人以 撤销权，由受让人通过撤销权的行使来决定合同的效力则可以很好的解决这一问 题。有人认为通过特别法优于普通法的原则可以克服这种法律冲突，但是这种克 服是通过牺牲受让人的利益为代价的，这实在是得不偿失，也不符合保护交易的 原则。有鉴于上述表述，处理个案时，应当适用法释 2 0 0 0 4 4 号第6 7 条的规定： “抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如 果抵押物已经登记的，则抵押权人仍可以行使抵押权 的规定，不应认定转让抵 押物的行为无效。4 正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限 制，而要靠抵押权的追及性。“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的， 3 范雪飞、孙鹏、工勤劳，担保物权法原理，中国人民人学出版社，2 0 0 9 年版。 4 崔建远，抵押权探微，载法学，2 0 0 4 年第4 期( 总第2 6 9 期) ，第7 5 7 6 页。 5 王利明，中国物权法草案建议稿及说明，中国法制i l ；版社，2 0 0 1 年版，第4 3 7 页。 6 其转让行为并不因为欠缺抵押权人的同意而无效。”6 其次，“提供相应担保制度”，是通过担保权来保护抵押权人的债权的实现的 制度，有利于抵押权人的利益的实现，但是在现有的担保法下，由于并未有 关于追及效力的规定，在抵押人只能够提供人的担保的情况下，缘于人的担保的 固有的局限性，抵押债权不能全部实现的风险仍然存在。另外，担保法仅规 定“抵押人不提供担保的，不得转让抵押物”，该规定并未明确规定不提供担保 情况下的转让行为是否无效，学者们多认为“不得转让 系强制性规定，违反了 该规定的转让行为亦应无效，7 这样的话，便产生了不利于受让人，有碍交易安 全和阻碍财产流通的弊端。 第三“提前清偿或提存制度”，该制度本身是一项良好的设计，该制度的实 现并不需要像担保法的规定那样必须通知抵押权人告知受让人，只要把转让 价款提前清偿所担保的债权或者提存即可。该项制度有其存在的合理性：保护了 抵押权人的利益，甚至还可以使其获得期限利益；促进财产的流通，维护了交易 的安全；是物上代位性的体现。虽然如此，该项制度仍存在其不完善之处：将转 让价款提存，就意味着资金的闲置，不能将闲置的资金投入到急需资金能产生更 大效益的项目中去，一方面造成了资源的浪费，另一方面增加了机会成本，阻碍 了资金增值的机会，并且增加了抵押人融资成本，提存本身也会增加社会成本， 同时抵押人也失去了期限利益。 2 3 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解 释的规定 第三阶段是2 0 0 0 年最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干 问题的解释( 以下称担保法解释) 的出台，担保法解释第6 7 条规定，“抵 押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵 押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可 以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追 偿。如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的， 由抵押人承担赔偿责任。” 通过对担保法第4 9 条进行反对解释，学者们达成一致意见，对未登记 的抵押物的转让行为不加以限制，而且不承认对未登记抵押物的追及力，因为抵 押权的设立是一种物权行为，根据物权法原理，登记是抵押权存在的生效条件， 6 梁慧星，中国物权法草案建议稿，圣p 会科学文献i l 版社，2 0 0 0 年版，第6 4 5 页。 7 梁上上，抵押物转止中的利益衡量与制度设计，载法学研究，2 0 0 5 年第4 版。 