（国际法学专业论文）国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究.pdf

中文摘要 摘要 知识产权是不同国家或不同地区的法律法规所赋予权利人的一种在确定时间 内独占的、排他的私权。知识产权立法旨在保护权利人个人利益，本质上可以有 利于社会知识的传播及科技进步，可是越来越多的知识产权权利的滥用现象的出 现不仅没有达到其本来的目的，反而限制了公平的市场竞争、阻碍了技术的进步 和国际贸易自由化的发展。近些年来，我国为更好地适应w t o 的要求，更多的注 重知识产权高标准的保护，对于知识产权领域的权利滥用问题并没有引起足够的 重视。所以笔者觉得有必要对这一问题加以深入研究。 本文一共四章，第一章介绍了知识产权滥用在各国法律中的不同含义，知识 产权滥用行为的表现及规制知识产权滥用的措施；第二章研究国际上对知识产权 的法律规制及具体的条约，包括保护工业产权巴黎公约、哈瓦那宪章、多 国企业行为指南、国际技术转让行为守则( 草案) 、商业秘密及技术转让合同 登记示范法及t r i p s 的相关规定；第三章分别阐述了欧盟、日本及美国对外贸 易中知识产权滥用的限制措施的相关规定；第四章通过介绍与我国有关的三个知 识产权滥用的案例，阐明我知识产权滥用的状况，提出问题和完善的我国知识产 权滥用的相关法律建议。 本文运用了比较研究和实证分析相结合的方法，重点研究国际贸易中知识产 权滥用及其法律规制，并结合我国的实际情况，加以分析，提出适合我国的有关 限制知识产权滥用的相关法律建议。 关键词：国际贸易；知识产权滥用；知识产权滥用限制 英文摘要 a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲ti st h a ta l l o w st h er i g h to w n e rt oe x e r c i s ec e r t a i nr i g h t e x c l u s i v e l yw i t h i nac e r t a i nt i m e t h ep u r p o s eo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si st o p r o t e c tt h ei n d i v i d u a lr i g h t so ft h eo w n e ro ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s a n di ti s g o o gf o rt h es p r e a d i n go fk n o w l e d g ea n dt h et e c h n o l o g i c a la d v a n c e si nt h es o c i e t y w i t h t h ee m e r g e n c eo ft h ep h e n o m e n o no ft h ea b u s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，t h ef a r e m a r k e tc o m p e t i t i o n ，t e c h n o l o g i c a la d v a n c e m e n tt h e1 i b e r a l i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a lt r a d e a r ea l lh a m p e r e di ns o m ew a y i nr e c e n ty e a r s ，0 1 1 1 c o u n t r yp a ym o r ea t t e n t i o nt o i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o n i no r d e rt o a d a p t t ot h e r e q u i r e m e n to f w t o h o w e v w eh a v ei g n o r e dt h ep r o b l e mo ft h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s c o n s e q u e n t l y , i ti sn e c e s s a r yt or e s e a r c ht h i sp r o b l e mf u r t h e r t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si nt h i sp a p e r t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h ed i f f e r e n t m e a n i n g so ft h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，i tc o n t a i n