（刑法学专业论文）防卫过当罪过研究.pdf

摘要 摘要 防卫过当是防卫制度中的重要内容，防卫过当的认定也是司法实践中的难题 之一。而防卫过当的罪过问题是其中争议最多、分歧最大的一个问题，理论界和 司法界对防卫过当的认定更是异见纷呈。基于此，本文对防卫过当的罪过问题进 行了研究论证。 第一章是对防卫过当概念、特征和立法规定的介绍。第一节评析了学界关于 防卫过当的概念的观点，认为防卫行为就是明显超过必要限度造成重大损害应当 负刑事责任的行为：并通过防卫过当与正当防卫、一般犯罪的对比，明确了防卫 过当的特征，从而将防卫过当行为和正当防卫行为及一般犯罪行为区别开来；第 二节介绍了国内外刑法关于防卫过当的立法规定，并分析了对防卫过当“减轻或 者免除刑罚”的依据。 第二章重点分析防卫意思。第一节介绍了理论界关于防卫意思必要性的争 论，并进一步评析学者关于防卫意思内容的不同观点，认为防卫意思的内容包括 防卫认识和防卫目的：第二节对防卫认识的内容进行分析；第三节通过对防卫目 的的分析，澄清防卫动机和防卫目的的内容；第四节在明确防卫动机内容基础上， 进一步分析了防卫过程中多个动机并存的情况，以及多个动机并存情况下的防卫 认定。 第三章阐述防卫过当的主观罪过形式问题。第一节介绍了各国关于防卫过当 罪过形式的立法模式，并针对我国当前的刑事立法提出建议；第二节介绍了国内 学者关于防卫过当罪过形式的各种观点，并运用罪过理论，从认识因素和意志因 素两个方面分别对直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失进行 分析，得出自己的结论：防卫过当的罪过形式包括间接故意和过失，但不存在直 接故意的防卫过当。 关键词：防卫意思；罪过形式 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h ed e f e n s es y s t e m ，e x c e s s i v ed e f e n s ei s e x t r e m e l yi m p o r t a n t e x c e s s i v e d e f e n s e j u d g m e n ti sa l s oo n e o fb i gp r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e t h es i no fe x c e s s i v e d e f e n s ei so n eo ft h em o s tc o n t r o v e r s i a lp r o b l e m so fe x c e s s i v ed e f e n s e o nt h et h e o r y a n dj u d i c i a lp r a c t i c e s ，t h e r ea r es od i f f e r e n to p i n i o n si nd e f i n i n gt h ef o r mo fs i no f e x c e s s i v ed e f e n s e b a s eo nt h i s ，t h i sa r t i c l et r yt os t u d yo ns i no fe x c e s s i v ed e f e n s e c h a p t e r l i n t r o d u c e s t h e c o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i c s a n dt h e l e g i s l a t i v e p r o v i s i o n so fe x c e s s i v ed e f e n s e t h r o u g ha n a l y z e st h eo p i n i o no ft h es c h o l a r s ，a n dt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ns e l f - d e f e n s ea n de x c e s s i v ed e f e n s e ，s u b c h a p t e r1d e l i m i t st h e e x c e s s i v ed e f e n s ea st h a t ，i nt h ed e f e n s ep r o c e s s ，t h ed e f e n s i v eb e h a v i o re x c e e dt h e n e c e s s a r yl i m i t ss i g n i f i c a n t l ya n dc a u s es i g n i f i c a n th a r m t h r o u g hc o m p a r ee x c e s s i v e d e f e n s ew i t hs e l f - d e f e n s ea n dt h e g e n e r a lc r i m e ，s u b c h a p t e r 1s u m