（国际法学专业论文）国际买卖合同中根本违约制度研究.pdf

中文摘要 摘要 国际买卖合同是指位于不同国家的买卖双方签订的合同。合同的订立的目的 和意义在于履行，而许多合同当事人并不履行合同，导致违约的出现，其中最严 重的是根本违约。 本文从根本违约的概念和历史演进过程着手，探讨了根本违约制度在英美法 系、大陆法系及中国法律制度当中的建设及发展，结合联合国国际销售合同公 约的规定内容，从不同侧面探索各国根本违约制度的优点，需要完善的内容及 往往需要从中借鉴和吸取的立法经验及应用实践，为我国合同法在此方面的 制度完善及国际法学方面对此制度的理论研究和完善进行了有建设性的探讨。 根本违约制度作为国际买卖合同当中的一项重要制度，对合同的履行起着保 障作用，对合同的损害结果起着制约着减少损失的作用，是合同制度中一种强有 力的保障机制，这项制度的优劣及作用大小直接关系到合同的发展和发达。为此， 作者在深入探讨这项制度理论内容的同时，加强实践性和实用性的研究。包括根 本违约的构成，根本违约的判定、根本违约的免责等方面迸行了阐述和论证。从 理论和实践结合的角度进行探讨，以期为此项制度的发展、完善能稍有裨益。 在对国际上根本违约制度探讨的同时，对我国国内合同法此项制度的缺 陷及制度标准的采用提出了些个人观点和参考性意见，以期能把国际上先进、 完整的制度与我国法制建设和应用结合起来。让我国根本违约法律制度尽快与国 际制度接轨、共同进步、共同完善、共同发展、共同提高。 关键词：国际买卖：根本违约：制度：研究 英文摘要 f u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c tf o rt h es a l eo ft h e i n t e r n a t i o n a lr e s e a r c hs y s t e m a b s t r a c t i m e m a t i o n a lb u s i n e s sc o n t r a c tr e f e r s t ot h eb u y e r sa n ds e l l e r si nd i f f e r e n t c o u n t r i e ss i g n e dt h ec o n t r a c t c o n c l u s i o no f t h ec o n t r a c to f t h ep u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c e o ft l ed i s c h a r g e ，a n dm a n yo ft h ep a r t i e st ot h ec o n t r a c td on o tp e r f o r mt h ec o n t r a c t ， r e s u l t i n gi nt h ee m e r g e n c eo fd e f a u l t ，t h em o s ts e r i o u so fw h i c hi s t h ef u n d a m e n t a l b r e a ko fc o n t r a c t i nt h i sp a p e rt h ec o n c e p to faf u n d a m e n t a lb r e a ko fc o n t r a c ta n db e g i n t h ep r o c e s s o fl f i s t o r i c a le v o l u t i o n ，af u n d a m e n t a lb r e a ko ft h ec o m m o nl a ws y s t e m ，t h ec o n t i n e n t a l l a wa n dt h el e g a ls y s t e mo fc h i n a 。sc o n s t r u c t i o na n dd e v e l o p m e n t ，w i t ht h e ”u n i t e d n a t i o n sc o n v e i 岖o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l e ”t h ep r o v i s i o n so fc o n t e n t ， w i l la l s ob eo p e n e de x p l o r ea l lf u n d a m e n t a lb r e a ks t r e n g t ho ft h es y s t e m sm e r i t ，t h e c o n t e n tn e e dt oi m p r o v ea n dd r a wo nt h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ea n da p p l i c a t i o no f d r a c t i c eo fc h i n a s ”c o n t r a c tl a w ”i nt h i sr e g a r da n di m p r o v e t h es y s t e mo fi n t e r n a t i o n a l l a wi nt h i sr e g a r dt h es y s t e mo ft h e o r e t i c a ls t u d ya n dp e r f e c th a d ac o n s t r u c t i v es t u d y f u n d a m e n t a lb r e a ko fc o n t r a c tf o rt h es a l eo ft h ei n t e r n a t