s m a i nt y p e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s ea n dt h er e g u l a t i o n so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a b u s e t h es e c o n dc h a p t e rs t u d i e st h er e g u l a t i o n si n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s ea n ds o m e r e g u l a t i o n so f ( ( p a r i sc o n v e n t i o no nt h ep r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ) ) 、( ( h a v a n a c h a r t e r ) ) a n d a 伊e e m e n to nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ；t h e t h i r dc h a p t e rr e s p e c t i v e l yi n t r o d u c e st h er e g u l a t i o l l so ft h el e g i s l a t i o n so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sa b u s ea n dt h ep r a c t i c e so fe u ，t h eu s aa n dj a p a n ；t h ef o u r t hc h a p t e r e x p l a i n st h r e ec a s e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa b u s ei nc h i n ai no r d e rt oi n t r o d u c e t h es i t u a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sa n dt h er e g u l a t i o n so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t sa b u s eo fc h i n a ，t h e np r o p o s e st h ep r o b l e m sa n dr a i s es e v e r a ls u g g e s t i o n st o i m p r o v et h et h el e g a ls y s t e mo fi n t e u e c t u a lp r o p e r t ya b u s ei nc h i n a k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lt r a d e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa b u s e ；t h e r e g u l a t i o n so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa b u s e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：国匪舅星虫翅迟芒拯遴扭笪逵鳇塑剑婴窒：。除论文中已 经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发 表或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：王丝 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密影( 请在以上方框内打“，) 论文作者签名：五星垒导师签名： 日期：翮年移月7 日 f 芎i 每华 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 引言 权利与义务是对应的，立法的目的之一就是平衡各种利益。具体到知识产权， 特别是国际贸易中的知识产权，对市场竞争、技术进步和国际贸易自由化都具有 重要意义。知识产权滥用是权利人在行使知识产权本身的权利时，超出了法定范 围或界限，扩张了垄断权的范围，或者是凭借和发展垄断，谋求其自身的优势竞 争地位，以致对造成了对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的 情形。国际贸易中的知识产权滥用危害更甚，本文对此有所阐述，讨论了国际贸 易中知识产权滥用的法律规制的理论问题，国际条约和世界各国的现实规定，然 后具体到我国的现状及对我国国际贸易中知识产权滥用的立法建议。 