7 不经过登记，不产生抵押权，也就无所谓抵押物转让行为会影响抵押权的实现， 更谈不上抵押权的追及力问题。但对已经登记的抵押物转让之效力，却存在截然 不同的理解，有学者认为该解释与担保法第4 9 条在精神上是一致的，抵押 人未尽到通知告知义务的，该转让无效，既然无效，抵押权人当然可以行使抵押 权也就不存在追及力的问题了。8 而更多的学者基于解释中“抵押权人仍可行使 抵押权 之表述以及受让人代为清偿以消灭抵押权之规定，认为担保法解释 放宽了对转让抵押物行为的限制，肯定了抵押权具有追及力，9 这样的规定宣 告了我国向大陆法系传统的复归，该解释同时赋予了抵押物受让人以替代清偿 权。1 0 另外，该规定也是与国际上关于抵押物转让的规定最接近的一次。 2 4 中华人民共和国物权法的规定 第四个阶段是2 0 0 7 年中华人民共和国物权法( 以下称物权法) 的出 台，物权法第1 9 1 条对此又有了最新的规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人 同意转让抵押物的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。转让 的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由抵押人清偿。抵押期间， 抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权 的除外。 物权法承继了民法通则的抵押权人的同意权的规定，使抵押权人同 意权得到了复归，也吸收了担保法第4 9 条第3 款的规定，赋予了抵押权人 对转让价款的提前清偿请求权和提存请求权，同时还吸收了担保法解释第 6 7 条有关受让人代为清偿的制度，并将受让入代为清偿直接与抵押物转让行为 的效力联系起来。另外，关于“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 的规 定，承认了涤除权。但是，笔者认为无论从民法物权法的基本理论上还是从法学 逻辑上或者是社会效益的角度来讲，该规定仍存在诸多不足之处。 第一，赋予抵押权人同意权阻碍了物尽其用原则的实现，不利于增进整个社 会的效率。 抵押权人滥用同意权利，不允许抵押人擅自转让抵押物的情况多发生在抵押 物在抵押人手中但是抵押人却不能发挥抵押物的应有价值，而买受人则可以让抵 押物产生更大的利用价值但是抵押物转让价款不足清偿抵押债权的场合：一是在 8 许明月，抵押物转让的市法模式选择与制度安排兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍，载 现代法学，2 0 0 6 年第2 版。 9 梁1 ：卜，抵押物转让中的利益衡量与制度设计，载法学研究，2 0 0 5 年第4 版。 1 0 有学者认为担保法解释确诳了涤除权制度。笔者认为该种意见混淆了具有涤除抵押权效果的替代清偿制 度和涤除权制度的区别。 8 一个债权存在多个抵押物进行担保时，其中的单个抵押物的交换价值是不足担保 抵押债权的，如果该抵押物在抵押人手中闲置，一方面为了减少成本，防止抵押 物价值的下降，一方面为了融资，抵押人就产生了转让抵押物的动机，而该转让 行为就需要抵押权人的同意才能产生效力，此时就会发生抵押权人滥用同意权的 情形。滥用同意权的后果就是造成了资源的浪费，社会成本的增加。二是当转 让价格合理但是该价格却不足以清偿抵押债权时，抵押权人也可能滥用同意权阻 止此种转让的发生。总之，如果抵押权人滥用同意权，不仅使抵押人难以在抵押 物设定抵押之后再通过流通来实现其财产的增值，买受人得不到抵押物来创造更 大价值；从社会效益角度而言，本来能够投入流通实现增值财产未能进入流通， 造成了资源的浪费，违背社会效率的原则。 