i o n a ls y s t e ma s a l l i m p o r t a n ts y s t e mo nt h ep e r f o r m a n c eo ft h ec o n t r a c tp l a y e da l li m p o r t a n tr o l ei n t h e c o n t r a c t ，p r o t e c tt h ec o n t r a c t sp e r f o r m a n c e ，a n dp l a y e da r e s u l to fd a m a g et or e d u c et h e 1 0 s sr e s t r i c t st h er o l eo ft h ec o n t r a c ts y s t e mi sap o w e r f u ls e c u l i t ym e c h a n i s m ，w h i c h t h e d r o sa n dc o n so f 也es y s t e md i r e c t l yr e l a t e dt ot h ea s s i g n m e n ta n dp e r f o r m a n c eo ft h e c o n t r a c t 。a n dr e f e rt ot h ed e v e l o p m e n to fc o n t r a c ta n dd e v e l o p e d i nt h ee n d ，t h ea u t h o r r e s e a r c hi n - d e p t ht h e o r e t i c a lc o n t e n ta tt h es a n l et i m e ，p r a c t i c a l i t ya n du s e f u l n e s s o f r e s e a r c h i n c l u d i n gaf u n d a m e n t a lb r e a ka n d af u n d a m e n t a lb r e a ko ff o r m ，a f 岫d a m e n t a jb r e a ko fe x e m p t i o ni na r e a ss u c ha st h ee x p l a n a t i o na n dd e m o n s t r a t i o n i n t h e o r ya n dp r a c t i c e ，t oe x p l o r et h ep e r s p e c t i v ew i t hav i e w t ot h ed e v e l o p m e n to ft h i s s y s t e m ，c a l ls l i g h t l yi m p r o v e b e n e f i t s i i lt 1 1 ef u n d a m e n t a lb r e a ko ft h ei n t e r n a t i o n a ls y s t e mt oe x p l o r ea tt h es a l t i ct i m e , 英文摘要 c h i n a s ”c o n t r a c tl a w ”o nt h es h o r t c o m i n g so ft h es y s t e ma n dt h ea d o p t i o no fs y s t e m s t a n d a r d sm a d es o m ep e r s o n a lv i e w sa n dr e f e r e n c e ，w i t hav i e wc a ni ni n t e m a t i o n a i a d v a n c e d ，a n dt h ei n t e g r i t yo ft h es y s t e mc h i n a sl e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o na n d a p p l i c a t i o ng e tt o g e t h e r l e tf u n d a m e n t a lb r e a ko f t h el e g a ls y s t e ma n dt h ei n t e r n a t i o n a l s y s t e mm a k ep r o g r e s s ，p e r f e c t ，d e v e l o p e da n di m p r o v e di nc o m m o na ss o o na s p o s s i b l e k e yw o r d s s a l eo ft h ei n t e r n a t i o n a l ；r e s e a r c h ；f u n d a m e n t a l ；s y s t e mb r e a c h 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ：国睡篡耋金回生拯奎逼绉鱼廑班窥= = 。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 ：侈劾l 加。释弓月2 日 7 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密盯( 请在以上方框内打“， ) 一：聊 导师签名 国际买卖合同中根本违约制度研究 引言 国际买卖合同是指位于不同国家的买方和卖方之间，将一批货物作进出口交 易的共同意思表示。又称国际货物销售合同或对外贸易货物买卖合同。它是合同 的一种。