第1 章国际贸易中知识产权滥用概述 第1 章国际贸易中知识产权滥用概述 1 1 知识产权滥用的含义 知识产权作为一种特殊的民事权利，已经得到众多国家法律的承认。所以，说 到“知识产权滥用 ，很自然地就有人把它与民法学中的“权利滥用”联系在一起 1 ，或者在提到民商法基本原则之一的“禁止权利滥用原则”时不自觉的将其适用于 知识产权2 。但是在西方的法律或者司法实践中，“滥用知识产权( 包括滥用专 利权、滥用版权) 这个概念很少被民法法系国家正式使用。事实上，美国的知识产 权侵权案件中用的“滥用原则抗辩和英国早期专利法中所使用的“滥用垄断 概念，是把“滥用作为正式法律术语来使用的少数情况。英美法系之中显然没有 民法的“权利滥用原则 。3 所以说否定民法中的“权利滥用 与知识产权法领域的 “知识产权滥用”之间的关联性是不科学的，也是缺乏事实根据的。追根溯源，“知 识产权滥用一词来源于作为知识产权大国和工业化强国的英国。 1 1 1 英国专利法中的“滥用垄断权 “滥用知识产权 的相关问题在世界上第一部有关知识产权国际公约的巴 黎公约就有所规定，不过其仅仅涉及专利权滥用问题。1 9 2 5 年，经海牙修订会 议修订后的巴黎公约这样规定：“本联盟各国都可以采取立法措施对强制许可 的授予予以规定，防止因为行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如： 不实施。 4 英国专利法认为，在某种程度上专利权的不作为或者不实施专利权即滥用专 利权，这就不谋而合的与英国专利法的立法宗旨和根本目的提升英国的产业、 促进知识产权业的发展联系在一起了。英国法律并没有规定专利权人必须实施其 专利发明，只是专利人不实施，法律允许其他人使用。 1 王先林在“论知识产权滥用及其法律规制”一文中讲到“权利滥用和知识产权滥用”时，总结道：。以上关 于权利滥用的分析也完全适用于知识产权的滥用。”见“王先林的博客”，发表于2 0 0 5 年9 月1 5 日。 2 汪渊智在“论禁止权利滥用原则”一文中讲到“禁止权利滥用原则的发展趋势”时，指出，“禁止权利滥用 原则原来只适用十物权泫领域，尤其是所有权上，但后米扩展到，包括物权、债权、知识产权和人身权等在 内的一切私权。”载泫学研究1 9 9 5 年第5 期。本文中，“权利滥用原则”就足指“禁止权利滥用原则”。 国外文献中讲到该原则时也没有“禁止”的字样，所以为了行文简洁，省去这两个字。 31 9 9 9 年：l ：版的布莱克法律词典第7 版明确认为“权利滥用原则”是一项民法原则。 4 即巴黎公约第五条n 2 ) 条。 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 1 9 4 9 年修订后的英国专利法首次采用了“滥用垄断 ( 滥用专利权) 一词。该 法规定：无正当理由不实施专利发明或受到了阻碍或抑制；没有以合理条件使专 利产品的需要得以满足；专利权的权利人不颁发许可或不以合理条件颁发许可， 而损害了贸易或产业；专利权的权利人设定本专利许可或使用的不正当、不合理 条件，进而造成不公平、不公正歧视等行为都构成滥用专利权或者滥用垄断权。 为防止这种行为的危害后果，英国1 9 7 7 年专利法规定了专利权强制许可制度以及 “背书当然许可 等救济措施。 英国1 9 4 9 年专利法虽然不使用“滥用垄断权 的概念，但是将上述规定吸收 进了“强制许可一节中。与此同时，英国的专利法权威教科书中，“滥用垄断权” 和“专利权强制许可”是同时出现的，是两项并驾齐驱的禁止专利权滥用制度。 受历史原因的的影响，这些制度很大程度上影响到了加拿大等国的知识产权立法。 1 1 2 美国的“知识产权滥用”原则 美国直接使用“滥用 概念，这种做法目前较少，如“专利滥用 乃至“知 识产权滥用抗辩原则。这是美国独有的制度，不具有普遍意义。美国禁止专利 滥用原则首先确立于1 9 4 2 年的m o r t o ns a l tc o v g s s u p p i g e rc o 案。5 美 国联邦最高法院对本案持这样的观点：原告通过自身所拥有的专利权使不受专利 保护的产品在竞争中受到限制，进而对公共利益造成了危害。不管被告被滥用专 利行为所伤害，其很明显与授予专利权的公共政策相违背，属于非法的行为。而 这一行为使他缺乏维持侵权诉讼的合理资格，且不能对自己已经法律保护、确认 和授予的专利权进行权利主张。这一判决无形之中也体现了普通法系衡平法中的 “不洁之手的原则。6 从历史的角度来看，起初禁止“专利滥用”的抗辩主要是 针对专利权的权利人在销售专利产品时搭售或捆绑销售那些不受专利法保护的产 品的行为，经历史的演变和司法实践的发展，法官将这一原则予以扩大解释，并 认定了那些不正当、不合理地扩张自己专利权、并危害消费者利益或公共利益的 5 张伟君，知识产权滥用的概念、表现和规制措施载子学术研究电子知识产权2 0 0 7 年1 2 月，第1 6 页。 6 不洁之手原则是指如果原告自己的“手不干净”( 即存在滥用行为) ，则原告的诉讼请求将不被法院支持，直 到该滥用行为清除为止。 第1 章国际贸易中知识产权滥用概述 行为7 为专利滥用。 1 1 3 反垄断法与知识产权滥用的关系 涉及知识产权滥用规制的法律法规有很多，比如反不正当竞争法、反垄 断法、合同法以及各专门知识产权法律法规等等。