m a r i z e st h e c h a r a c t e r i s t i c so fe x c e s s i v e d e f e n s e s u b c h a p t e r 2 i n t r o d u c e s t h e l e g i s l a t i v e p r o v i s i o n so fe x c e s s i v ed e f e n s ei nn a t i o n a ll a wa n df o r e i g nl a w s ，a n da n a l y z e st h e r e a s o nw h yt h ep e n a l t yo ft h ee x c e s s i v ed e f e n s e “s h o u l db er e d u c e do rw a i v e d ” c h a p t e r2a n a l y z e st h ed e f e n s ei n t e n t i o n s u b c h a p t e r1i n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o n o fd e f e n s ei n t e n t i o n ，a n da n a l y z e st h ei s s u e s i na c a d e m i ca b o u tt h en e c e s s i t yo f d e f e n s ei n t e n t i o n ；a n dt h e ni n t r o d u c e ss c h o l a r s d i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tt h ec o n t e n to f d e f e n s ei n t e n t i o n ，a n dc o n c l u d e st h a tt h ec o n t e n to ft h ed e f e n s ei n t e n t i o ni n c l u d i n g d e f e n s er e a l i z a t i o na n dd e f e n s ep u r p o s e ；s u b c h a p t e r2a n a l y z e st h ec o n t e n to fd e f e n s e r e a l i z a t i o n ；s u b c h a p t e r3 ，b ya n a l y z e st h e “p u r p o s e a n d “m o t i v e ”，c l a r i f i e st h e c o n t e n to fd e f e n s ep u r p o s ea n dd e f e n s em o t i v e s b a s e do nc l a r i f y i n gt h ec o n t e n to f d e f e n s em o t i v e s ，s u b c h a p t e r4f u r t h e ra n a l y z e st h es i t u a t i o nt h a tm u l t i p l em o t i v e s c o e x i s ti nt h ed e f e n s ep r o c e s s ，a sw e l la st h en a t u r eo ft h i ss i t u a t i o n c h a p t e r3a n a l y z e st h ef o r mo fs i no fe x c e s s i v ed e f e n s e s u b c h a p t e r1i n t r o d u c e s l e g i s l a t i o nm o d e la b o u tf o r mo fs i no fe x c e s s i v ed e f e n s ei nd i f f e r e n tc o u n t i e s ，a n d o f f e rs o m el e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n sf o rn a t i o n a lc r i m i n a l ；s u b c h a p t e r2 ，i n t r o d u c e s s c h o l a r s o p i n i o n sa b o u tt h ef o r m so fs i ni ne x c e s s i v ed e f e n s e a n dt h e nc o m b i n ew i t h t h et h e o r yo fs i n ，a n a l y z e sd i r e c ti n t e n t i o n a l ，i n d i r e c ti n t e n t i o n a l ，n