合同也称为契约个以上当事人之间的具有法律约束力的协议( b i n d i n g a g r e e m e n t ) ，或者由一个以上当事人对他方当事人负作为或不作为义务的表示。 合同订立的目的和意义在于履行，只有合同的各方当事人忠实、客观地行使合 同权利、履行合同义务，才能达到合同目的，实现当事人的意思，维护商品交易 的顺利进行，保障正常的经济秩序。 然而，在法律实践中，经常有大量合同得不到正常的履行甚至根本得不到履行， 因此产生了诸多的违约情形，其中后果最为严重的是根本违约。 1 王利明合同法研究2 0 0 7 8 - 6 第l 章根本违约的概念和历史演进 第1 章根本违约的概念和历史演进 违约，即违反合同义务，是指不履行合同义务或者履行合同不符合约定。这 里的合同义务，并不仅限于给付义务，还包括根据诚实信用原则、合同的性质、 目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务。违反这些附随义务时同样 属于违约。【2 】 违约，应当分为两部分，一是违约行为，二是违约责任。 违约行为，即违反合同的行为，是指合同当事人没有按法律的规定或合同的 约定履行合同义务的行为。“违约行为”是英美法系合同法用语，大陆法系国家以 “不履行”来表达。 违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依 法产生的法律责任。违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与刑事责任 和行政责任分离，属于民事责任的一种。 根据违约行为所致后果的严重程度进行分类，可将违约分为非根本违约和根 本违约。这种分类突出了违约行为与合同目的之间的相互关系。非根本违约，是 指一方的违约并没有导致另一方订约目的不能实现，或者使其遭受重大损害；根 本违约是指一方违约致使另一方订约目的落空或者违约行为后果严重。 非根本违约和根本违约的区别主要表现在：在非根本违约的情况下，非违约 方可以要求对方承担违约责任，但不能解除合同：当事人一方迟延履行债务或者 有其他根本违约行为致使不能实现合同目的，另一方享有单方解除合同的权利。 1 1 根本违约的概念 英国普通法上的根本违约制度【3 1 。根本违约( f u n d a m e n t a lb r e a c h s u b s t a n t i a l b r e a c h ) 来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判 断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，1 9 世纪末开始，英国法院将合同 条款依其重要程度分为条件( c o n d i t i o n ) 和担保( w a r r a n t y ) ，区分两者的主要意 义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约， 【2 1 崔建远主编合同法法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 2 2 页 韩世远根本违约论，吉林大学社会科学学报，1 9 9 9 0 4 国际买卖合同中根本违约制度研究 受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性 的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反 担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。 联合国国际货物销售合同公约( 以下称公约) 第2 5 条对根本违约作了 如下定义：“一方当事人违反合同的结果，如果使另一方当事人蒙受损害，以至于 实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反 合同一方并不预知而且一个同等资格通情达理的人处于相同情况中也没有理由预 知会产生这种结果。”笔者认为，公约的规定吸纳了两大法系的成果，这是迄 今为止最为明确最为完整的规定根本违约制度的法律文件。 1 2 根本违约制度的历史演进 根据一些英国学者的看法，早在1 8 5 1 年出现的e l l e n 诉t o p p 案件中，就已 经出现j 。根本违约的概念，但真正确立这制度，始于1 8 7 5 年波萨德诉斯皮尔斯 ( p o a s s a r dv s p i e r s 1 8 7 6 i 。q b d 4 1 0 ) 案h 3 。本案中，一女演员与剧场约定 在歌剧中担任主角，但在歌剧上演期到来时，未到达剧场，剧场经理只得找其他 人担任主角并解除合同。该女演员在歌剧上演后一周方到达剧场。法院认为，该 女演员违背了“条件”条款，故剧场经理有权解除合同。在1 8 7 6 年贝蒂尼诉盖伊 一案中 5 1 ，某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3 个月，并约定在音乐会开始前 6 天就开始排练，但他实际上仅提前两天抵达伦敦，导演拒绝履约并要求解约， 由此提起诉讼。法庭裁定，原告违反的仅是担保条款。因为合同的实质条款是当 事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务，因此合同并没有被解除。1 9 7 9 年的 英国呻1 货物买卖法第6 1 ( 1 ) 、1 1 ( 2 ) 条对此作出了明确的区分。根据该法 规定，由于担保仅仅是“一个附随于合同的主要目的”的条款，因此，违反该条 款，只是使受害人享有要求赔偿损害的权利。而按照英国的一些判例，违反条件 条款，则构成根本违约或重大违约，将使受害人有权解除合同。