（国际法学专业论文）关于无正本提单交付货物.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意 作者签名： 迥毕魄翻塑 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期： 摘要 提单在国际贸易中扮演了举足轻重的角色，尤其在现代单证交易制度下，其 作用已远远超出海上运输的环节。然而随着新科学技术在航海领域的应用船舶 航行速度及码头装卸效率的提高，尤其在短程运输中，传统的提单流转过程不能 适应这种快捷的变化。在实际业务中，出现了以副本提单加保函提货的变通作法。 这种作法在实践中对疏通货物、提高效率的确起到一定积极作用，但同时也加大 了承运人的责任风险。 鉴于近年来无( f 本) 提单放货案件在我国司法实践中日渐增多的现状，本 文在调查了我国有关无单放货司法实践的基础上结合以往专家学者业已取得的 研究成果，将无单放货中所涉及问题诸如对无单放货的定义、无单放货的法律性 质、无单放货保函的效力、承运人在无单放货中的抗辩、无单放货个案的探讨等 相关的一些法律问题进行比较全面的分析和探讨。并对无单放货行为的性质归 属、责任定位、损害赔偿、诉讼时效和海运保函的理论及实践运用进行进一步的 讨论。同时笔者根据自己的亲身体会和经验，对采取怎样的有效措旌来规避无单 放货产生的经营风险或者说将风险降到最低，对承运人提出了一些建议。 关键词：提单；无单放货：侵权；违约：保函 d e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb i l l so fl a d i n g a b s t r a c t t h eb 几p l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d i n gf i e l d u n d e r t h es y s t e mo fm o d e r nd o c u m e n t a r yd e a l i n g , t h ei m p o r t a n c eo fb 几e v e nf a r e x c e e d sa n yo t h e rl i n k so fm a r i n et r a n s p o r t a t i o n h o w e v e r , w i t ht h ea p p l i c a t i o n o fn e wt e c h n o l o g yi nt h em a r i n ef i e l d ，t h ei m p r o v e m e n to fs t e a m i n gs p e e do ft h e v e s s e la n dt h ee f f i c i e n c yo fl o a d i n g d i s c h a r g e ，t h et r a d i t i o n a ip r o c e s so fb lc a n n o tm e e tt h ed e m a n d so fs u c hq u i c kc h a n g e s ，w h i c hb e c o m e sa no b v i o u sp r o b l e m e s p e c i a l l yi ns h o r t d i s t a n c et r a n s p o r t a t i o n t h e r e f o 他af l e x i b l ep r a c t i c eo f d e l i v e r yg o o d sa g a i n s tb li nc o p yp l u sl e t t e ro fi n d e m n i t ya p p e a r si np r a c t i c a l b u s i n e s s s u c hp r a c t i c e ，t h o u i g hg i v e sh e l pt od r e d g e 。