（国际法学专业论文）合同法中的合并条款规则研究.pdf

内容摘要 内容摘要 合并条款是当事人在书面合同中约定的表明其有使书面文件完全完整意图 的合同条款，其基本功能是试图实现当事人的如下预期：通过表明书面协议是完 全完整的，从而排除用此前或同时的证据来补充、修改或对抗书面合同，为双方 交易关系提供确定性和可预见性，达到保证交易安全，减少交易费用的目的。 在国内法层面，美国合同法上的合并条款规则经历了一个承认合并条款具有 决定性的约束力到逐渐限制其效力的过程，现代美国合同法上的合并条款已经不 能完全实现当事人的预期意图。与之相反，在国际合同领域中，合并条款却获得 了新的生命力，p i c c 、p e c l 和c i s c r - - a c 第3 号意见等国际合同立法相继纳入 了合并条款规则。在我国国内的合同实践中，合并条款是个陌生的概念，但是， 随着在国际交往的加深，我国的国际合同中将会愈来愈多地涉及到合并条款。通 过对上述国内和国际立法中的合并条款规则的研究，可以为我国国际合同实践中 的合并条款问题提供一些启发。 本文除了前言和尾论部分外，共分为三章。 第一章为合并条款的概述，主要介绍合并条款的概念、特征、内容、表现形 式和功能。 第二章讨论美国合同法中的合并条款规则。主要研究美国法上合并条款规则 的演变，分析现代美国法上的合并条款规则，并讨论成文法和判例基于合同无效、 先决条件、没有约因、欺诈、胁迫、显失公平和默示担保等因素对合并条款效力 做出的限制。 第三章讨论国际合同立法中的合并条款规则。主要分析p i c c 和p e c l 这两 个国际示范立法中的合并条款规则，以及c i s g a c 第3 号意见中的合并条款 规则。 尾论是有关我国国际合同中的合并条款问题。试图初步探讨一下我国合同法 律制度中的合并条款规则，以及因冲突法规则指引而导致的合并条款问题。 关键词：合同法；合并条款；规则 a b s t r a c t a b s t r a c t t h em e r g e rc l a u s e sa g ep r o v i s i o n si naw r i t t e nc o n t r a c tw h i c hc o n t a i nl a n g u a g e t ot h ee f f e c tt h a tt h ew r i t i n gi si n t e n d e dt ob et h ec o m p l e t ee x p r e s s i o no ft h e a g r e e m e n tb e t w e e nt h ep a r t i e s s u c hp r o v i s i o n sa l em a i n l yu s e dt of u l f i l lt h ep a r t i e s e x p e c t a t i o na sf o l l o w ：t e r m s 晰mr ( 娜g c tt ow h i c ha l es e tf 0 曲i naw r i t i n gi n t e n d e d b yt h ep a r t i e sa st o t a l l yi n t e g r a t e dm a yn o tb es u p p l e m e n t e do rc o n t r a d i c t e db y e v i d e n c eo fa n yp r i o ra g r e e m e n to ro fac o n t e m p o r a n e o u so r a la g r e e m e n t t h i s r e d u c e st h e i rc o s t so fn e g o t i a t i n ga n di n c r e a s e st h ep r e d i c t a b i l i t y , a n dt h u sr e l i a b i l i t y , o ft h ej u d i c i a le n f o r c e m e n to ft h e i ra g r e e m e n t t h em e r g e rc l a u s ew a se n f o r c e dc o n c l u s i v e l ya tb e g i n n i n g ，a n da st i m ep a s s b y ，t h ec o u r ta d dm o r ea n dm o l el i m i t a t i o n so ni ts ot h a ti tn ol o n g e rf u l f i l le x a c t l yt h e p a r t y se x p e c t a t i o ni nt h em o d e r nl a wo fc o n t r a c t si na m e r i c a c o n t r a