英国法院的这两 “1 a g g u e s te d i t e da n s o n sl 鲫o fc o n t r a c t ( 2 6 t he d ) ( j 】c l a r e n d o np r e s s o x f o r d ( 1 9 8 4 ) ( p 1 1 5 一1 1 6 ) b e t t i n iv g y e ( 1 8 7 6 ) i q 。b d 1 8 3 呻1 沈达明，冯大同国际贸易法新论 m 北京：法律出版社，1 9 8 9 ，9 4 第】章根本违约的概念和历史演进 个判例确定了根本违约制度下来的盯1 。1 9 世纪的英国普通法就根据合同条款的地 位分为“条件条款“和担保条款”两类：条件条款是指合同中处于重要地位的 根本性条款，构成了合同的基本条款，而担保条款则是在合同中居于次要的地位 的附属性条款，它附属于合同的主要意图。当事人违反不同的条款，所要产生的 法律后果不同。按照英美法学者的一般看法及当时英国普通法的规定，条件和担 保的主要区别在于：如果一方当事人违反了条件条款，则构成根本违约呻3 ；如果一 方当事人违反了担保条款，则不构成根本违约，而以一般违约认定。 正如法官弗莱彻莫尔顿在1 9 1 0 年沃利斯诉普拉特案中所指出的： “条件直接构 成合同实体，换言之，它表明了合同的具体性质，因此不履行条件条款应视为实 质性违约。 口1 英美法学者认为“条件直接属于合同的要素，换句话说，就是这种 义务对于合同的性质是如此重要，以致于如一方不履行这种义务，另一方可以正 当地认为方根本没有履行合同。 n 加而对于担保条款而言，只是“某种应该履行， 但如果不履行还不致于导致合同解除的协议。”3 因此，一方违反该条款，非违约 方仅可以诉请赔偿。由此可知，法官与学者在论述违反“条件”时，使用了“实 质性违约 “根本没有履行合同”n 幻等与根本违约同义的词语。这一是英国判例法 中“根本违约 一词的源出。然而也有一部分学者认为“根本违约”一词最早出 现于1 9 3 6 年英国“海因斯公司诉泰特与莱尔 一案的法官判决中。因此，根本违 约制度最初起源于英国这一点是毋庸置疑的。由于判断根本违约的关键在于是否 违反条件条款，因此法官在违约发生后必须在性质上区分当事人违反的义务是属 于条件条款还是属于担保条款，那么对于条件条款的界定就成为判别根本违约所 要解决的问题。然而，在实践中，这一问题的解决实非易事。首先，由于法律本 身的滞后性，它不会也不可能预先规定各种合同中的所有具体的条件条款及担保 条款，那么也就不会为守约方当事人及法官提供一个明确具体的法定认定标准。 其次，“在合同条款中，表面上通常并不附有对这个问题的回答，即使有，双方当 h ，马德军浅议根本违约中南财经政法大学 饵1 杜焕芳试论根本违约制度北大法律信息网 归1 王利明论根本违约与合同解除的关系 j 中国法学1 9 9 5 年第3 期第1 8 页 “砒王利明论根本违约弓合同解除的关系 j 中国法学1 9 9 5 年第3 期，第1 8 页 m 1 王利明论根本违约与合同解除的关系! j 中国法学1 9 9 5 年第3 期，第1 8 页 “2 1 何宝玉英国合同法中国政法大学出版社，1 9 9 9 国际买卖合同中根本违约制度研究 事人使用的术语也未必确切，因为他们很可能用错这些词。 n 因此，由于上述困 难的存在，英国法开始以违约后果为标准来区分合同条款的性质。换句话说，违 约违反的条款是属于条件条款还是属于担保条款，主要取决于违约事件是否剥夺 了对方当事人在合同正常履行的情况下本来应该得到的实质性利益。近些年来， 产生于1 9 世纪的英国普通法上的合同条款分类方法开始有了一些新的变化和发 展。英国的法官们发展和确认了一类新的合同条款，被称为“中间条款”并相应 确认了违反“中间条款”的违约形式，即一方当事人违反了兼具条件和担保性质 的中间条款时，对方能否解除合同，须视违约的严重性而言。从这一层面来讲， 中间条款的确定对非违约方的合同解除权加以了限制。从此，打破了以往过分强 调条款性质的“条件”和“担保分类，开辟了一个富有弹性的基于违约及其后 果的严重程度的检验方式。如果不履行合同并非违反条件条款而是违反中间条 款，非违约方当事人将自己从继续履行中解脱出来的权利将取决于违约及其后果 的严重程度。英国法院近年来不断扩大中间条款的范围，除了法律或合同明文规定 为条件或担保的条款外，几乎所有的条款的可以被视为中间条款。 从总体上说，英国普通法在判断根本违约问题上，经历了一个从以违反的合 同条款性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程。在今天的英国合 同法中，判断根本违约是否构成已主要是以违约及其后果的严重程度作为标准驯。 正如学者们指出的那样，根本违约制度步入了“结果主义”阶段。这一转变反映 了根本违约制度的发展趋势以及当今世界对这一制度的共同认识：结果主义判断 标准已经发展成为判断根本违约的主流理论。 n 3 1 王利明论根本违约与合同解除的关系 j 中国法学，1 9 9 5 年第3 期，第1 9 页 “引孟令磊论根本违约 第2 章根本违约的构成 2 1 各国立法的规定 第2 章根本违约的构成 2 1 1 英国普通法上的根本违约制度 根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的 是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本 违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就 是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断当事人违反的义务在性质上是属于条 件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是， 只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权 解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约 制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从2 0 世纪6 0 年代开 始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主要是所 谓的“中间条款”( i n t e r m e d i a t et e r m s ，i n n o m i n a t et e r m s ) 的合同条款新类 型“钉。