g o o d sa n di m p r o v e e f f i c i e n c yi nf a c t ，b u ti te n l a r g e st h el i a b i l i t i e sa n dr i s ko ft h ec a r r i e r i nv i e wo ft h es t a t u st h a tc a s e so fd e l i v e r yg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb 几 b e c o m e si n c r e a s i n g l ys t r i k i n gi nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sa r t i c l e ，b a s e do nt h e i n v e s t i g a t i o no ft h ej u d i c i a lp r a c t i c er e g a r d i n gd e l i v e r yg o o d sw i t h o u to r i g i n a l b 几a n di nc o m b i n a t i o nw i t ht h ea c h i e v e m e n to fo t h e re x p e r t sa n ds c h o l a r s ， ? g i v e sac o m p r e h e n s i v ea n a l y s e sa n de x p l o r a t i o no ns u c hl e g a lp r o b l e m sa st h e d e f i n i t i o no fd e l i v e r yg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb l ；t h el e g a lp r o p e r t i e sn a t u r eo f d e l i v e r yg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb l ；t h e ；孵幽d i t yo ft h el e t t e ro f i n d e m n i t yf o r d e l l v e t yw i t h o u to r i g i n a lb l ；t h e 、c a r r i e r sd e f e n s ea g a i n s td e l i v e r yw i t h o u t o r i g i n a lb ，l ：t h e d i s c u s s i o no nt h ec a s e so fd e l i v e r yw i t h o u to r i g i n a lb l m e a n w h i l e ，t h ea r t i c l ea l s oc o n d u c tf u r t h e rd i s c u s s i o no nt h e o t i e sa n dp r a c t i c e s r e g a r d i n gt h ep r o p e r t i e s ，t h el i a b i l i t i e s ，t h ed a m a g ei n d e m n i f i c a t i o n s ，t h et i m e i i m i t sa n dt h ei e t t e ro fj n d e m n i t yi nr e l a t i o nt ot h eb e h a v i o ro fd e l i v c r yg o o d s w i t h o u to r i g i n a lb l a tl a s t , t h ea u t h o r , a c c o r d i n gt oh i so w ne x p e r i e n c e ，o f f e r s t h ec a r r i e rs o m ea d v i c eo nh o wt oa v o i do rm i n i m i z er i s k sa r i s i n gf r o md e l i v e r y g o o d sw i t h o u to r i g i h a lb l z h o ux u d o g ( i n t e r n a t i o n a ll a wd e p a r t m e n t ) d i r e c t e db ym r y a oh o n g x i u k e yw o r d s ：b i l lo fl a d i n g ；d e l i v e r yo fg o o d sw i t h o u tb i l l so fl a d i n g ；t o r t ； b r e a c ho fc o n t r a c t ；l e t t e ro fi n d e m n i t y 2 关于无正本提单交付货物 引言 国际贸易从单一的实物交易到单证交易，并且朝着无纸化发展的今天，提单 业已成为连接运输环节、贸易流通环节、结算环节的中心环节。