e g l i g e n tf a u l ta n d c o n f i d e n tf a u l tf r o mt h ea s p e c t so ft h ef a c t o ro fr e a l i z a t i o na n dt h ef a c t o ro fw i l l ，a n d 防卫过当罪过研究 d r a wac o n c l u s i o nt h a t ，t h ef o r m so fs i no fe x c e s s i v ed e f e n s ea r ei n c l u d i n gi n d i r e c t i n t e n t i o n a la n dn e g l i g e n t ，b u tn o tad i r e c ti m e n t i o n a le x c e s s i v ed e f e n s ee x i s t k e y w o r d s ：d e f e n s ei n t e n t i o n ；t h ef o r mo fs i n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) ) - 声明人( 签名) ：艿兹冤 硼年q - 月侈日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦f - j ；k 学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：者旅宕 冲牛眦日 引言 引言 防卫本能作为人类社会维持个体和族类生存、延续的必要条件之一，与食欲、 性欲一起被生物学家和人类学家公认为一切生物所具有的三大本能，得到各国刑 法的肯定睁其作为法定的j 下当行为之一。随着社会本位的法逐渐取代了权利 本位的法，各国刑法逐渐对防卫权进行必要的限制，将超过一定限度的防卫行为 界定为防卫过当。防卫过当在正当防卫的概念及成立条件的基础之上提出来的， 但是防卫过当以客观上的危害性和主观上的罪过性而受到刑法的否定评价，是一 种犯罪行为。 对防卫过当的主观方面和客观方面的认定是司法实践的两大难点，也是理论 界争议较多的两个问题。由于我国刑法只是在第2 0 条第2 款中规定防卫过当的 概念和处罚原则，既未在总则中明确规定防卫过当的罪过形式，也未在分则中就 防卫过当而设立单独罪名，导致理论上和司法实践中对防卫过当的罪过形式产生 分歧。这些分歧不但影响到对防卫行为性质的认定罪与非罪，而且影响对防 卫过当具体罪名的认定此罪与彼罪，同时还影d i ；j - n 刑罚的适用有关累犯 和缓刑、假释的适用。 有感于实践中的疑惑，本文试图运用罪过理论，就防卫过当的罪过问题作一 研究，期望有助于正确理解现行刑法关于防卫过当的立法规定，并为实践中对防 卫过当准确定罪量刑起到抛砖引玉的作用。 防卫过当罪过研究 第一章防卫过当概述 第一节防卫过当的概念及特征 一、防卫过当的界定 我国刑法第2 0 条第2 款规定，“j 下当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”，据此，不同的学者对防卫过 当提出了不同的定义，主要有： 1 “防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为。防卫 过当应当负刑事责任。 2 “在实行正当防卫的过程中，违反了正当防卫的限度条件，超过正当防卫 的必要限度造成不应有的危害，就是刑法理论上的防卫过当。囝 3 防卫过当是指行为人出于防卫意图，在防卫的过程中，因故意、过失或 无法预见的原因，对不法侵害人的防卫超过必要限度，造成不应有的损害的情形。 防卫过当不仅存在于有过错的一般违法行为和犯罪行为之中，也存在于意外事件 中。 4 防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行 为。 第一种观点将防卫过当界定为“j 下当防卫明显超过必要限度而造成重大损害 的行为”，这容易让人产生防卫过当是由正当防卫转化而来的错误认识；第二种 观点认为防卫过当发生在“实施正当防卫的过程中”，这又容易让人产生j 下当防卫 包括没有超过必要限度的正当防卫和超过必要限度的正当防卫防卫过当的 错误认识；第三种观点认为防卫过当“也存在于意外事件中”，然而，防卫过当不 能既是犯罪行为，又是非犯罪行为，这种定义忽视了意外事件与犯罪在性质上的 不同。相比之下，第四种观点将防卫过当界定为“防卫明显超过必要限度造成重 谢颦原，土编j h 法学【m 】北京：北京大学f l 版社，2 0 0 3 1 9 6 陈兴良正当防i ! 论【m 】北京：中国人民人学出版社，2 0 0 6 1 6 4 郭晓鹏防一l j 过当概念探微【j 1 福建公安高等专科学校学报，2 0 0 4 ，( 4 ) ：2 5 高铭暄、马克吕，主编刑法学【m 】j 匕京：北京大学j i j 版社，2 0 0 0 1 3 7 2 第一章防卫过当概述 大损害应当负刑事责任的行为”是比较恰当的。本文赞同该观点。理由在于： ( 1 ) 根据我国刑法规定，防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的行 为，它与正当防卫都是反击不法侵害的行为，具有行为的防卫性。