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件 或“担保”条款。当事人违 反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之， 英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款 的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已经主要 是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了。 2 1 2 美国法的重大违约制度 美国法与英国法不同，没有使用“根本违约”的概念，而是采用“重大违约 ( m a t e r i a lb r e a c h ) 或“根本性不履行( s u b s t a n t i a ln o n p e r f o r m a n c e ) ”概念， 把违约分为轻微违约和重大违约，一般只有构成重大违约，非违约方才有解除合同 的权利的可能( 因为有时即使构成重大违约，非违约方也不能立即解除合同，而应 先给予违约方充分的自行补救的机会) 。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同， 如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同，即使轻微违约，除非当事人另 m 1 闰仁河合理预见规则比较研究2 0 0 0 年 国际买卖合同中根本违约制度研究 有约定，买方可以全部拒收货物( 美国统一商法典第2 6 0 l 条) 。至于是否构 成重大违约，美国合同法重述( 第2 次) 第2 4 1 条规定的主要考虑因素是：( 1 ) 受 损害一方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益；( 2 ) 受损 害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的：( 3 ) 如果受损害一方终止履行，有 过失一方在多大程度上会遭受侵害；( 4 ) 有过失一方弥补过失的可信度：( 5 ) 有过 失一方的行为在多大程度上符合“善意 与“公平交易”准则。那么，法官在判 案中认定根本违约时如何具体适用呢? 是只具备其中一个因素即可，还是同时具备 五个因素才行呢? 有没有一个份量比较重呢? 纽约州上诉法院法官西巴黎克 ( c i p a r i c k ) 在一个案例中指出，是否适用“严重违反合同 理论，首先要看有过失 一方会不会遭到难以承受的重大损害( 即第3 种因素) “6 1 ；而有的学者则认为美国 法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中 获得的利益在多大程度被剥夺了( 即第5 种因素) 。因此，美国的重大违约作为合 同解除权的限制条件不具有绝对性，且其判定标准复杂，缺乏明确的适用顺序，法 官对此有充分的的自由裁量权。 2 1 3 大陆法系并无根本违约的概念和统一标准 大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，通常包括 给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付。法国民法典第11 8 4 条 虽然规定债权人于债务人一方违约( 不论严重是否) 时可通过法院来解除合同，但 是法国法院往往将债务人不履行义务的行为是否严重作为合同解除的一个重要判 定标准n 。德国民法典第3 2 5 条，“在一部分不能给付而契约的一部分履行对 他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按第2 8 0 条第2 项规定的比例，请 求赔偿损害或解除全部契约。”第3 2 6 条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益 时，对方不需指定期限即享有第1 项规定的权利。 可见，违约后“合同的履行对 于对方无利益 是决定是否可以解除的标准，这里所谓“无利益 是指因违约使 债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益，这就表明违约造成的后果是重大 的。可见，德国法的规定与英美法中的“根本违约”概念是极为相似的。 m 1 王军美国合同法( m ) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 7 1 尹田法国现代合同法( m ) 北京：法律出版社，1 9 9 5 第2 章根本违约的构成 我国1 9 9 9 年颁布实施的合同法第9 4 条规定了当事人可以解除合同的情 形，在参照大陆法系违约解除制度的基础上，吸收借鉴英美法系的根本违约制度， 以违约后果为主线，创造了颇具特色的违约解除制度。 