r yt oi t se b bi n n a t i o n a ll a w , t h em e r g e rc l a u s er e v i v e si ni n t e r n a t i o n a ll e g a ld o c u m e n t sf o rt h e h a r m o n i z a t i o no fc o n t r a c tl a w s e v e r a lo ft h e m , s u c ha sp r i n c i p l e so fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a lc o n t r a c t s ，p r i n c i p l e so fe u r o p e a nc o n t r a c tl a w ，a n dc i s g - a c o p i n i o n n o3 ，a d o p tt h er u l eo fm e r g e rc l a u s eo n ea f t e rt h eo t h e r i nc h i n a , m o r ea n dm o r e m e r g e rc l a u s e sw i l lb ep r o v i d e di ni n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t s ，f o ra l lt h a tt h e ya l os t r a n g e t oc o n t r a c t so fp u r e l yd o m e s t i cn a t u r e t h o s ew h op r o v i d em e r g e rc l a u s ei n i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t si nc h i n am a yd e r i v ei n s p i r a t i o nf r o mt h i ss t u d y0 1 1t h er u l eo f m e r g e rc l a u s e t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r sb e s i d e st h ep r e f ha n dc o n c l u s i o n c h a p t e r1w i l lg e n e r a l l yi n t r o d u c et h ec o n c e p t , c h a r a c t e r i s t i c s ，c o n t e n t , f o r ma n d f u n c t i o no fm e r g e rc l a u s e c h a p t e r2w i l li n t r o d u c et h er u l eo fm e r g e rc l a u s ei na m e r i c a nl a wo fc o n t r a c t s i tf o c u s e so nd e v d o p m e n to ft h er u l eo fm e r g e rc l a u s ei na m e r i c a nl a wo fc o n t r a c t s ， a n a l y s i so f t h er u l eo fm e r g e rc l a u s ei nt h em o d e r nl a wo fc o n t r a c t si na m e r i c a t h i s a r t i c l ew i l la l s od i s c u s st h el i m i t a t i o n st ot h ee f f e c t so fm e r g e rc l a u s ei na m e r i c a n 合同法中的合并条款规则研究 s m m t e sa n dp r e c e d e n t so na c c o u n to fv o i d a n c co fc o n t r a c t s ，o r a lc o n d i t i o np r e c e d e n t , l a c ko fc o n s i d e r a t i o n , f r a u d ，d u r e s s ，u n c o n s c i o n a b i l i t y , i m p l i e dw a r r a n t i e s ，a n d8 0 f o r t h a n dt h e n , c h a p t e r3w i l lp a ym o r ea t t e n t i o nt oa n a l y s i so ft