二者具有相同 的起因条件、时机条件、对象条件、主观条件。但是防卫过当是犯罪行为，正当 防卫是合法行为，二者性质不同，因此二者不存在包容关系。防卫行为才是防卫 过当和正当防卫的上位概念。 ( 2 ) 防卫行为是一个过程，尽管从防卫行为开始到防卫结束可能是数个动 作的叠加，但是作为刑法评价对象的数个动作是一个不可分割的整体，不能对一 个行为过程分阶段分别进行评价，而只有当防卫行为结束，全部损害结果不再继 续向前发展时，我们才能根据侵害行为、防卫场合、危害程度等方面去综合判断 防卫行为是否明显超过必要限度，判断损害结果是否重大。因此防卫过当不是正 当防卫的转化。 ( 3 ) 尽管有学者认为“重大”的含义仅仅表明损害的程度，自身缺乏法律评 价的意义，而“不应有”则表明了法律对防卫过当结果的态度，告知人们这种损害 结果已达到了法律所不允许的程度，是非正当的。但事实上，“明显超过必要 限度”已经表明了它的行为超过了法律允许的限度，具有违法性，“重大损害”是 对过限程度的标准要求，在这里的“重大损害”与“明显超过必要限度”前后呼应， 有机统一，因此使用“重大损害”一词是合适的，也有利于司法实践中认定的标准 更加明确、统一，更具有可操作性。 ( 4 ) 防卫过当与意外事件是两个完全不同的概念意外事件是行为人无 法预见的，行为人既无故意，又无过失，依法不负刑事责任。而防卫过当是主观 上有罪过而且客观上对社会有危害的行为，是犯罪行为，只有客观上的危害而无 主观上的罪过的防卫过当是不存在的，也就不存在所谓的“意外事件的防卫过 当”。 二、防卫过当的特征 防卫过当在现实中的表现形式千差万别，法律不可能做穷尽的规定，因此， 正确把握防卫过当的本质特征成为认定防卫过当的关键。关于防卫过当的特征， 参见高跃先防卫过当的表述：一个值得商榷的修改【j 】天府新论，19 9 9 ，( 1 ) ：7 0 3 防卫过当罪过研究 学界的观点也不尽相同。 当前我国刑法学界主要有以下两种观点： ( 一) 二特征说有学者认为，防卫过当的特征，一个是行为的防卫性，一 个是结果的过当性。有学者将防卫过当的特征表述为：首先，防卫过当同正当 防卫一样，具有行为的防卫性，这是二者的相同之处。其次，防卫过当同正当防 卫相异的一个特征，就是防卫过当具有客观危害性和主观罪过性，这是其同正当 防卫的本质区别。还有学者认为，防卫过当的基本特征是：首先，在客观上具有 防卫过当的行为，对不法侵害者造成了重大损害。其次，在主观上行为人对其过 当行为及结果具有罪过。 ( 二) 三特征说有学者认为，防卫过当的特征是：第一，防卫过当行为具有 防卫强度的非相适应性，即在制止不法侵害时，不约束防卫的强度，任意地防卫， 使防卫强度超过不法侵害的强度；第二，防卫过当还具有罪过性，即防卫过当人 在主观上具有故意或过失的罪过；第三，防卫过当的行为，必须是具有犯罪特征 的行为，即：防卫过当必须是危害社会的行为，而且危害程度已达到触犯刑法应 受刑罚处罚的程度。有学者认为，防卫过当的特征是防卫必要性、客观过当性 和主观错误性。 还有学者认为，防卫过当的特征是前提的正当性、行为二重性 即防卫性与犯罪性并存、行为与结果的过当性。 综观学者的不同观点，尽管学者对防卫过当特征的表述存在差异，但是二特 征说和三特征说的区别主要反映在对行为防卫性、客观危害性和主观罪过性认识 上的不同。本文认为，特征具有区分功能，防卫过当的特殊性决定了防卫过当的 特征应当能将防卫过当与正当防卫、一般犯罪区别开来。首先，防卫过当同正当 防卫一样，都是反击不法侵害的行为，都是从防卫行为开始的。没有防卫的起因 条件、主观条件和对象条件，就不可能进行所谓的防卫，也就不可能成立防卫过 当。因此，防卫过当必须具有防卫性。其次，防卫行为明显超过了必要限度造成 重大损害，具有客观危害性，才受到法律的否定评价，立法者将这种行为认定为 高秋防一l ! 过当的罪过形式和处理【j 1 法学，1 9 8 4 ，( 8 ) ：2 5 马克昌，主编犯锥通论 m 1 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 7 5 1 7 5 2 于霄婷论正当防一i i 和防一i i 过：与的界限【j 1 行政j 法，2 0 0 3 ，( 9 ) ：9 4 金凯试论正当防一l j 与防l j 过当的界限【j 】法学研究，1 9 8 l ，( 1 ) ：l 仁1 8 姜伟萨当防p i m i 北京：法律出版 ，1 9 8 8 1 2 8 彭一i ! 东正当防l i 论【m 1 武汉：武汉人学出版社，2 0 0 1 9 8 4 第一章防卫过当概述 犯罪行为。防卫过当的客观危害性体现在行为过当导致的客观结果过当上，因此， 防卫行为必须具有客观过当性。再次，我国刑法中的犯罪构成是行为成立犯罪所 必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。之所以认定防卫过当是犯罪 行为，就在于其在主观上虽然防卫人具有防卫的意图，但是其对过当结果的产生 也存在罪过心理。如果缺乏罪过心理，则即使造成重大损害结果，也不能认定为 犯罪行为。因此，防卫行为必须具有主观罪过性。 