但大多数学者认为反垄断 法是这些调整知识产权滥用问题法律法规之中非常重要的法律。2 0 0 7 年8 月3 0 日 我国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并自2 0 0 8 年8 月 1 日起开始施行的反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法 律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产 权，排除、限制竞争的行为，适用本法 。8 但是纵观各国或地区的相关立法，包 括美国“反托拉斯法”、德国“反限制竞争法”以及欧盟“竞争法 在内的法律均 没有明确“滥用知识产权”的概念。即使在在研究涉及知识产权的反垄断等问题 上，欧美等西方国家的学者也很少谈及“滥用知识产权”的问题。 以美国为例，在美国专利权滥用认定的案件之中，专利权滥用的行为有两种： 一种是享有专利权的权利人企图以不合理、不正当的方式肆意扩张自己的专利权 范围的行为；另一种是享有专利权的权利人违反美国反托拉斯法的行为。很明显， 专利权权利人违反反托拉斯法的行为是可以作为一种专利滥用抗辩的依据。这种 行为涉及到法律的竞合、责任的竞合等问题。该行为即违反了反托拉斯法，同时 也属于滥用知识产权权利的性质。不过需要说明的是，在美国禁止专利权等知识 产权滥用时具有自己独特的法律制度，本国反托拉斯法并没有滥用知识产权的概 念，只是在美国各法院审理知识产权侵权案件时，法官会以权利人的行为违反反 托拉斯法为理由认定该案件原告的行为属于滥用知识产权的行为。因此，依据美 国反托拉斯法，此种行为将受到法律的制裁，同时也理所应当地作为被告提出知 识产权侵权抗辩的绝好盾牌。另外，从t r i p s 协议第4 0 2 条的规定，可以发现， 知识产权许可合同中滥用知识产权的行为一般是在相关产品市场对竞争造成消极 影响或产生不利后果的行为。这种行为要么排除了竞争，要么限制了竞争，故不 7 这屿行为如下：强迫被许可人接受其所不需要的许可、限制被许可人制造销售竞争产品或非专利产品、以 根据非专利货物的销售来支付使用专利使用费为条件授予许可、l 旦l 授条款、以及构成违反反托拉斯法的行使 专利权行为等。 8 见反垄断法法条。 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 可避免地受各国反垄断法的调整。 所以，无论上述行为发生在何国，若用反垄断法对知识产权滥用进行规制， 则无需判断是否为滥用知识产权的行为，只判断此行为是否是排除或限制了竞争 的行为、是否构成了垄断行为。所以说滥用知识产权不是适用反垄断法的前提， 而是违反反垄断法的结果。 1 2 知识产权滥用行为的表现 1 2 1 知识产权滥用行为的一般表现 知识产权人行使知识产权权利9 时，在某种条件下就会成为知识产权滥用的行 为，构成对权利的滥用。 ( 1 ) 不实施且拒绝许可 以专利权的授予为代表的知识产权的目的是促进产业进步和有利于技术传播， 若不实施专利则会使授予的目的无法实现。因此，若干国家对不实施知识产权且 拒绝许可的行为加以限制，属于滥用知识产权垄断权的行为，并且在一定的条件 下，可以对这种行为实施知识产权的强制许可。 ( 2 ) 实施但不充分又拒绝许可 专利权人确已在权利授权国实施了该项专利，但是专利权人出于囤积居奇等 恶意心理，实施的并不十分充分，且不能满足社会防止重大疾病等迫切需求，同 样要被法律规制，例如德国。1 0 ( 3 ) 单方面拒绝许可 根据民法基本原理，作为一种财产权，知识产权的权利人有权决定同意或拒 绝将自己的权利许可或转让给他人，有权决定许可的方式、许可的范围、许可的 时间地点等等。这也是知识产权权利人对知识产权处分权的具体体现，法律通常 并不加以干预，但如果知识产权权利人的拒绝许可使用的行为对后来发明人等人 员利益或公共利益产生了某种不利的后果或影响，就要有可能受到法律的规制。 例如欧洲法院认为知识产权权利人毫无正当理由地拒绝许可实施某一关键性的或 9 行使知识产权的方式：第一，不实施；第二，自己实施；第三，许可转让；第四，拒绝许可转让：第五， 对侵害知识产权的救济权或请求权 1 0 德国专利法第2 4 条：如果专利权人并没有主要在国内实施其发明，而且国内市场没有得到充分的满足，那 么为了公共利益的需要，就可以颁发强制许可。 第l 章国际贸易中知识产权滥用概述 不具有替代性的或替代成本极高的知识产权的行为就不可避免地阻碍了这样一种 具有极大潜在市场需求的新产品的出现，同时也间接地排除、限制了正当、有序 的市场竞争，滥用了市场的支配地位。 ( 4 ) 许可但纵向限制竞争以及有条件的拒绝许可 纵向协议是相互间不具有竞争关系的当事人之间的知识产权许可协议。一方 当事人( 往往是知识产权权利人) 在许可协议中增设限制性条款实质就是对另一 方当事人潜在的竞争威胁进行限制的行为。从竞争法的角度看，通常情况下，纵 向的限制竞争对正当有序的竞争秩序威胁并不十分明显，但在极端的情况下，比 如一方当事人的市场份额较大、市场支配力量较强时，就较有可能受到竞争法、 反垄断法关注；当一方当事人市场份额大到足以支配市场、剧烈影响市场的时候， 其利用支配地位来实施限制，就构成了滥用支配地位。 