h er u l eo fm e r g e r c l a u s ei np i c c ，p e c la n dc i s g a co p i n i o nn o 3 c o n c l u s i o ni sa b o u ts o m el e g a li s s u e so fm e r g e rd a u s s ei ni n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t s i nc h i n a k e yw o r d s ：c o n t r a c tl a w ；m e r g e rd a u s s e ；r u l e 案例表 案例表 一、美国法院判例和案例 1 、a & am e c h vt h e r m a le q u i p s a l e s ( 9 9 8s w 2 d5 0 5 ( k y a p p 19 9 9 ) ) 2 、c i t i e o r po fn o r t ha m v l i f e s t y l ec o m m u n i c a t i o n sc o r p ( 8 3 6es u p p 6 4 4 ( s d i o w a19 9 3 ) ) 3 、d a n a n nr e a l t yc o r p v h a r r i s ( 5n y 2 d3 17 ，15 7n e 2 d5 9 7 ( a p p c t 19 5 9 ) ) 4 、f i r s td a t ap o s ，i n e v w i l l i s ( 2 7 3g a 7 9 2 ，5 4 6s e 2 d7 81 ( 2 0 01 ) ) 5 、g e mc o r r u g a t e db o xc o r p v n a t i o n a lk r a t tc o n t a i n e rc o r p ( 4 2 7f 2 d4 9 9 ( 2 d c i r 1 9 7 0 ) ) 6 、g i a n n iv r r u s s e l l & c o ( 2 8 1p a 3 2 0 ，1 2 6a 7 9 1 ( 1 9 2 4 ) ) 7 、g r i d l e yv t i l s o n ( 2 0 2c a l 7 4 8 ，2 6 2p 3 2 2 ( 19 2 7 ) ) 8 、i n 他h h i c k s & s o n , l n e ( 8 2e 2 d2 7 7 ( 2 dc i r 1 9 3 6 ) ) 9 、k i d e a s s o e s v g a r a g ee s t a t e sc o ( 2 8 0a d 2 d2 5 1 ，7 2 0n y s 2 d1 1 4 ( a p p d i v 2 0 0 1 ) ) 1 0 、k i r k l a n dv j o h nd e e r ep l o wc o ( 6 6g a a p p 3 0 4 ，1 8s e 2 d1 0 9 ( 1 9 4 1 ) ) 11 、r , s y tv m e e h a l s o n ( 2 5 9w i s 2 0 4 ，4 7n w 2 d8 9 9 ( 1 9 5 1 ) ) 1 2 、m c c m a r b l ec e r a m i cc t r v c e r a m i c an u o v ad a g o s t i n o ，s p a ( 1 4 4e 3 d1 3 8 4 ( 1l 也c i r 1 9 9 8 ) ) 13 、m c n a m e ec o n s t r c o r p v c i t yo fn e wr o c h e l l e ( 2 9a d 3 d5 4 4 ，817n y s 2 d 2 9 5 d i v 2 0 0 6 ) ) 1 4 、n yf i r s ta v e c v s ，i n e v w e l l i n g t o nt o w e ra s s o e s ，l p ( 2 9 9a d 2 d2 0 5 ，7 5 0 n y s 2 d5 8 6 ( a p p d i v 2 0 0 2 ) ) 15 、o r i xc r e d i ta l l a n e e p a u l ( n 0 9 4 - 0 2 2 4 - a h c ，19 9 5u s d i s t l e x i s9 0 8 8 ( s d 砧扎j u n e9 ，1 9 9 5 ) ，万讧1 0 0e 3 d9 7 0 ( 1 1 山c i r 1 9 9 6 ) ) 1 6 、s e i b e lv l a y n e & b o w l e r , i n e ( 5 6o r e a p p 3 8 7 ，6 4 1p 2 d6 6 8 ( 1 9 8 2 ) ) 17 、s m i t hv c e n