综合以上分析，本文认为，区别于正当防卫和一般犯罪，防卫过当具有以下 三个方面的特征：一是行为的防卫性，二是客观的过当性，三是主观的罪过性。 第二节防卫过当的立法例评析 一、防卫过当的立法例 防卫过当因其客观上的过当性及主观上的罪过性受到刑法的否定，从而有别 于正当防卫，又因其行为具有防卫性，而与一般犯罪行为相异，所以各国刑法对 防卫过当的处罚作了不同的规定，主要有： ( 一) 对防卫过当不罚 明确规定行为人防卫行为超过一定限度，系由行为人特定情况所致者，不 予处罚。如德国刑法典第3 3 条规定行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾 越正当防卫之限度者，不罚”。瑞士刑法典第3 3 条第2 款规定：“防卫过当者， 法官依自由裁量减轻其刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚”。 ( 二) 对防卫过当减轻或免除处罚 1 规定对防卫过当应当减轻或免除处罚，但没有明确规定减轻处罚或者免除 处罚的具体情节。如我国7 9 刑法第1 7 条第2 款规定：“正当防卫超过必要限度 造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”9 7 刑法第2 0 条第2 款将其修改为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”尽管9 7 刑法放宽了对正当防 卫的限度条件，使防卫过当的成立条件变得更为严格，但是新旧两部刑法对防卫 过当的刑罚原则都是“应当减轻或者免除处罚”。 2 规定对防卫过当行为可以减轻或免除处罚，但没有明确规定减轻处罚或者 5 防卫过当罪过研究 免除处罚的具体情节。如波兰刑法典第2 2 条第3 款规定：对防卫过当行为， “法院可使用刑罚之非常减轻甚至免除刑之适用”。日本刑法典第3 6 条第2 款 规定：“超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚”。 3 在刑法上规定对防卫过当行为具体减轻或免除处罚的情节。如泰国刑法 典第6 9 条规定：对防卫过当行为，“法院得减轻其法定刑。其行为因激动或恐 怖而发生者，得免其刑”。韩国刑法典第2 l 条第2 项规定：对防卫过当行为， “依其情况可免除或者减轻处罚”。 ( 三) 只对过失防卫过当予以处罚 如奥地利刑法典第3 条规定：对防卫过当行为，“如纯系由于慌乱、恐惧 或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之”。 巴西刑法典第2 l 条附款也作了相似的规定行为人过失地超越合法防卫的 限度，如果实施的行为应受过失罪惩罚的，应当负刑事责任”。 ( 四) 对防卫过当行为按所构成的犯罪处罚 1 规定防卫过当行为应当负刑事责任，但没有进一步规定应当予以从宽处 罚。如前苏俄刑法典第1 3 条规定了超过正当防卫限度的防卫行为是防卫过 当，构成犯罪。这实际上意味着对防卫过当行为处以所构成的犯罪正常的刑罚。 2 明确规定应当追究防卫过当的刑事责任，但对出于特殊情况的防卫过当行 为可以从宽处罚。如蒙古刑法典第9 条第1 款第2 项规定：对防卫过当行为， “应当按照本刑法典的规定处以刑罚”。同条第3 项规定：“如果法院确认正当防卫 超过限度是基于特殊情况，基于侵害行为的性质和情节而导致了防卫人严重的精 神障碍，可以对犯罪人减轻处罚或者免除处罚”。 综观刑法关于防卫过当处罚的规定，对防卫过当处以所构成的犯罪正常的刑 罚或者不处罚的规定只是少数国家的规定，即使是“不处罚”也只适用于行为人由 于惶惑、恐怖、惊愕等导致结果过当的特定情形。可见对防卫过当减轻或者免除 处罚是大多数国家的基本共识。 二、评析 之所以大多数国家对防卫过当减轻或者免除处罚，是与防卫过当的特殊性分 不丌的，尤其是防卫过当的主观方面。 6 第一章防卫过当概述 有学者认为，防卫过当之所以应当减轻免除处罚，从主观上说，防卫人出于 正当防卫的动机，是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在进行的不法侵害。虽然防卫过当对于明显超过正当防卫必要限度造成 重大损害具有一定的罪过，但和那些出于卑鄙、阴险的动机而故意杀人或者故意 伤害、和那些在生活中漫不经心因而过失杀人或者过失致人重伤相比较，防卫过 当的主观恶性要小得多。从客观上说，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造 成重大损害，这和那些危害公共利益、公民的人身和其他权利的不法侵害相比较， 防卫过当的社会危害性要小得多。 但本文认为，之所以对防卫过当减轻或者免除处罚，除了其主观上是基于防 卫的动机和目的，主观恶性较小，客观上行为的社会危害性相对较小，更在于其 区别于一般犯罪的特点：在防卫过当中，原不法侵害人变成了被害人，原防卫人 成了犯罪人，两者存在互动关系。( 1 ) 从防卫人的角度来看，防卫人存在保护合 法的权益的防卫意思，其主观恶性显然轻于单纯的侵害行为，而且防卫人在面临 急迫的不法侵害的情况下实施防卫，更多的是出于一种本能的突发反应，在多数 情况下，防卫过当是一种激情状态下的行为。