第二，将转让抵押物所得价款向抵押权人提前清偿或者提存的规定是很难实 现的，第一，现实中主债权人是不同意转让抵押物的，因为同意转让意味着债权 的担保由物的担保转为人的信誉担保，而受到人的担保的固有局限的限制，人的 担保不如物的担保来的安全可靠，这种局限性使得将来抵押债权的实现处于一种 不确定不安全的状态；第二，转让价款容易受到当时物价的影响，债权人不能确 定抵押人是否会以偏低的价格转让抵押物而使其债权将来难以实现；第三，抵押 人持有转让价款，而没有任何人或事能够保证抵押人一定就会把该笔款项用于清 偿债务，使得抵押债权的实现又增加了一个风险因素。基于上述理由，抵押权人 不太可能同意转让抵押物致使抵押物的流转成为不可能。另外，根据意思自治原 则，抵押人、抵押权人和抵押物买受人还可以通过协商确定其他的实现抵押债权 的方式，但是规定转让价款必须提前清偿或者提存却排除了这种协商确定其他实 现方式的可能性，这样做的后果就是剥夺了抵押人，抵押权人和买受人合意协商 抵押物转让方式的自由，这种做法固化僵直，违背了意思自治原则，难以适应灵 活多变的市场需求。 第三，从理论上，该规定违背了物权法的基本理论，抵押权是担保物权，理 应具备物权的特性，具有追及力就是物权的特性之一，那么抵押权就应该具备追 及力，可是该规定却忽视了其物权属性，未规定抵押权具有物上追及力。 传统物权法理论认为，抵押权的设定并不影响抵押人对抵押物的所有权，而 作为所有权重要内容之一的处分权亦应不受干涉，即抵押人可以自由处分抵押 物。相应的，处分抵押物的行为也不能影响到抵押权的行使。我国有学者认为， 对于抵押人不影响抵押物交换价值的处分行为，法律没有干涉的必要，因为抵押 权关注的是抵押物的交换价值而不是抵押物本身，只要交换价值不变甚至提升了 抵押物的交换价值，不仅不会影响到抵押权的实现，抵押权人还可能会很乐意促 成使交换价值提升的抵押物处分行为。如此一来，在抵押物上重复设定抵押权或 9 者其他用益关系甚至转让抵押物就具有了现实的可能性。1 1 总之，只要抵押人处 分抵押物的行为不妨碍抵押权的实现，该处分行为就不应受到限制。即使抵押人 恶意的处分行为导致了抵押物交换价值的降低，还可以通过追及力得到清偿。 第四，该规定仅是规定“未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物”，但 是并未对“不得转让 的含义做出明确解释，有学者认为该条应解释为未经抵押 权人同意而转让抵押物的行为是绝对无效的。笔者不同意这种观点，就因为未经 同意就判定该行为无效实在是与物权法、合同法的基本精神相悖。另外， 未经同意的转让行为效力如何也未明确作出规定。既然物权法理上，抵押人的所 有权不受抵押权设定的影响，只要不违背合同法的强制性规定，转让行为就 是有效地，不需要征得抵押权人的同意。而根据民法理论，由于抵押人对抵押物 设定了抵押，则其所有权就应当受到限制，那么未经同意的转让行为就是无权处 分行为，是效力待定的行为。这样的后果是出现了法律的冲突，使交易处于不确 定的状态，不利于交易的顺利的进行。 第五，从社会效益角度来看，物权法将保护抵押权人的利益置于首位， 对抵押人及受让人的保护却很少，与追求利益平衡的价值追求不符。 1 1 史尚宽，物权法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 8 1 页。 1 0 第3 章抵押物转让应否受到限制的学理研究 在抵押权设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，也保留对抵押物的 最终处分权，但是在抵押期间，这种最终处分权是否应该受到限制，应当受到何 种限制，则存在不同观点。 3 1 支持对抵押物转让进行限制的观点 如文章开头所述，传统大陆法系的立法普遍的不对抵押物的转让行为进行任 何限制，德国民法典第1 1 3 6 条甚至直接宣布限制抵押物转让的约定无效。而 我国学者也很早就对限制抵押物转让的立场进行了批判，1 2 近年来，虽然学者们 针对抵押物转让提出了形形色色的立法论，但在主张取消对抵押物转让限制这一 点上却达成了高度的共识。但是，我国在民法通则意见、担保法、物权法 各个立法阶段中却始终如一的、不同程度的，但同时也非常明确的对抵押物的转 让进行了各种各样的限制，那么，我国立法为什么坚持限制转让的立场? 