t r a ls o y ao f a t h e n s ，i n e ( 6 0 4f s u p p 518 ( e d n c 19 8 5 ) ) 合同法中的合并条款规则研究 1 8 、s t a l l i n g sv s a v a g e ( 2 0 6 砧乱4 8 6 ，9 0s o 9 0 4 ( 1 9 2 1 ) ) 19 、t e e v e et o o n s ，i n c v g e r h a r ds c h u b e r tg m b h ( n 0 0 0c i r 518 9 ( r c c ) ，2 0 0 6 u s d i s t l e x i s5 9 4 5 5 ( s d n ya u g 2 2 ，2 0 0 6 ) ) 2 0 、t h o m a sv g a r r e t t ( 2 6 5g a 3 9 5 ，4 5 6s e 2 d5 7 3 ( 1 9 9 5 ) ) 21 、t h o m p s o nv f i r s tc i t i z e n sb a n k & t r u s tc o ( 151n c a p p 7 0 4 ，5 6 7s e 2 d18 4 ， ( 2 0 0 2 ) ) 二、仲裁案例 l 、国际商会国际仲裁院1 9 9 8 年3 月关于俄罗斯的卖方( 申请人) 和加拿大的买 方( 被申请人) 货物买卖合同纠纷适用 国际商事合同通则第2 1 1 7 条的 仲裁裁决。a t ：h t t p ：w w w u n i l e x i n f o d y n a s i t e c f m ? d s s i d = 2 3 7 7 & d s m i d = 1 3 6 2 1 ， 2 0 0 8 6 2 2 、米兰国家和国际仲裁庭2 0 0 2 年1 1 月2 8 日关于一家美国公司与一家卢森堡公 司合同纠纷适用国际商事合同通则第2 1 1 7 条的仲裁裁决。a t ： h t t p ：w w w u n i l e x i n f o d y n a s i t e c f m ? d s s i d = 2 3 7 7 & d s m i d = 13 6 21 ，2 0 0 8 6 - 2 缩略语表 缩略语表 a l i ( a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ) ：美国法学会 c i s g ( u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l e o f g o o d s ，1 9 8 0 ) ：联合国国际货物销售合同公约 c i s g b a c ( a d v i s o r yc o u n c i lo ft h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no n c o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s ) ：联合国国际货物销 售合同公约咨询委员会 n c c u s l ( n a t i o n a lc o n f e r e n c eo fc o m m i s s i o n e r s0 1 1u n i f o r ms t a t e l a w s ) ：美国统一州法全国委员会 p e c l ( p r i n c i p l e so f e u r o p e a nc o n t r a c tl a w ) ：欧洲合同法原则 p i c c ( p r i n c i p l e so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s ) ：国际商事合同 通则 u c c ( u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ) ：美国统一商法典 u n i d r o l l r ( 1 1 坞i n t e r n a t i o n a li n s t i t u t ef o rt h eu n i f i c a t i o no f p r i v a t el a w ) ： 国际统一私法协会 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：f 寿、，多西p d 7 年中月垃日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： ( ) 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ( ) 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“刀或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：? 