真像有人形容的 “国际贸易是一张网，网的中央就是提单”一样，提单在国际贸易中扮演着非常 重要的角色。 为确保提单的流通性，各国法律都规定承运人必须凭正本提单交付货物，但 在航运实践中，由于行业竞争的白热化、船舶周转的快速化、提单流转的滞后性 等等原因，常常迫使承运人只能凭借保函而非正本提单交付货物，即我们通常所 说的无单放货，这也造成了该类案件在法院审理的案件中所占的比例居高不下， 无单放货行为的法律属性也已成为案件当事人争议的焦点、海商法学界研究的热 点以及相关法院审理工作中的难点。关于无单放货的问题，许多专家学者对此 做过比较研究，取得了不少成果，对司法审判与实务具有重要的指导意义。 无单放货行为往往会因为行为人的不同、相对人的不同以及促成行为的主、 客观条件的不同两构成不同的法律关系。因此，对个案中无单放货行为性质的认 定不宜采取整齐划一的方式。而对无单放货行为的不同定性，又直接关系到当事 人权利义务的确定以及诉讼的结果。本文将在以往专家学者业已取得的成果的基 础上，将无单放货中所涉及问题诸如对无单放货的定义、无单放货的法律性质、 无单放货保函的效力、承运人在无单放货中的抗辩、无单放货个案的探讨等等进 行比较全面系统的研究。并对无单放货行为的性质归属、责任定位和海运保函的 理论及在海运实践中运用进行进一步的讨论。诸如：无单放货法律责任的承担， 无单放货的诉讼程序等问题进行比较全面的研究与分析，并结合我国现行的法律 观定与有关国际公约、惯例进行比较论述。 一、无单放货概念 第一章无单放货概述 对于无单放货的概念，我国海商法理论界曾有多种意见和观点，海事审判 实践中也未见统一的定义。比较可取的观点为：观点一认为：“无单放贷，又可 称为不凭正本提单交货，是承运人向非正本提单持有人签发提货凭证，使他人依 据该提货凭证向海关办理申报和清关手续，货物获得海关放行并脱离海关的监管 和控制，使货物处于可以自由流通和处分的状态，菲正本提单持有人完全占有货 物，对货物具有完全的控制权、处分权或使用权。”观点二认为：“无单放货，通 常是指承运人或其代理人( 船代) 或港务当局或仓库管理人在未收回提单e 本的 情况下，而将货物交付给非提单持有人的情况，或通知人凭付本提单或提单复印 件加保函放行货物的行为。这类提单通常是指可流通的提单，包括多式联运提 单。” 可见，对无单放货的概念是仁者见仁，智者见智，甚至存在理解上的矛盾， 至今未形成个统_ 的意见。 无单放货一词来源于英文的“d e l i v e r yo fg o o d s ( o rc a r g o ) w i t h o u tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a lb i l l so fl a d i n g ”1 ，如果 直译应为“没有凭j 下本提单交付货物”，由于航运业务中一直使用“无单放货” 这一词组，以致在我国的海事司法审判实践中也直接引用了这一词组。有鉴于此， 无单放货本身的含义仅指“没有凭正本提单交付货物”的行为。而无单放货是否 为承运人所为，是否凭副本提单加保函提取货物，提货人是否为收货人，货物是 否已经完成报关手续，是否构成错误交货等等，均不能作为定义无单放货的条件a 因此，将无单放货定义为“承运人或其代理人、货物监管人没有凭正本提单交付 货物的行为”，将饺无单放货之概念更概括，其外延更大，与我国司法审判实践 中使用无单放货这一概念的实际情况相符合。 1 参见林源民编( ( p h i l i py a n go ns h i p p l n gp r a c t i c e ) ) ，大连海事大学出版社1 9 9 5 年出 版第2 3 3 页 无单放货实务中操作情况 无单放货大体上有如下几种情况： 1 记名提单的收货人凭付本提单或提单复印件加担保提货，或不提供任何担保 提取货物； 2 指示提单的通知人凭付本提单或提单复印件加担保提货，或仅凭付本提单提 货； 3 ，其它人凭付本提单或提单复印件加担保提货； 4 ，承运人在不知情下根据伪造或变造的提单放货； 5 按卸货港当地法律港口惯例交货。 广义的无单放货除包括以上的内容外应该还包括电报放货，即电放，承运人 在装船港已经将全部正本提单收回，在卸货港将货物凭托运人的指示交给指定的 收货人。 承运人在无单放货中所面临的风险很大。英国的丹宁法官在s z eh a l t o n g 垦堑k l l 4 ：近里垫虹选l 鱼：，l 丛2 一案中这样认为：“法律明白无疑地规定无 单放货的承运人将自己承担此风险。”