知识产权许可协议的被许可一方，迫于具有市场支配力量的许可方的影响， 无奈地接受某种不合理的限制性条款，或把接受这种不合理的限制作为协议内容 来许可，否则不颁发许可，以上都是都是许可协议中的纵向限制的表现。这也是 “有条件的拒绝许可的情况，即知识产权权利人虽然和被许可人签订协议，但 是设定了限制性条件。此情况与拒绝许可之间本质上没有区别，只是最后达成了 许可协议。因此，某些学者将“纵向限制竞争 总结为“有条件的拒绝许可 。 ( 5 ) 许可但横向限制竞争以及联合的拒绝许可 在相互间有竞争关系的双方或多方间的许可即为横向1 1 。横向限制竞争是一 种特别常见的竞争模式，这种竞争模式是指发生在两个或两个以上实际竞争者之 间的或者发生在多个潜在的竞争者之间的排斥、限制或者减少竞争，彼此倾轧的 行为。横向限制往往受到竞争法更多的关注。 在美国，某些横向限制1 2 也受到反托拉斯的关注。具有竞争关系的当事人之 间对所签订的固定价格、价格联盟、限制产品数量和共谋划分市场的协议是“赤 裸裸的限制，不给予任何豁免的。1 3 假如通过上述彼此之间的许可协议结成了专 利联盟、专利池或标准组织等并且利用其掌握的关键知识产权进行限制竞争或排 1 1 横向许可常见形式有交叉许可、专利池等。 1 2 包括：固定价格( 或许可费) 的；限制产量的；划分市场的。 1 3 见2 0 0 4 年欧共体技术转让协议集体豁免条例第4 ( 1 ) 条。 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 除竞争的行为。这种拒绝许可的行为即可认定为联合的拒绝许可行为。通过企业 合并来获取知识产权的联合拒绝许可在美国也时常发生。如果具有市场支配地位 的企业通过企业合并获取了专利，既拒绝使用，又拒绝许可专利，那就可能会适 用反托拉斯法，及强制许可的适用。 ( 6 ) 非诚信地主张知识产权 知识产权作为一种合法的垄断权，其权能在程序法上体现为向对方当事人主 张的侵害救济请求权。知识产权所有人对于任何不符合法律规定，未征得知识产 权所有人许可而擅自使用其法律规定的独占权利的行为有权请求公权力得介入并 制止该种侵权行为的发生和弥补自己因该种侵权行为所造成的损失，但是不能滥 用。 1 9 4 9 年英国专利法就规定，知识产权权利人或其权利代理人不得通过发传单、 做广告或者采取其他方式，以提起专利权侵权诉讼来威胁任何其他人。遭受侵权 诉讼威胁或侵扰的人可采取同样的方式提起诉讼来要求解除来自对方的威胁、停 止侵扰。只有当被告人拿出相关证据可以证明原告的行为确实构成了侵权行为或 者原告没有表明该主张是无效的，原告应享有救济权。 美国各州或联邦法院通常认为，提起知识产权侵权诉讼的行为本身并不违反反 托拉斯法，但此诉讼若对原有保护范围实施了越权保护或者采取了限制贸易竞争或 垄断的共谋的组成部分的目的等不诚信的行为就涉嫌违法。若权利人不诚信执法， 则因此受到损害的一方可以寻求救济。此外，采用虚构事实、隐瞒事实真相等手段 对美国专利商标局和版权局实施欺诈行为而获得知识产权权利，并利用这权利执法 或企图执法，就可能会触犯谢尔曼法第2 条或联邦贸易委会法第5 条1 4 。 1 2 2 国际贸易中典型的知识产权滥用行为 ( 1 ) 搭售行为 搭售是指销售将两种或两种以上产品放在一起的一种产品，使购买者因为要 得到其想要的产品就不得不购买其不想要的其他产品的行为。搭售协议是指购买 者因为要购买或得到某产品的许可而不自愿的被迫购买或接受其不想要的产品的 许可。搭售是典型的知识产权滥用行为之一。 1 4 美国知识产权许可的反托拉斯指南，第6 条 第l 章国际贸易中知识产权滥用概述 搭售有时也具有合理性，譬如可以产生最佳的经济技术效益，保证产品质量 及消费者的安全等1 5 。但不可否认，搭售会限制消费者及顾客的自由选择权，以致 限制竞争。法官会综合考虑搭售是小公司的进入成熟市场的必要条件，综合考虑 保护商誉，控制质量及商标产品形象的保护等相关因素后，再确定是否属于滥用 行为。 ( 2 ) 排他性交易 排他性交易通常也叫不竞争条款。排他性交易，是指被许可人不得许可、销 售、扩散或者使用相竞争的对被许可技术构成竞争的其他技术。1 6 其中排他性，既 可是许可协议中一个非常明确的排他性要求，也可以表现为一个经济补偿条款。” 在这种许可协议中规定的“竞业禁止”条款，即被许可人不得从事与许可产品直 接相关的竞争的经营，但这种经营并不一定都被认为是滥用行为。排他性的交易 需要适用合理性的原则。判断排他性交易对相关市场是否产生了限制竞争的作用 时，需要综合考虑以下两点：此安排是否能够有利于实施和提高许可人的技术； 此安排是否会不利于技术间的竞争或把相竞争技术的实施及发展封闭起来。 判断排他性交易是否有反竞争作用，关键看其对相关市场产生的封闭作用的 大小、市场的特点和排他性协议所存续的时间，譬如相关市场的供求关系所带来 的系列变化、市场的集中程度以及进入市场的困难程度等。所以反托拉斯机构一 旦认为此排他性交易有反竞争的影响，就会继续进行判断，如该限制促进被许可 人开发及推销被许可技术的作用大小，是否进一步刺激被许可技术的开发与改进 等。最后综合以上因素加以判断。 ( 3 ) 拒绝许可 拒绝许可，又称拒绝交易博，即知识产权人通过利用自己对其知识产权所拥有 的专有权、垄断权，无任何正当理由的拒绝授予其竞争对手使用该知识产权许可 的合理申请，进而排除他人的竞争，以图巩固和加强自己原有的垄断地位的行为 1 9 。拒绝许可分为明示和默示的，专利权人明确的表示不允许他人使用其专利技术 1 5 王先林：知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社，2 0 0 1 年9 月，第l 版，第2 3 4 页 1 6 美国1 9 9 5 年与知识产权许可有关的反托拉斯指南，第5 条第4 款。 1 7 美国1 9 9 5 年与知识产权许可有关的反托拉斯指南，第4 条第l 款第2 项。 1 8 在跨国公司知识产权滥用情况及对策。2 0 0 5 年国家软科学研究计划重点委托课题报告。 1 9 美国1 9 9 5 年与知识产权许可有关的反托拉斯指南，第5 条第4 款。 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 的请求和专利人收到请求许可申请后，在合理的期限没有给予答复的方式。加 是否许可他人使用其专利技术是知识产权人的受知识产权法保护的专有权。 正常来讲，知识产权人不是必须使用或许可其技术，其可以自由决定许可谁使用 其知识产权。知识产权人拒绝许可他人使用其技术或信息的情况不构成滥用市场 支配地位，在某些特殊情况下，这种行为才会构成滥用。这是欧洲反垄断法的一 项重要原则。所以拒绝许可并不是定会被确认为滥用行为。可是多数情况下， 其会构成滥用知识产权，而由竞争法和知识产权法进行规制。因为在通常情况下， 又有合理的商业条件，权利人拒绝授权他人使用，很大程度上会影响技术进步及 经济发展。目前多数国家己明确把拒绝许可写入法律对其进行规制。 ( 4 ) 技术池中的滥用 技术池，有时也称做专利池是指拥有专利或技术的双方或多方把相关技术整 合在一起，通过系统实施计划、安排的形式，向该技术的成员提供方或第三方许 可集中在一起的技术。技术池也可以允许被许可人获得某一项单独技术的单独许 可。2 1 技术池的设立方式，既可以通过若干技术成员之间订立简单技术联盟协议的 方式，也可以设立专门的组织来负责该项专利许可的有关颁发事宜。通常情况下， 技术池和行业标准之间并没有必然联系，但这也不是绝对的，在某些情况下，技 术池中的技术标准可以被全部或部分地用作某个行业的技术标准。在实践应用中， 技术池多是有关专利的，所以有时直接将技术池称为“专利池”。 技术池不同于普通许可，所以随之产生的问题也不一样，如技术池中技术的 选择及其如何运作等。某种程度上，技术池的“一站式许可 方式有利于市场竞 争，而且削减了交易成本，有时还能避免许可费的重复征收，降低技术许可费。 但不可否认的是，技术池也可能会限制竞争。建立技术池很容易会涉及到技术的 联合销售，若技术池中的技术部分或全部在市场上都具有可替代的技术，就可能 产生固定价格的卡特尔。如此技术池不但削减竞争，还造成了事实上的行业标准， 又抑制了创新。同时增加了新技术进入市场的难度。 2 0 0 4 年欧盟颁布了在技术许可协议中适用欧共体条约第8 l 条的指南对技 2 0 林秀琴： t r i p s 体制下的专利强制许可制度研究，法律d j 版社2 0 0 6 年l o 月第1 版，第1 8 1 页。 2 1 在技术许可协议中适用欧共体条约第8 l 条的指南第2 1 2 段。 第1 章国际贸易中知识产权滥用概述 术池也作出了特殊规定( 以下简称欧盟2 0 0 4 年指南) ，其中认为，判断技术池究竟 对竞争产生的作用，关键看其内部技术相互间的关系，及其内部技术和外部技术 间的关系。所以，要对几种技术的类型作划分：技术相互间是可替代还是互补 的；制造其相关的产品需要两项技术，则是互补的技术。若在制造产品过程中可 以选择其中之一，则是可替代的技术。关键与非关键技术。若某技术没有可替 代的技术，且制造技术池相关的产品又是必不可少的，那么此技术即关键技术。船 若池中的技术是可相互替代的，那么被许可人支付的使用费就会比正常支付 的多，若池中的技术是互补的，许可费的计算是在一揽子的基础上的，则技术池 就会使交易成本降低。2 3 同样，如果技术池中包含非必要技术，那么被许可人又被 迫的支付了对其没有必要的技术的使用费，即事实上成立了集体捆绑。判断某项 技术是否为关键技术是一个不断变化的过程，因为可替代技术和互补技术早设立 专利池后都有机会获得新的发展。一项关键性技术也可以因为第三方新技术的开 发而变成非关键性技术。所以及时地把已变为非关键的技术排除在技术池之外， 可以防止产生竞争的作用。 ( 5 ) 滥用知识产权执法程序 滥用诉讼 毫无疑问，诉讼是解决争议的方式之一，民事主体通过民事诉讼来保护自己 民事权利，因此，在知识产权领域，法院也需要充分地保障权利人行使诉权来维 护自己的合法权利。 依据美国法，知识产权权利人滥用诉讼权利是知识产权的滥用行为之一，只 不过主张滥用的一方当事人要负担严格的举证责任。实践中要构成恶意诉讼，被 告需要证明原告在起诉时知道其专利是无效的或不可执行的。法院认为“若善意 提起诉讼，就不可以主张专利滥用：专利权人是行使其正当权利而向法院提起诉 讼，但诉讼在客观上没有依据且以干涉竞争者经营为目的除外。