寺、为尹，p 们1 年r 月f 乙日 前言 - 上- - 一 刖百 合并条款( m e r g e rc l a u s e ) 是当事人在书面合同中明示约定的条款，其基本功 能是试图实现当事人的如下预期：通过表明书面协议是完全完整的，从而排除用 此前或同时的证据来补充、修改或对抗书面合同，为双方交易关系提供确定的标 准，国增加可预见性，达到保证交易安全，减少交易费用的目的。 在美国合同法上，合并条款的使用已有近百年的历史，也相应形成了较为成 熟的规范。该国立法和判例关于合并条款的规则经历了一个从2 0 世纪2 0 年代承 认合并条款具有决定性的约束力到逐渐限制其效力的过程。现代美国合同法上的 合并条款已经不能完全实现当事人的预期意图，越来越受到法律的干预，其效力 呈现出“混浊不清”的状况。 然而，在国际合同领域中，合并条款却呈现出与美国国内合同实践截然不同 的局面。2 0 世纪9 0 年代，国际合同立法开始引入合并条款规则，1 9 9 4 年制定的 国际商事合同通则( 以下简称“p i c c ) 和1 9 9 5 年制定的欧洲合同法原则 ( 以下简称“p e c l ) 分别在第2 1 1 7 条和第2 ：1 0 5 条中纳入了合并条款。十 年后，2 0 0 4 年通过的 联合国国际货物销售合同公约咨询委员会 ( 以下简称 搿c i s g - - - a c ) 第3 号意见也对合并条款做出了规定。国际合同仲裁和司法实 践认可了p i c c 和c i s g a c 第3 号意见中的合并条款规则，并将其作为裁判的 依据。在国际合同实践中，合并条款获得新的生命力。 在我国国内的合同实践中，合并条款是个陌生的概念，但是，在我国的国际 合同实践领域，合并条款却是一个不可回避的问题。( 一) 国际合同的领域需要 合并条款。国际合同立法相继纳入合并条款规则，特别是联合国国际货物销售 合同公约( 以下简称“c i s g ) 这一影响广泛的国际公约在生效二十多年后， o 徐罡，宋岳，覃宇美国合同判例法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 5 9 oc i s c r - a c 是由各国著名国际商法教授组成，致力于加深公众对公约的理解，推动并协助公约条文的国 际统一化解释的非官方组织。其成员主要包括：p r o f e m e r i t u se r i ce b t 喇e n ，p a c eu n i v e r s i t y ；, p r o m i c h a e l j o a c h i mb o n e l l 。u n i v e r s i t yo fr o m el as a p i e n z a ；p r o f e a l l a nf a r n s w o r t l t , c o l u m b i au n i v e r s i t ys c h o o lo fl a w , p r o f a l e j a n d r om g a r r o ，c o l u m b i au n i v e r s i t ys c h o o lo fl a w ；, p r o f s i rr o ym g o o d c , o x f o r d ；p r o f s e r g e in l e b e d e v , m a r i t i m ea r b i t r a t i o nc o m m i s s i o no f t h ec h a m b e ro f c o m m e r c ea n di n d u s t r yo f t h er u s s i a nf e d e r a t i o n ； p r o f j a nr a m b e r g ，u n i v e r s i t yo fs t o c k h o l m ，f a c u l t yo fl a w ；, p r o f p e t e rs c h l e c h t r i e m , f r e i b u r gu n i v e r s i t y ；p r o h i r o os o n o , f a c u l t yo fl a w ：h o k k a i d ou n i v e r s i t y ；p r o f c l a u d ew i t z , u n i v e r s i t a td e ss a a r l a n d e sa n ds t r a s b o u r g u n i v e r s i t v ：p r o f p i l a rp e r a l e sv 嫩, a s i l l a s , u n i v e r s i d a dc d h id em a d r i d , 和p r o f i n g e b o r gs c h w e a z e r , u n i v e r s i t yo f b a s e l 2 合同法中的合并条款规则研究 以解释的形式对合并条款规则加以规定，本身就说明了合并条款在国际合同领域 受到了极大的重视。