而“在激情状态下，人的认识活动 范围会缩小，在短暂中，理智分析和控制能力均会减弱”。所以，防卫人在奋起 反抗不法侵害时辨认和控制自己行为的能力都减弱了，自然要减轻其刑事责任。 ( 2 ) 从不法侵害人的角度来看，防卫人的防卫行为是由不法侵害人引起的，不 法侵害人对此负有一定的责任。正如学者所说：“通过对被害人与犯罪人的互动 关系、被害因素的研究，人们发现，在许多犯罪中被害人不再是受害的、可怜的 小羔羊而对犯罪的发生需要承担一定的责任，甚至在有的犯罪中，被害人的责 任超过犯罪人，被害人成为人们痛恨、指责的罪有应得的角色，犯罪人反而成 为人们同情的对象”。所以，不法侵害人的责任应该作为对防卫人处罚时考量的 重要情节。 综上，本文认为，之所以对防卫过当减免刑罚，其依据在于：( 1 ) 防卫过当 人主观恶性小；( 2 ) 辨认和控制自己行为的能力减弱；( 3 ) 有些不法侵害人对结 果的发生有重大的责任。 陈兴良刑法适用总论( 卜卷) 【m 】北京：法律：i i 版 l ，1 9 9 9 3 4 9 - 3 5 0 盂昭兰，主编普通心理学 m i 北京：北京大学出版社，1 9 9 4 4 0 2 李伟犯罪学的蕞奉范畴 m i 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 1 4 7 7 防卫过当罪过研究 第二章防卫意思 防卫意思是大陆法系刑法理论中的概念，在我国多称之为防卫意图，也有学 者称之为防卫意识。有学者认为防卫的意思是指对于作为反击行为状况的“紧迫 不证的侵害”的认识。也有学者认为“所谓防卫意思，应当认为是指一方面认识 急迫不正的侵害同时欲避免该侵害的心理态度。” 而我国刑法通说认为，防卫 意图是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不 法侵害，保护合法权益的心理状态。 在我国刑法理论中，防卫意思是正当防卫成立的必要条件，正当防卫的主观 方面主要体现在防卫意思上，缺少防卫意思，即便行为客观上产生了防卫效果， 也不是正当防卫。而防卫过当的成立需要具备与正当防卫相同的主观条件具 有防卫意思，因此，要研究防卫过当的罪过，也必须从对防卫意思的分析入手。 第一节防卫意思之争 一、防卫意思的必要性之争 关于成立正当防卫是否需要防卫意思，在刑法理论中一直存在着“不要说” 和“必要说”二种不同的观点。 “不要说”认为，正当防卫是在急迫的情况下实施的，因此，只要客观上能达 到防卫的效果即可，而不要求行为人有防卫意思，在多数情况下，防卫行为多数 是出于本能的反射，防卫人不可能有明确的防卫意思。如果把防卫意思作为正当 防卫的成立要件，就会把正当防卫的范围定得过窄。对于违法还是合法，应当 客观地进行判断，而不能依据行为者的主观，对违法性的判断如此，对阻却违 法事由的判断也如此。因此，在不知道对方将要侵害自己，单纯的具有侵害对 方的意思时所实施的侵害行为，只要在客观上达到了防卫效果，就可以成立正 张明楷7 刊法学( l ) i m i 北京：法律j ；版 ，1 9 9 7 2 2 8 【fi i 里- f 村稔刑法总论【m 1 令理其，何力译，北京：法律： 版社，2 0 0 1 2 2 9 马克昌比较刑法原理【m 】武汉：武汉人学f i j 版社，2 0 0 2 3 5 2 高铭喧，马克昌刑法学【m 】北京：北京大学版社、高等教育出版社，2 0 0 1 1 3 2 8 第二章防卫意思 当防卫。 “必要说”认为，刑法中的行为是由主观要素和客观要素所构成的，这一点对 于正当防卫也是当然前提，所以与主观的违法要素相对应，应当承认主观的正当 化要素：偶然防卫、借口防卫及其他从最初就故意诱发侵害行为的场合，由于欠 缺防卫意思而不能成立正当防卫。因此即使是本能的自卫行为，也不能否认它是 基于防卫自身的意思而实施的，即使在无防卫的目的和动机的场合也应当承认正 当防卫，所以在反击时，没有积极的防卫意思的场合或者攻击意思与防卫意思并 存的场合都不能直接否定防卫意思。圆 两种观点的对立，主要源自两者对犯罪实质违法内容的不同理解。 ( 1 ) 防 卫意思不要说的根据是客观违法性论和结果无价值论。按照客观违法性论和结果 无价值论，犯罪的违法仅在于犯罪行为客观上对刑法的保护法益造成了侵害或者 威胁的结果，如果行为客观上没有对保护法益造成侵害或威胁，则不管行为人的 主观心理内容如何，都阻却违法。“由此，在正当防卫中，只要防卫行为客观上 制止了不法侵害，保护了法益，而又没有造成过当的结果，就具有结果的有价 值性，就阻却违法。有无主观防卫意思，不影响正当防卫的成立。”( 2 ) 防卫 意思必要说的根据是主观违法性论与行为无价值论。“按照主观违法性论和行为 无价值论，犯罪的违法不仅在于其结果之恶，更在于其行为本身之恶，而行 为之恶又是客观违法与主观违法的统一。这样，阻却行为的违法性，既要排除 客观的违法性，又要排除主观的违法性。”由此，正当防卫的成立，除了行为 客观上是针对紧迫不正的行为实施，并且没有超出相当性的限度以外，还必须具 备主观的正当化要素，即具有防卫意思。 我国刑法理论认为，“犯罪行为是主观见之于客观的东西，社会危害性及其 程度，不只是由行为客观上所造成的损害来说明的，还包括行为人的主体要件和 主观要件，同样的客观危害，不同的主观内容，社会危害程度就会不同。” 