这不能只是空 泛的结论，被告必须提供具体的事实证据。 滥发警告函 2 2 在技术许可协议中适用欧共体条约第8 l 条的指南第2 1 5 2 1 6 段。 2 3 在技术许可协议中适用欧共体条约第8 l 条的指南第2 1 7 段。 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 知识产权的权利人将侵权通知函发送给其认为的可能的侵权者并告知可能要 起诉，般而言这是行使权利的正当行为。也许侵权者没有意识到其行为是侵权 行为，那么接到通知函后，侵权者自行决定是否停止其行为或者采取其他措施。 即使专利权人因为错误的认为其专利受到侵害而发函，但是是善意的，仍是行为。 所以即使权利人是发送通知函给其行业内的全部成员，通常也认为是允许的。可 是根据美国法，若专利权人发送侵权函不是出于善意，相反是恶意的，就构成了 专利滥用行为。恶意，即没有起诉的想法，就是想威胁一下而已。恶意诉讼中的 标准可作为判断恶意的尺度。 滥用海关保护程序 知识产权的海关保护，指海关为了维护正常的社会经济秩序和公共利益，依 照国家的法律法规，制止侵犯知识产权的货物进境或出境的措施。“ 在近些年的边境执法的实践中，经常发生知识产权人滥用法律赋予的权利并 且出于不正当的商业目的现象，其通过滥用知识产权的海关保护程序而进行恶意 打击竞争对手或谋求建立市场霸权的行为。实践中，其权利滥用的表现形式如下： 第一，权利人在全国范围内，利用知识产权海关保护程序阻止大量同类产品的进 出口，进而保证自己的市场占有率及高额利润的获取；第二，权利人意图造成竞 争对手迟延履行合同、违约或支付违约金及信誉下降的后果，而以侵权为由启动 海关保护程序，然后通过海关扣留的程序，达到客户订单向自己转移目标。2 5 ( 6 ) 标准中的滥用 正式标准中的滥用 正式标准，是指政府机关或者制定标准的专门的国内组织或国际组织所设定 的标准。例如，通讯和视音频压缩等领域的技术标准，多由国际性或区域性的标 准化的组织来制定，此举有利于增强领域内的产品相互之间和与相关作用的产品 间的兼容性。所有人拥有知识产权本身当然不会控制该市场。可是当所有人所拥 有的知识产权纳入到行业标准中的时候，则所有人的权利或影响力就会发生根本 性的变化。标准被吸收、推广的同时，市场自然就变得统一；另一方面，知识产 “于璇，王晓晶：浅议知识产权海关保护，对外经贸实务，2 0 0 6 年第6 期。 2 5 刘冀：知识产权海关保护中权利滥用行为的规制，安徽科技，2 0 0 6 年第9 期 第1 章国际贸易中知识产权滥用概述 权人的技术也得到了极大的应用与推广。所以通过标准被吸收，知识产权权利人 就会获得很多利益，在二定范围的市场中还会产生巨大的控制力，不可避免的遭 受到滥用知识产权的风险。因此一些制定正式标准的组织就制定与之相对应的政 策，对那些在标准中所涉及的知识产权人设定相关义务，其中让权利人最难以接 受的是使公开其中一些具有关键性技术要素并免费允许社会共享该项技术，或者 禁止知识产权人设定不合理或带有歧视性的条件授予许可，这无形中为知识产权 权利人增设了额外的义务，造成部分期待利益的损失。有的制定机构虽然并没有 给知识产权人设立特定的额外义务，但其要求参与者在标准制定的过程中披露其 所拥有的专利权或申请专利的状况。而这些信息对于企业来说，往往属于商业秘 密的范畴，并具有至关重要的作用。 事实标准中的滥用 事实标准，也即一种同行业不约而同、心照不宣执行的标准，这种标准的形 成往往与该产品的市场优势主导地位分不开。其是指在市场竞争中取得相对优势 地位的产品所应用的技术参数及其兼容特性等指标在该领域范围内获得普遍应 用，因此成为业内的标准。一般情况而言，拥有事实标准的企业大多是在业内获 得了垄断地位。事实标准，指经由市场竞争或消费者以及下游产品的生产商的选 择而形成的结果，所以知识产权人获得标准化所带来的好处好像存在正当性。拍 事实上，权利滥用的可能在标准形成过程中就产生了。这里权利滥用问题经常与 拒绝许可联系在一起的。 ( 7 ) 与使用费相关的滥用行为 根据被许可人整体销售情况来收取使用费 若专利权人要求被许可人依整体销售来支付许可费用，只有在依据事实来看， 此安排在当时是必要的且被许可人是出于自愿而接受，其他的就认为是专利权的 不当扩展，也许会被认定为专利滥用。征收许可费必须是被迫才能认定为专利滥 用。统一计算使用费单纯是为便于管理，就不成立专利滥用。 歧视性的许可费 许可费的收取方式由专利权人自己决定。当许可费是歧视性的时候，也许会 2 6 李颖怡，罗君丽：产业标准与知识产权结合引致的权利滥用问题，学术研究，2 0 0 5 年第6 期 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 被认定为滥用行为。若专利权人征收许可费区分不同的许可人，则反竞争的作用 产生与否则是是否构成滥用的关键。若专利权人以实施限制为目的，则可能构成 滥用。 过高的使用费 一般情况下，专利权人可以以实现其专利价值的最大化为目的来决定征收使 用费及其征收的数量，不会构成专利滥用。例外情况是若法院认为使用费是“过 度的和令人难以忍受的 ，则有可能认定为滥用。 在专利到期后收取使用费 只要是专利权就明确的保护期，保护期过后则不能收取使用费，否则就构成 滥用。