2 2 有关国际公约和区域性立法的规定 2 2 1 联合国国际货物销售合同公约 1 9 8 0 年的联合国国际货物销售合同公约( 简称公约) 吸纳了两大法系 立法成果，第2 5 条明确使用了“根本违约一词，并规定了根本违约的标准界定， 即“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于剥夺了他根 据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知 而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结 果 ( 第2 5 条) 。一般地，在国际货物买卖合同中，根本违约的概念就用这个受到 普遍接受的定义n 筋。这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据公约的规 定来看，公约实际上只是根据违约的后果决定根本违约的间墅，而不是根据违 约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。此外，公约于第4 9 条、第5 1 条、 第6 4 条、第7 2 条、第7 3 条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约等可 以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。 按照公约的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果 使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。 此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、 “主要地 的含义。n 町因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到 的东西 实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的 地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中， 它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利 润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上 剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，乃是违约行为和使另一方蒙受重大 “”论国际货物买卖合同的根本违约制度曹丽萍中国政法大学国际法学院 1 陈安：涉外经济合同的理论与实务第2 2 4 页中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版 国际买卖合同中根本违约制度研究 损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结 果。第二，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预 知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个通情达理的人在此 情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严 重后果不负责任，在这里，公约为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确 定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违 约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在 规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是 无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶 意。其次是客观标准，即一个合理人( 同等资格、通情达理的人) 处于相同情况 下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。 应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违 约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见， 应由违约人举证证明口们，就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要 证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的 人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预 见其违约后果，公约并没有作出规定。根据公约第7 4 条损害赔偿额的规定， 即“这种损害赔偿额不得超违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理 应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”，可以推断出 违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时，但也有学者认为公约并没 有明确规定预知的时间，因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段 时间乜1 10 由于公约规定必须具备两个条件才构成根本违约，这就严格限定了根本 违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约，乜2 3 公约又严格规定了 根本违约的构成，这与公约第4 9 条、第6 4 条的规定是相矛盾的，对根本违 约规定严格的构成要件，有时会限制非违约方的权利。