可见， 干政勋正当行为论【m 】j e 京：法律版社，2 0 0 0 1 5 9 1 6 0 ( 参王政勋正当行为论f m l 北京：法律j l ：版社，2 0 0 0 1 6 0 在大陆法系刑法理论中，关于违法的本质，存t i 着形式的违法性与实质的违法性、主观的违法性论与客 观的违法性论、法益侵害说o 规范违反说、行为尤价值论1 j 结果无价值论的对立。与防卫意思有关的是主 观的违法性论与客舭的违法性论、行为尤价值论与结果无价值论的对藏。 参见刘：t 心助卫意思新探【j 】 | | 肃政法学院学报，2 0 0 6 5 ：5 9 同上 马克昌犯罪通论【m 】武汉：武汉大学 i j 版社，1 9 9 9 2 1 9 防卫过当罪过研究 在我国刑法理论中，虽然没有直接从主观的违法性论与客观的违法性论、行为无 价值论与结果无价值论对立的角度解释犯罪，但是，实际上是采取了主观的违法 与客观的违法相统一、行为无价值与结果无价值相统一的二元违法性论。因此， 在我国，正当防卫的成立必须具有防卫意思。 二、防卫意思的内容之争 关于防卫意思的内容，刑法理论中有三种观点： 一是防卫认识说，认为防卫意思仅指防卫认识，只要认识到自己的行为是与 紧迫的不法侵害行为相对抗，就是具有防卫意思。如日本学者野村稔指出：“防 卫的意思是指对于作为反击行为状况的紧迫不正的侵害的认识。只要存在这种 认识，即使还存在激愤、攻击的意思等其他的动机和目的，同样可以肯定防卫的 意思。 二是防卫目的说，认为防卫意思不仅是对紧迫不j 下侵害的认识，还必须出于 保护合法权益免受侵害的积极的动机和目的。日本学者草野豹一郎说，正当防卫， “要出于防卫自己或者他人的权利之目的，所以，缺乏此目的时，不成立正当防 卫。， 三是折衷说，认为防卫意思是认识到紧迫的不法侵害而欲回避它的单纯心理 状态。大琢仁指出：“防卫的意思只要是意识到急迫不正的侵害并想回避它这种 单纯的心理状态就够了。大谷实则进一步解释了折衷说的理由。他说：“防卫意 思原来的意义虽然是针对不正的侵害积极地防守自己或他人的权利的意思，然 而，即使是本能的自卫行为，也不能否定是基于防卫自己的意思，再者，因为本 能的反击行为规定正当防卫时也考虑在内是没有疑问的，所以反击之际，兴奋、 狼狈、愤激、狂乱，不能认定积极的防卫意思的场合应当认为防卫意思并没 有直接被否定，结果，所谓防卫意思，应当认为是指一方面认识急迫不正的侵害 同时欲避免该侵害的心理态度。囝 按照防卫认识说，只要行为人认识到自己的行为是针对急迫的不法侵害行为 实施即可。将这一标准绝对化可能将防卫挑拨的情形视为正当防卫，因为在防卫 【同】野村稔刑法总论【m 1 伞理其，何力译，北京：法律 j ；版社2 0 0 1 2 2 9 马克吕比较刑法原理【m 】武汉：武汉大学版社，2 0 0 2 3 5 2 【u 】人琢仁刑法概说( 总论) 【m 】北京：中固人民大学 l ：版社，2 0 0 3 3 3 1 【同】人谷实刑法总论【m 1 黎宏译，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 1 7 - 2 1 8 1 0 第二章防卫意思 挑拨情况下，行为人确实也认识到有不法侵害发生，并且认识到自己的损害行为 是针对不法侵害人实施的。因此，防卫认识说过分扩大了正当防卫的范围。 而按照防卫目的说，行为人在认识到自己的行为是针对急迫的不法侵害行为 实施之外，还必须具有保护合法权益的目的。根据这一标准，则会将在慌乱之中 缺乏明确目的的防卫行为排除在正当防卫之外。因此，防卫目的说则过分缩小了 j 下当防卫的范围。 相比之下，折衷说一方面强调防卫认识，另一方面又限制了防卫意志的内容， 既把有防卫认识又只是单纯侵害意图的行为排除在正当防卫之外，又将既无明确 防卫目的又无积极犯罪意图的防卫行为纳入正当防卫之中，其更符合正当防卫的 立法初衷。因为“虽然在事实层面上，多数正当防卫案件中，防卫入主观上都具 有制止不法侵害，保护合法权益的积极意图，但是作为法规范要素，防卫意思在 阻却正当防卫行为实质违法性中的功能，只是消极地排除防卫行为的行为无价值 因素的主观违法性，而不是赋予其积极的维护法秩序的意志。 在正当防卫中， 防卫人一般具有制止不法侵害，保护合法权益的明确防卫意思，但是在少数情况 下，也存在防卫人没有明确防卫意思的情形。在这种情况下，只要防卫行为没有 明显超过必要限度造成重大损害，则不会受到司法机关的追究，即没有明确的防 卫意思的防卫行为也被认为是合法的。因为对于防卫过当的认定，一般是由于已 经造成的客观重大损害结果，司法机关才根据该过当结果来反推防卫入主观方面 的罪过，如果没有过当结果，则只要没有客观证据证明防卫人实施防卫行为时具 有积极的侵害意图，司法机关不会因为防卫人没有明确的防卫意思而追究防卫人 的刑事责任。 据此，本文认为，在正当防卫中，只要具备两个条件就可以肯定防卫意思的 存在：“第一，行为人认识到自己的行为是针对正在进行的不法侵害行为实 施。第二，行为人在防卫认识的基础上没有主导的不法侵害意图，即行为人 的意志内容不是积极追求的侵害防卫对象权益。至于行为人有无保护合法权益的 积极目的，是不是出于回避侵害的本能心理趋向，则在所不问。