( 二) 在国际交往日益加深的全球化背景下，我国的国际合 同将会愈来愈多。在涉外合同中，如果合同受c i s g 调整，或者根据冲突法规则 的指引或当事人的约定，合同的准据法是美国法、p i c c 和p e c l 时，将可能会 涉及到合并条款的问题。( 三) 我国的合同法没有规定合并条款规则，国内合同 实践中也少有合并条款的约定。因此，要了解什么是合并条款并熟练地使用该规 则，可行的途径就是对确立了合并条款规则的国家或国际法律制度进行研究，特 别是要对具有成熟规范的美国合同法上的合并条款规则进行全面的研究。 因此，写作本文的现实意义在于，通过对美国合同法、p i c c 、p e c l 和 c i s g - - a c 第3 号意见中的合并条款规则的研究，试图为我国国际合同实践中的 合并条款问题提供一些启发。 本文的结构如下，第一章是合并条款的概述，主要介绍合并条款的概念、特 征、内容、表现形式和功能。第二章是美国合同法上的合并条款规则，主要研究 美国法上合并条款规则的演变、现代美国法上的合并条款规则、以及成文法和判 例对合并条款效力的限制。对美国合同法上的合并条款规则进行全面的研究，是 本文写作的重点。之所以如此，在于，一方面美国合同法上的合并条款规则经过 近百年的发展，已经形成了较为成熟的规范：另一方面，在合并条款的问题上， p i c c 和p e c l 都试图纳入英美法的规则，换言之，前两者的合并条款规则都是 以后者为蓝本制定的。而c i s g - - - a c 第3 号意见中的合并条款规则又直接受到 p i c c 和p e c l 的影响。可见，美国法是所有合并条款规则的源头，了解美国合 同法上的合并条款规则是理解国际立法中相应规则的基础，或者至少有助于理解 国际立法中的合并条款规则。第三章是国际合同立法中的合并条款规则。主要研 究p i c c 和p e c l 这两个国际示范立法中的合并条款规则，以及c i s c r - - a c 第3 号意见中的合并条款规则。尾论是有关我国国际合同中的合并条款问题。试图初 步探讨一下我国合同法律制度中的合并条款规则，以及因冲突法规则指引而导致 的合并条款问题。 。v i s c a s i l l a s ，m a r i ad e lp i l a rp e r a l e s t h ef o r m a t i o no f c o n u a c t s t h ep r i n c i p l e so fe i i m p c 蛆 c o n t r a c tl a w j p a c e o n a il a wr e v i e w 。2 0 0 1 ，1 3 ：3 7 5 第一章合并条款概述 3 第一章合并条款概述 第一节合并条款的概念 合并条款又称为完整性条款( i n t e g r a t i o nc l a u s e ) 或完全协议条款( e n t i r e a g r e e m e n tc l a u s e s ) 。 一、学者的定义 美国学者s t e v e nl e m a n u e l 对合并条款的定义是：声明书面文件构成双方当 事人唯一协议的条款。而e a l l a nf a m s w o r t h 则将合并条款称为把先前的协商合 并入书面文件的条款，圆但对合并的具体涵义没有作进一步的解释。 i ：布莱克法律词典将合并条款定义为：“一种合同条款，该条款声明合同 体现了双方当事人全部和最终的协议且取代了所有与合同标的有关的非正式和 口头协定。 ：牛津现代法律用语词典对合并条款的定义与布莱克法律词典：i 如出一辙。 元照英美法词典将合并条款定义为：“合同中的一种条款，规定书面条 款不得被先前或口头的协议所变更，因为这些协议已被吸收入书面合同。一 二、立法上的定义 美国的合同法第二次重述在“排除口头条款的书面条款 项下，将合并 条款定义为声明除了在书面文件已经发现的之外，当事人之间不再有任何的陈 e m a n u e l , s t e v e nl c o n t r a c t s 【m 】北京：a s p e np u l i s h e r s , l n c 与中信出版社2 0 0 3 年影印版1 9 5 of a r n s w o r t h , e a l l a n c o n w a c t s 【m 】n e w y o r k ：a s p e al a w & b u s i n e s s , 19 9 9 4 3 6 g a r n e r , b r y a n 丸b l a c k s l a wd i c t i o n a r y ( 8 t he d i t i o n ) 圈s t p m l l ：t h o m a s w e s t , 2 0 0 7 8 2 4 dg a r n e r , b r y a n 八a d i c t i o n a r yo f m o d e mk 罾甜u s a g e ( z a de d i t i o n ) 【z 】北京l 法律出版社，2 0 0 3 4 5 7 o 薛波元照英美法词典【刁北京：法律出版社，2 0 0 3 9 1 1 4 合同法中的合并条款规则研究 述、允诺或协议的条款。 