例如，违约人对结果的预 怛们陈安涉外经济合同的理论与实务第2 2 7 页 1 陈安涉外经济合同的理论与实务第2 2 9 页 蹦徐炳买契法第3 1 1 页。经济日报出版社，1 9 9 1 年版 第2 章根本违约的构成 知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有 预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构 成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行 对他已经没有意义，也不能解除合同，这显然不妥。所以在这种情况下，仅允许 非违约方获得损害赔偿，实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见，那 是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以公约规定的双重 要件，不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国统一商法典仅根据具体违 约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护债权人。 2 2 2 国际商事合同通则 国际统一私法协会1 9 9 4 年国际商事合同通则也有关于根本违约的规定， 只不过其所使用的概念是“根本不履行”，即第7 3 l 条( 终止合同的权利) ： “( 1 ) 合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合 同的根本不履行。( 2 ) 在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到 以下情况：( a ) 不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的 利益；( b ) 对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；( c ) 不履行 是否有意所致还是疏忽所致；( d ) 若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备 或已履行而蒙受不相称的损失。( 3 ) 在延迟履行的情况下，只要另一方当事人未 在第7 l 5 条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。” 2 2 3 欧洲合同法原则 欧洲合同法委员会1 9 9 8 年欧洲合同法原则第8 ：1 0 3 条规定了“根本性不 履行”，即“如有下列情形，不履行即为根本性的：( 1 ) 严格符合债务要求是合同 的核心；或( 2 ) 不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另一方 当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果；或( 3 ) 不履行是故意的， 并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。”另外，根据第9 ： 3 0 1 条第一款的规定：“如果对方当事人的不履行是根本性的，当事人可以解除合 同。” 国际买卖合同中根本违约制度研究 2 3 结论 根本违约作为发生解除权的事由，在违约救济法中居于重要地位。通过前述 对根本违约问题所作的法制史及比较法考察我们可以看出，根本违约的构成要件 问题也有一个演变过程。在早期英国普通法上，是通过区分合同条款是属于条件 或是属于担保来判别是否构成根本违约的，这种做法可以称为“条款主义”。这种 条款主义因合同条款既不能确切地作为条件，也不能确切地作为担保，于是发明 出了所谓的“中间条款”，而对中间条款的违反，其效果的判断是无法简单地从其 条款的类型上作出，而是要通过违约行为及其后果的严重程度上作出，至此，便 步入了“结果主义 阶段。如果说“条款主义之判断标准具有明确的形式主义 色彩的话，那么“结果主义 之判断标准即具有显见的实质主义的性格。从世界 范围内来看，“结果主义判断标准已发展成为判断根本违约构成与否的主流标准。 在确定是否构成根本违约时，总体上说存有条款主义与结果主义两类做法。尽 管目前所见到的采纳根本违约的立法例在“结果主义”这点上基本一致，但在是 否同时采取可预见性标准上却存在分歧。联合国国际货物销售合同公约以及欧 洲合同法原则均采用了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。 我国在此问题上没有采纳可预见性标准，学者认为“这实际上是抛弃了主观标准， 减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人 保护的不利因素。川2 3 1 在统一合同法起草过程中也没有采纳可预见性标准限制根本 违约的构成。由于这些差异的存在，我们也就有必要对根本违约的构成要件问题 加以探讨。另外，由于根本违约是从违约及其后果的严重程度方面对违约行为所 作的分类，那么它是可以与依其他标准对违约行为所作的描述和分类并存的，比 如根本违约可能与迟延履行并存，可能与不履行并存，与不完全履行并存等。因 而，我们仍有必要进一步分析在不同的违约形态中根本违约的具体构成，这也可 以作为我们对根本违约构成的类型化分析。 