囝其中，第一个 条件是成立防卫意思的积极要素，没有防卫认识，就不可能有防卫意思，而第二 刘上心防卫意思新探【j 】甘肃政法学院学报，2 0 0 6 5 ：6 1 同上 1 1 防卫过当罪过研究 个条件是成立防卫意思的消极要素，即在具有防卫认识的前提下，只要没有证据 证明防卫人故意引起不法侵害人的侵害行为，从而借口进行防卫，就应当推定防 卫人具有防卫意思。据此，在防卫挑拨中，行为人实施“防卫”时，虽然也有对上 述要素的认识，但其意志内容是积极地侵害对方，而不是消极的避免受到对方的 侵害，不存在防卫意思。 第二节防卫认识 “防卫认识是指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为 各方面因素的认识。 防卫认识是防卫意思的前提和基础，如果没有防卫认识， 就不可能产生防卫的目的，就没有防卫意思的存在。对于正在进行的不法侵害的 认识，是正当防卫主观条件的重要内容之一，它包括以下三个方面的认识内容： 一、对防卫起因的认识 防卫的起因是不法侵害行为的发生，因此防卫人必须具有对不法侵害的正确 认识。而关于“不法侵害”由于刑法对此未做明确的具体规定，理论上和实践中都 存在不同的认识。有人认为正当防卫中的不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括 其他违法的侵害行为；也有的认为正当防卫所适用的不法行为应是违法我国刑法 规范，侵害刑法所保护的对象之行为；还有的认为，“正当防卫中的不法侵害， 主要是指那些性质严重、侵害程度强烈、危险恶性较大的具有积极进攻性的行 为”本文赞成第三种观点，理由在于：( 1 ) 违法侵害的概念过于宽泛，如果不加 区别地一律运用正当防卫，则不利于有些矛盾的解决；( 2 ) 将不法侵害解释为犯 罪行为，则对尚未达到犯罪程度的不法侵害不能实施j 下当防卫，不利于切实保护 合法权益，而且防卫人对不法侵害的性质难以有准确认识；( 3 ) j 下当防卫是一种 带有积极进攻性、暴力性的反侵害的行为，且是以给不法侵害者造成损害的方式 进行的，正当防卫应主要适用于那些采用暴力、具有积极进攻性、破坏性比较大 的不法侵害行为。因此，对不法侵害的认识就应当是认识到该不法侵害行为具有 暴力性、积极进攻性和较大的破坏性。 士政勋正当行为论【m 】一匕京：法律出版社，2 0 0 0 1 6 1 马克尸i ，主编犯罪通论【m 】j i ；汉：武汉人学出版社，1 9 9 1 6 9 2 1 2 第二二章防卫意思 二、对防卫对象的认识 正当防卫只能对不法侵害人实施，对不法侵害人的正确认识是确定正当防卫 对象的基础。由于没有达到法定责任年龄的未成年人和没有刑事责任能力的精神 病人，对国家、公共利益和其他合法权益造成的危害也属于不法侵害，所以防卫 人只要认识到具体的不法侵害人，就可以实施正当防卫，而不以认识不法侵害人 的年龄和刑事责任能力为必要。当然，如果防卫人认识到不法侵害人是精神病人 或者无刑事责任能力的未成年人，则不允许其实施正当防卫，可以实施紧急避险。 三、对防卫时间的认识 防卫时间是不法侵害正在进行，因此，防卫人必须具有对不法侵害之正在进 行的认识。而所谓正在进行的不法侵害，包括两方面的内容：( 1 ) 不法侵害是实 际存在的，而不是主观想象或者推测的。如果把实际上并不存在的不法侵害，误 认为是不法侵害而实施防卫，则构成“假想防卫”。( 2 ) 不法侵害必须是出于正在 进行的状态之中，而不是尚未开始或者已经结束。只有这样，防卫人所实施的防 卫行为才有了赖以成立的前提，才能正确地选择实施防卫行为的恰当时机。 一、防卫目的之争 第三节防卫目的 尽管我国刑法理论总体上较为一致地认为防卫意思由防卫认识与防卫目的 两个心理要素构成，然而学者在对防卫目的的具体内容的认定上仍存在较大的争 议。 有学者提出“所谓防卫的目的，是指防卫人在防卫认识的基础上，并在防卫 动机的驱使下，实施防卫行为所希望达到的结果的心理愿望。具体说，按照我国 刑法第2 0 条第l 款的规定，防卫目的是制止正在进行的不法侵害，保护国家、 公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受侵害”。并对“防卫目的”作 了进一步的划分：“第一层次是防卫的直接目的，即防卫行为针对不法侵害人实 施，是为了制止其正在进行的不法侵害，使该不法侵害被迫停止或归于失败。这 马克昌，主编犯罪通论【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 3 7 4 5 1 3 防卫过当罪过研究 是防卫人实施行为所希望达到的直接效果；第二个层次是防卫的根本目的，即通 过制止不法侵害，保护国家、公共利益和公民个人合法权利的安全。直接目的对 于根本目的来说，只是一种手段，而根本目的则是直接目的所欲达到的最终效 果。 但有学者对以上观点提出质疑，认为如果正当防卫目的是制止正在进行的不 法侵害，保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受侵害， 那么就无法回答什么是正当防卫的动机。因此提出正当防卫行为的目的只能是通 过防卫行为对不法侵害人造成一定的损害以制止不法侵害。“如果说要划分直接 目的与最终目的，那么正当防卫的直接目的是造成不法