但商业秘密许可人在保护期满后仍然可以获得许可费，即使其商业秘密已 经不是秘密了。若是由商业秘密与专利并存的混合型许可，专利期满后权利人就 无权收取使用费。 ( 8 ) 地区或者使用领域的限制 专利垄断权包括可以对被许可人设定一定地区范围来实施其专利。因为专利 产品常常在多个领域内具有使用价值，所以专利权人把被许可人对专利产品的使 用在一特定领域内加以限制。在美国，专利权人关于使用领域限制的要求不构成 专利滥用，当然也没有违反反托拉斯法，因为此限制是在合法垄断权的范围内的， 但是若在首次销售后仍要限制专利产品的使用领域，就是滥用行为。 1 3 规制知识产权滥用的一般措施 1 3 1 知识产权法的救济 英国早期制定的专利法就对滥用垄断权、搭售及以侵权诉讼相威胁等违法行 为作出相关规定。所以一般认为最开始知识产权法就是直接规定了知识产权滥用 行为的相关救济措施，对于滥用垄断权的救济措施：( 1 ) 背书“当然许可 ；( 2 ) 向 合理申请人颁发许可；( 3 ) 向申请人颁发独占许可；( 4 ) 向申请人及其客户颁发许 可；( 5 ) 取消专利。2 7 这项规定对世界各国专利强制许可制度产生了直接而有重大 的影响。 2 7 见英国1 9 0 7 年专利法第2 7 ( 3 ) 条。 第1 章国际贸易中知识产权滥用概述 1 3 2 反垄断法的救济 一般来说，由于反垄断法与禁止知识产权滥用作用与功能的相通性、相似性。 在反垄断法中，有关限制竞争行为的救济措施都能够适用于滥用知识产权而导致 竞争受限制的行为。欧共体境内特别针对违反欧共体条约第8 1 和8 2 条规定的限 制竞争行为的救济方面，在欧共体竞争法中规定了以下几种措施： ( 1 ) 要求停止侵权违法行为。根据欧共体理事会所制定的第1 2 0 0 3 号条例 的规定，欧共体委员会以及各国反不正当竞争执法当局对于所发现的违反欧共体 条约第8 1 和8 2 条的行为，有权要求该行为人停止其违法侵权行为，并在紧急情 况下可以采取临时应急措施，或接受其伏法。本措施既适用于通过协议限制竞争 也适用于滥用市场支配地位的行为。其中的一项措施就是指针对拒绝知识产权合 理许可而构成滥用支配地位的行为就可以采取相应的强制许可措施。 ( 2 ) 罚款。罚款作为一项非常有效的处罚措施，在实际法律规制中发挥着重 要的作用。同样，根据欧共体理事会第1 2 0 0 3 号条例的规定，因故意或过失而违 反欧共体约第8 1 和8 2 条、拒不执行欧共体委员会所采用的临时措施以及违背侵 权人做出的伏法承诺的，欧共体委员会可以对每个当事人处以罚款，处罚金额的 上限要求为不超过其上一营业年度营业额的百分之十蠲。 ( 3 ) 合同条款无效。无效，指该协议中违法条款对于协议的当事人自始无效、 不产生拘束力，当然也不具有以此对抗善意第三人的效力。根据以往欧共体法院 的判例可知，自动无效并非指整个协议无效，而仅指限制竞争的条款无效，该协 议的其它条款是否执行根据国内法判断。 1 3 3 侵权抗辩 取消权利、当然许可、强制许可和侵权抗辩等都是知识产权滥用常见的救济 措施就。取消权利是特别严厉的救济措施，若普遍运用将会颠覆整个知识产权的 保护，所以实践中取消权利的采用是比较少见的。各种“非自愿的许可”是强制 许可、当然许可和侵权抗辩共同的本质。不可否认，与专利权强制许可不同的是 专利权的当然许可并不具有唯一性、无需苛刻的条件，其是指专利权的带有普遍 性的非自愿许可，只要条件合理、理由正当，任何人都可以使用其专利技术；专 2 8 见欧共体理事会第1 2 0 0 3 号条例。 国际贸易中知识产权滥用的法律规制研究 利强制许可属于附条件的而非自愿许可，需通过个案申请之后才可以强制使用的 专利技术；而侵权抗辩行为是在停止滥用以前，被告可以免费使用他人知识产权， 那么其可认为是暂时的非自愿许可。以上一系列“非自愿的许可”的目的相同， 都有利于限制知识产权权利人滥用权利，利于知识产权的普及和传播，更加有利 于市场的充分竞争以及提高人类的福祉。所以强制许可措施毫无疑问是规制知识 产权滥用的重要的、专门性的措施。 第2 章国际上对知识产权滥用的法律规制 第2 章国际上对知识产权滥用的法律规制 2 1 国际贸易与知识产权保护 2 1 1 国际贸易与知识产权保护的关系 当前在世界以知识经济为基础的时代大背景下，国际贸易发展迅速，其结构 由只有货物贸易到现在包含有货物贸易、服务贸易和技术贸易等的综合贸易。服 务贸易中的知识产权贸易在发展迅猛，其在国际贸易中所占比例越来越大。摺因此 国际贸易中的知识产权的保护地位也越来越重要。 ( 1 ) 国际贸易与知识产权保护的相关基础理论 产品生命周期理论。知识以及资产的流动性、可复制性决定了国内外可 能存在企业的直接或间接的竞争对手，假如没有知识产权法来保护该企业的产 品，则国内外企业就可以不负责任地模仿制作其产品，又因为这种知识资产的 流动性决定了市场上可能存在的与本企业相竞争的竞争者，所以该企业在国际 贸易之中多了许多与其竞争的对手，因此其原来按产品的生命周期理论所具有 的市场就会因此减少。基于上述原因，创新者一定会要求保护其创新成果，然 后外国企业才会尊重知识产权，这样就可以在国际贸易中保持更强的竞争力， 获得更大的利益。 霸权稳定理论。霸权稳定理论的核心是