2 3 1 两大法系的不同标准和规定 传统的英国普通法是通过判断合同条款是属于条件条款或是担保条款来确定 1 王利踢违约贡任论【m ) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版第5 4 1 - - 5 4 2 页 第2 章根本违约的构成 是否构成根本违约，这种做法至今仍是英国合同法的重要内容。但合同条款性质 的判断并非易事，司法实践中主要判断的方法大致有：( 1 ) 双方在合同中注明某 些条款是条件条款或者实质性质重要；( 2 ) 成文法的规定，主要是货物买卖法； ( 3 ) 通过判例来判断。通过上述三种方式发生困难时，则通过“中间条款”来判 断，违反中间条款是通过违约行为及其后果的严重程度来作出。而且，现代英国 判例上，即使写明“条件条款 或“担保条款 而被法院、仲裁庭推翻的案例也 为数不少。 美国合同法中，普遍适用的概念是“重大违约 或“实质不履行”，违约在 何种情况下以及达到何种程度才构成“重大违约是个事实问题，应根据案件 的具体情况进行裁量的问题而非法律问题，在决定这一问题时，法院考虑的最重 要的因素是：违约的受害方有权期望从交易中获得的利益在多大程度上被剥夺了， 尽管美国法上的“重大违约理论与英国法上“条件理论在法律后果上极为相 似，但实际上却代表两种不同的思维方式妇钉，英国普通法中的条件是对合同条款 性质的表达，判断某一条款是否属于条件必须考察双方当事人在订立合同时是否 把它作为合同的要素，因而是主观性的，而重大违约则是对违约后果的揭示，判 断违约是否重大，必须考察违约对对方造成的实际损害的大小，因而是客观的。 大陆法上对根本违约构成一般是以违反合同的义务的性质来确定。法国法上， 双务合同一方当事人解除合同，必须具备两个条件：( 1 ) 违约方有过错；( 2 ) 对 方不履行义务的性质严重，这主要是指未履行其基本义务。但是，法官在具体判 断时，并不以实际造成的损害为必要。德国法上，违约后“合同的履行对于对方 无利益”是规定是否可以解除合同的标准，这里所谓“无利益”是指因违约致使 债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益，这一概念与英国法上的“条件标 准”及美国法上的“重大违约 标准极为相似。 2 3 2 我国的立法上的构成标准 我们国家立法上的根本违约应采取什么样的构成标准呢? 笔者以为原则上应 采结果主义的判断标准，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标准。第 幢叶林违约责任及其比较研究 m 北京：中国人民大学出版，1 9 9 7 国际买卖合同中根本违约制度研究 一，我国合同法上并不区分“条件 与“担保”两类合同条款，法律术语中虽然 也有“条件 与“担保”，但其含义与英国法并不相同。这样，也就不存在英国法 那样的条款主义的基础。第二，尽管我们可以通过将合同条款区分为重要条款和 一般条款来实现英国法上“条件”与“担保”条款的作用，但是，英国法相关的 发展历程已显示出，这类做法最终还是通过“中间条款”及合同解释走上了结果 主义的道路。第三，对于国际商事合同通则中的规定的以严格遵守合同义务 作为合同的实质内容，进而以之为判断根本不履行的标准，笔者以为虽然有其合 理性，而且符合合同自愿原则，但在处理方法上，在我国似乎可以作为附解除条 件的民事法律行为，进而收到与之相同的效果，而不必强令其归入根本违约的范 畴。第四，对于不履行是有意所致还是疏忽所致的“过错主义 的判断标准，笔 者以为有探讨的余地，一方面，这种做法只是处于辅助地位，根本上仍然要依结 果主义标准，而一旦采用了结果主义标准并得出了相应的结论，基本上也就没有 再适用“过错主义 标准的余地了。另一方面，我国法上虽然有责任与过错成正 比的思想，比如在违约金问题上就有所体现，但是尚未见到以故意违约为由允许 解除合同的做法。如果说有可能的话，也只能是在一些特别的合同类型中，债务 人故意违约构成了对作为合同基础的信赖关系的破坏，则可以此为由解除合同关 系。最后，在判断是否构成根本违约时，可以结合大陆法的特点，从所违反的义 务的类型加以判断。现代债权法的个重大发展是表现在债的关系上义务群的不 断发展和扩张。在判断是否构成根本违约时，可以与此相结合，如果违反的是主 给付义务，通常可以断定构成根本违约；如果违约从给付义务、附随义务等，通 常并不能因此而解除合同，只有当对此类义务的违反危及作为合同基础的信赖关 系时，才可以此为由解除合同盟射。 是否构成根本违约最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事 项，对此加以类型化，将有助于根本违约构成与否的判断。 ( i ) 迟延履行场合的根本违约。迟延履行并非必然发生根本违约，但如果合 同对履行期有明确的约定，而且履行期的约定在合同中显然处于重要地位时，则 迟延履行通常会构成根本违约。对于并非特别强调履行期的合同，在迟延履行的 梁彗星中国民法经济法诸问题法律出版社1 9 8 9 年版 第2 章根本违约的构成 情况下，只要迟延方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同，也可以此作为 根本违约，非违约方当事人可解除合同。 ( 2 ) 履行不能场合的根本违约。依大陆法系传统见解，履行不能得分为原始 不能与嗣后不能，区分当事人是否有可归责性而分别可能发生合同无效或债务不 履行责任。在当事人具有可归责性的场合，具有可归责性的当事人要承担履行不 能的责任，又由于履行不能已使合同的整个目的落空，这种违约行为无疑应作为 根本违约，非违约方当事人可以解除合同。 ( 3 ) 不完全履行场合的根本违约。在不完全履行场合，通常债务人已履行给 付义务，只不过是由于履行义务不完全，或者是由于附随义务的不履行而给债权 人造成损害，这种场合通常是通过赔偿损失的方式解决；如果因违反附随义务而 造成扩大