有立法者指出，限制抵押物的转让的主要理由在于：第一，抵押权针对的是 抵押物的交换价值，抵押人设立抵押权时，就是自愿将抵押物的交换价值让渡给 了抵押权人。例如将一栋价值百万的房产抵押给银行，抵押人从银行拿到了钱， 这些钱就是抵押物交换价值体现出来的价格，银行支付该“价格”后，从交换价 值形态看，就成了该房产的主人。也就是说，抵押人取得贷款时，相当于已经把 抵押物卖了，只是此时所谓的“卖 为附条件的法律行为，一旦抵押人不归还贷 款，抵押权人就可以实现抵押权，处分抵押物。如果抵押人可以自由的转让抵押 物，无异于以该抵押物再“卖 一次，无异于鼓励一物二卖。第二，事先限制抵 押物转让比事后保护抵押权人更有效。在抵押人欲转让抵押物时，为保护抵押权 人利益，法律要么事先限制抵押物转让，以“防患于未然 ，要么在抵押人转让 抵押物后，再赋予抵押权人追及力以“力挽狂澜”。两相对比，一个是事先预防， 以预防为主，一个是事后弥补，重在结果的处理，很明显前者能更好更有效的保 护抵押权人的利益，节省交易成本，保护财产交易安全与畅通。因为追及力是把 已经形成的财产秩序打乱，在效果上不如一开始就对抵押物的转让进行限制来的 有效。何况，在动产抵押领域，公示公信制度并不完善，其本身存在的问题难以 解决，也存在第三人善意取得动产的可能，通过追及力保护抵押权的目的就很可 1 2 钱明星，物权法胤理，北京人学出版社，1 9 9 4 年版，第3 4 6 页。 能会落空。第三，即便确有转让抵押物的必要，潜在的受让人也可通过替代清偿 债务，或者代价清偿的方式在消灭抵押权后再展开抵押物的转让行为。1 3 这样的 做法，既不妨碍抵押人和受让人之间转让抵押物，也可以保护抵押权人的权益， 比较简单。1 4 除立法者外，也有学者为限制抵押物转让的立场进行辩护，认为其合理性在 于：赋予抵押人自由转让抵押物的权利，其很可能也会滥用这种权利，不顾抵押 权人的利益而转让，很可能会降低抵押物的交换价值，增加抵押物的追及难度， 阻碍抵押权的实现，受让人也可能遭受损害，这是一种双重打击，危害市场交易 的安全与稳定。1 5 3 2 反对对抵押物转让进行限制的观点 批判者认为立法者所持的理由完全不能成立：第一，虽然抵押权是建立在抵 押物的交换价值之上的，但抵押权人对抵押物交换价值的支配并不是现实的，它 是一种未来实现的权利。抵押权人不会因抵押权的设立就成为抵押物交换价值的 所有人，同样的，抵押人也不可能因此而当然的失去抵押物的交换价值。在某种 意义上，“由抵押权来支配抵押物的交换价值 是一个伪命题，抵押人仍然对抵 押物享有所有权，那么相应的，抵押物的交换价值也仍然在抵押人手中。抵押权 人想要实现抵押债权只能通过变卖、拍卖抵押物的方式来获得物的价款来消灭抵 押权，而交换价值是物与物之间的一种交换关系或比例，在交换之前物的交换价 值只可能预测而不可能实际发生，故而不可能在此之前支配并不存在的东西。1 6 既 然抵押人并不因抵押权的设定而丧失抵押物的交换价值，那么抵押人就可以通过 转让抵押物的方式让渡抵押物的交换价值，而这种让渡交换价值的行为当然就不 可能构成一物二卖。第二，将对抵押物转让行为进行限制与赋予抵押权以追及力 两相深入对比，便可发现前者并无效果上的优势。从抵押权人的角度而言，法律 强制性的使违反限制条件的抵押物转让行为归于无效，与认可该转让行为的效力 但赋予抵押权以追及力从而使抵押权人追及于抵押物受让人对抵押物行使抵押 权，两者并无实质上的不同：在客观上二者都表现为抵押权人可以对受让人主张 抵押权。从受让人的角度看，无论是限制抵押物的转让还是承认抵押权具有追及 力，其法律地位也没有实质上的差别：若违反限制条件，则转让行为无效，受让 人也就无法获得抵押物；即使受让人已占有抵押物，一旦债务人不履行债务，该 1 3 该证法者以：分析这一理由时议将受让人代位清偿理解为涤除权。 1 4 乇胜明，物权法制定过程中的几个重要问题，载法学杂志，2 0 0 6 年第1 版。 ”邹海林，抵押物的转让与抵押权的效力，载法学研究，1 9 9 9 年第4 版。 1 6 黄莹主、盂勤国，中国物权法的理论探讨，武汉人学出版社，2 0 0 4 年，第3 5 9 3 6 1 页。 1 2 抵押物亦可能被抵押权人追夺，也就是说只要抵押物的占有发生移转，都会涉及 抵押权人的追及问题，毕竟，抵押权的追及力本来表现为“不论抵押物的所在， 追及抵押物的交换价值而优先受偿”。1 7 第三，动产抵押权公示的困难与限制抵押 物的转让不存在必然的联系。若动产抵押没有登记，本就不能对抗第三人，相较 于通过限制抵押物的转让而保护甚至纵容抵押权人，抵押权人主动办理登记以求 “自保”似乎更为有效；若动产抵押已经办理登记，就具有对抗第三人的效力， 无需限制抵押物的转让，抵押权人已经获得了充分的保护，这就是物权法上公示 公信原则的优势所在。第四，虽然潜在的受让人可通过代位清偿债务消灭抵押权 后再受让抵押物，但这与首先承认抵押物转让行为的效力，使受让人直接向抵押 权人支付价款在效果上并无不同，这只是一种次序上的问题，而且后一种做法在 法律关系上更为简明，也为受让人代为清偿债务提供更为有利的依据。何况，在 抵押物价值低于担保债权时，受让人几乎不可能代位清偿债务，若不满足抵押物 转让的其他条件，则抵押物的转让就成为了空谈。 另外，对于实质上是在担心抵押物的转让行为将损害抵押权人和受让人的利 益的学者的观点，批判者认为，这种担心是不必要的。第一，无论我国相关法律 条文如何规定，也无论人们对这些规定如何理解，都不能否认已经登记的抵押权 具有对世的对抗力，并且在逻辑上抵押权的这种对抗力是涵盖了追及力的，在抵 押权具有追及力的前提下，只要抵押物的转让没有降低抵押物的交换价值，抵押 物的转让就不会对抵押权人造成任何不利，毕竟抵押权在乎的是抵押物的交换价 值而非抵押物本身。第二，抵押物的转让并不绝对的导致抵押物交换价值的降低。 抵押物转让的结果是抵押物所有权发生移转，还有可能发生抵押物占有的转移， 而在通常情况下，抵押物所有权人和占有人的变化不会降低抵押物的交换价值。 抵押物在占有移转后的保管、使用状态的变化情况才是抵押物的交换价值是否会 因抵押物的转让而受影响的关键因素。即使抵押物转让后出现了抵押物交换价值 下降的情况，抵押物交换价值的降低也往往不直接归咎于抵押物转让行为本身。 第三，抵押物的转让并不会必然增加抵押权人追及抵押物的难度。就不动产抵押 而言，基于不动产在物理上的固定性，即使转让了该设立了抵押的不动产，也不 会产生针对该不动产“物理上所在而进行的追及问题，此时抵押权的追及力仅 表现为对抵押不动产的受让人主张物上担保责任，基于不动产登记记载的连续 性，抵押权人追及于该不动产受让人行使权利，几乎不存在困难! 就动产抵押而 言，抵押物的交换价值的确取决于占有的移转或使用收益状态的变化情况，抵押 物的频繁移转容易阻碍抵押权人的追及力的行使。但是，动产抵押物交换价值容 易受外界的影响而变得脆弱是动产抵押固有的缺点，其根本原因在于动产的高流 竹刘清波，民法概论，台北开明书店，1 9 7 9 年，第4 9 8 页。 1 3 动性、易损耗性能和易隐藏性，不能直接归咎于是动产抵押物转让的结果。即便 法律限制甚至禁止动产抵押物的转让，动产抵押物的前述缺陷仍然存在，动产抵 押人还可以通过出借、出租或其他手段改变动产的占有，这样仍然会增加抵押权 人追及力之困难。由此可见，将增加追及抵押物的困难作为限制抵押物转让的理 由是不合理的，有以偏概全之嫌。第四，抵押物的转让不会危害善意第三人利益 和社会交易安全。根据公示公信原则和善意取得制度，对于未登记的抵押权，由 于其缺乏对抗力和追及力，抵押人转让抵押物的，善意受让人可以取得没有负担 的完整的所有权；而已登记的抵押权，受让人可通过查询登记以获知抵押权的存 在，即便事实上不知道抵押权，法律也推定其应当知道，这是受让人的一项义务 也是一项权利，如果受让人因为没有查询而使自己在受让抵押物时蒙受抵押权负 担，法律推定这是其自愿选择承受风险的结果，不再对其给予保护。正如一些学 者所指出的那样，担保法第4 9 条将抵押