p i c c 中的合并条款是指书面合同中载有的表明该合同包含了各方当事人已 达成一致的全部合同条款的一项条款。 p e c l 中的合并条款是指书面合同中载有的说明书面合同包含了全部的合同 条款的一项条款。国 在c i s c r - a c 第3 号意见中，合并条款是指通常出现在书面协议的最后条款 中，规定该书面包含了双方当事人间的所有协议，而且任何一方都不能依赖书面 之外的陈述提出异议的条款。 第二节合并条款的特征 综合以上学者和立法上的定义，可以总结出合并条款具有以下特征： 第一、合并条款是合同双方当事人约定的合同条款。当事人在合同中写入合 并条款，排除任何此前或同时的协议、陈述或保证，实际上把双方的权利义务冻 结在书面文件中，其用意在于防止日后一方声称双方间另有约定或默契，而否认 书面合同的内容。如何处分合同权利和义务是当事人的自由，可见，合并条款背 后体现的是契约自由精神。因此，合并条款只能由合同当事人来约定，而不宜由 法律做出强行的规定。 是否对权利义务进行冻结? 冻结什么样的权利义务? 以及将某一项权利或 义务冻结到何种程度? 在每一项具体的交易中，合同当事人会基于不同的考量做 出不同的约定，无法用统一的规则对合并条款的内容和形式做出具体的规定。合 并条款的内容和形式因此也就呈现出多姿多彩的图景。 第二、合并条款是明示地表现在书面合同中的合同条款。要求必须把合并条 款明示地表现在书面合同中，是由合并条款的宗旨所决定的。合并条款的主要功 能是为了证明合同当事人有使书面协议完全完整，从而排除用外部证据来修改、 补充或对抗书面合同的意图。如果合并条款没有被写入书面文件中，则合同当事 oa l l r e s t a t e m e n t o f t h el a w , s e c o n d , c o n t r a c t s 【z l ，1 9 8 1 2 1 6 ，c o m m e t t t e 。u n i d r o i tp r i n c i p l e so f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s 【z 】，2 0 0 4 a r t 2 1 1 7 t h ec o m m i s s i o no ne u r o p e nc o n t r a c tl a w p r i n c i p l e so fe 呻。p e a nc o n t r a c tl a w 【z 】，2 0 0 0 a r l 2 ：1 0 5 ( 1 ) 。c i s g - a c c i s g - a co p i n i o ni i o3 ，p a r o le v i d e n c er u l e , p l a i nm e a n i n gr u l e , c 咖灯敞柚a im e t g a c l a u s ea n d t h ec l s c , z ，2 3o c t o b e r2 0 0 4 c _ a m m a e n t1 4 第一章合并条款概述 5 人势必寻找书面协议之外的证据来证明合并条款的存在，这本身就是与合并条款 试图排除外部证据的宗旨相悖的。此外，如果合并条款自身是否存在都有待证明， 这势必也会妨碍其证据性功能的发挥，从而达不到保证交易安全和减少交易费用 的目的。 问题的关键是如何认定“书面 或“书面合同 。合同当事人用笔或其他方 式写在纸面上的条款无疑应当认定为“书面 。除此之外，是否还有其他的形式 可被认定为“书面呢? 各有关合并条款的立法都认可纸面媒体以外的形式可以 作为“书面一，但在具体范围上又略有不同。2 0 0 4 年版的美国统一商法典( 以 下简称“u c c ) 第二章适应电子商务发展的需要，把该章所有的“书面 措辞 都改为了“记录。所谓“记录 是指能记载在实体媒介上或以存储在可以知觉 的方式呈现的可获取的电子或其他媒介上的信息。* p i c c 以功能性的术语将书面 界定为能保存所含信息的记录，并能以有形方式复制的任何通讯方式。根据该定 义，书面不仅包括电报、电传，还有任何其他的通讯方式，包括能保存记录并能 以有形方式复制的电子通讯手段。 p e c l 关于“书面一的界定与p i c c 大致相 同。在p e c l 中，“书面 陈述包括以电报、电传、传真和电子邮件进行的通讯， 以及能够为双方提供可阅读性陈述记录的其他通讯方式。与p i c c 不同的是， p e c l 特别强调了两点。 其一，电子通讯如果不是以电报、电传和传真的方式 进行的，只有当其可提供一个能在双方间传递的阅读性信息记录时，才能成为书 面。这里强调的是“能在双方间传递 的信息记录，而不仅仅是“能保存记录并 能以有形方式复制”。其二，一个由可将声音转化为书面形式的电话接受机做成 的可阅读性记录不是“书面 陈述。这里强调的是做成“书面 的工具不适格。 依c i s g 第1 3 条的规定，“书面 仅包括电报和电传。但是，c i s g - - a c 扩大了 “书面一的范围，根据c i s g - - a c 第1 号意见，“书面 包括任何以可以知觉的 方式呈现的可获取的电子通讯方式，只要该电子通讯方式符合能实现与纸面媒体 相同的功能这一前提条件即可。 c i s g - - a c 第1 号意见对“书面 的要求与 o ( t ) h ec h a n g eo f t h ct e r m 。w r i t i n g ”t o 。r e c o r d ”t h r o u g h o u tt h em t i c l a 见：a l l n c c u s l u c c 【z 1 2 0 0 4 a r t2 ，n o t e o i d ，2 - 1 0 3 u n i d r o i t p r i n c i p l 圆o f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s 【z 】，2 0 0 4 a r t 1 1 lc o m m e n t 4 ot h e c o m m i s s i o no ne u r o p e nc o n t r a c tl a w p r i n c i p l e so f e u r o p e a nc o n t r m ：tl a w 【z 】，2 0 0 0 卸吨 l ：3 0 1 oi d a r t 1 ：3 0 1c o m m e n t s f c l s g - a c c i s g a co p i n i o nn ol ，e l e c t r o n i cc o m m u n i c a t i o n su n d e rc a s c , z ，1 5a u g t m2 0 0 3 r a p l x , a e 虻 p r o f e s s o rc h r i s t i n ar a m b e , g ，o o t h e n b u r g , s w e d e n c o m m e n t1 3 1 6 合同法中的合并条款规则研究 2 0 0 4 年版的u c c 第二章舻记录”的要求如出一辙，两者似乎都比p i c c 和p e c l 更为宽松。 第三、合并条款是双方当事人意思的反映。合并条款是当事人契约自由的体 现，其必然反映的是双方当事人的意思或意图。p e c l 十分强调合并条款应反映 双方的意思。p e c l 将合并条款分为经过个别商议的条款和未经个别商议的条款， 并赋予两类合并条款不同的法律效力。经过个别商议的合并条款被认为代表了双 方当事人的合意，因而具有确定性的效力：而未经个别商议的合并条款由于不能 确定是否反映了双方当事人的意思，因而只具有推定性的效力。p i c c 、c i s g a c 第3 号意见和美国合同法虽然未将合并条款做这样的区分，但同样要求合并 条款要反映双方当事人的意思。 在美国法上，还存在着合并条款反映的是究竟当事人“表现出来的意思 还 是当事人的“真实意思 的争论，威利斯顿和科宾的观点体现了具有代表性且相 互冲突的观点。 第四、合并条款是表明书面协议完全完整的条款。当事人通过约定合并条款 来表明书面协议是完全完整的，以达到排除用其他外部证据来补充或修改合同的 目的，这既是合并条款的基本功能，也是其本质特征。外部证据又称为口头证据， 依照 布莱克法律词典的定义，是指与合同有关但没有出现在合同文件中、而 是从其他来源所得的证据，如当事人之间的陈述或订约时的情况。o 所谓排除外 部证据，是指任何一方当事人都不能用未纳入书面文件的外部证据来补充、修改 或对抗书面合同中规定的权利义务内容。 有关的立法都认可了合并条款的这一基本功能。譬如，美国的合同法第二 次重述第2 1 6 条评述e 的规定，如果是经双方当事人同意达成的，合并条款可 以决定协议是否完全完整。p i c c 规定，合并条款的效力体现在如果一个书面合 同中载有合并条款，则此前存在的任何陈述或协议不能被用作证据来对抗或补充 该合同。国p e c l 规定，如果书面合同包含一项经过个别商议的合并条款，则此 前任何未包含在书面合同中陈述、保证或协议，不构成合同的组成部分。c i s g a c 第3 号意见规定，合并条款的效力是可以阻止一方当事人依赖没有被包含 。关于该问题，详见本文第二章第三节第二目的论述 。g a r n e r , b r y a n 八b l a c k s l a wd i c t i o n a r y ( 8 t ho d i t i o n ) 【z 】s t p a u l ：t h o n m s w c s t , 2 0 0 7 5 9 7 雪u n i d r o i