近年来，许多案件都表明这的确是一个睿智 的忠告。除非无单放货是发生在特殊情况下，或是提单中针对这一损失规定了详 细的免责及限制条款，否则，承运人将要对无单放货造成的损失负责。 三、实务中无单放货的存在 按照国际航运惯例，承运人有义务在约定的卸货港凭正本提单交付货物。凭 正本提单提货是国际海运的基本原则。但是，该原则有例外情况存在，主要有以 下几种： ( 1 ) 凭单交付规则中理论意义大于商业价值的例外。如承运人能证明他有 充分理由相信：要求提货的人有权占有该货物，且对提单的流转情况有相当合理 的解释则承运人可以被允许在对方未提交正本提单的情况下交付货物。当然 即使向提单持有人的交付是对不享有提单权利的人即盗贼的交付也可以清偿提 2 1 9 5 9 】2l l o y d s r e p1 1 4 5 单债务，从而保护无过锚交货给盗贼的承运人。因此，当提单持有人受到其占有 提单的事实保护时，承运人也应受到其可向任何提单持有人交付原则的保护。承 运人就此获得双重保护：如果承运人不知道真正所有权人的请求而将货物交付给 提单持有人，承运人得解除责任；如果承运人将货物交付给真正所有权人而未收 回提单，同样免受善意购买人的追偿。我国最高法院在判例中也承认该例外的 存在。 ( 2 ) 正本提单迟到，收货人凭副本提单加保函提货。由于造船技术的不断 提高、集装箱的广泛应用和港口的装卸设备与集装箱运输的配套，使货物在海运 途中的时间大大缩短了。同时，提单却因为流转环节多、速度慢，无法满足高速、 高效的运输要求。这就导致了提单晚于货物到达的局面出现，在航程较短的运输 中尤为明显。为了减轻和缓和这种情况对承运入以及收货人的负面影响，航运实 践中出现了承运人凭提货人的提单副本和担保函善意交货的方法。 3 ) 收货人不明或提货人拒绝提货时，承运人有权卸下货物，将货物交付 港埠当局或合法经营的仓库，等待收货人提货即可。 但是。发生纠纷诉至法院的往往是一些不属于以上诸例外的不觌范的恶意的 无单放货现象。种情况是：在货物运抵目的港后，承运人出于尽快交货的目的， 将货物无任何担保地放给与其有业务关系或者本是该货物的买主却无力付款赎 单的提货人：另一神常见情况是，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外 的第三人；第三种情况是承运人( 多为一船公司或者“鬼船”船东) 与提货人恶 意串通，合谋放货，欺诈真正的提单持有人。 四、无单放货的原因分析 既然无单放货会给承运人及其代理人带来损失，那么为什么承运人却要反其 道而行之，我们有必要对无单放货的成因进行一些简单的介绍： 1 、承运人方面的原因 航运事业的发展，运输时阍特别是近洋运输时闯逐渐缩短。然而，提单的流 转仍按传统的方式进行，环节多、速度慢，往往造成货物已抵目的港而提单尚未 到达收货人手中。大多数承运人都清醒地认识到其必须严格遵守凭单放货的义 6 务，否则将要面临承担赔偿巨大货物损失的风险。然而，承运人坚持凭正本提单 放货，有时会面临诸般困难：在卸货港等待正本提单势必影响船期，轻则增加同 常营运开支，重则影响下一运输合同或租约的履行，这种巨大损失是承运人不愿 接受的；同时，并非所有卸货港都能提供充足的仓库与堆场以及适当的设备来储 存名目繁多的货物：进出口方出于生产或销售的考虑，常会要求凭保函及副本提 单提货，在臼趋激烈的市场竞争中，承运人为了招揽货源，明知此种做法有风险， 有时也不得不接受；各国海关法往往规定进口货物收货人必须在载货船舶申报入 境之日起一定期间内提取货物，否则海关将没收货物。我国国务院港口口岸工作 领导小组，交通部，外经贸部曾经下发的( 8 3 ) 国港0 6 号文件在肯定凭正本提 单交货的前提下，允许以副本提单加保函或其他有效单据提货。此文件在当时某 种条件下承认了无单放货也是合法的。 压船、压货、压仓、压港是严格凭正本提单交付货物将会导致的后果，这种 后果无疑是不利于商业活动的需要和发展的。承运人凭保函加副本提单放货，也 可以说是商业需求与严格守法之间矛盾冲突的调和物。 2 、涉及贸易合同方面的原因 ( 1 ) 海上货物运输是进行国际货物买卖的一项重要内容。提单等运输单证最终 送至买方手中的时间迟于船货抵港日期，往往与当事人履行合同交单义务有瑕疵 相关联。如，在跟单信用证付款方式下，开证行要求严格审查单证是否相符。如 果由卖方托运人提供的提单、发票、装箱单等单据有任何一处与信用证规定不符， 开证行会将全套单据退回，瑟求卖方托运人在信用证有效期内重新提供一套符合 要求的单据，这样势必会造成单据流转的延迟。 ( 2 ) 由于贸易合同的变更，致使提单记载事项也应相应变更。如贸易合同关于 运费支付方式的规定变化，或贸易合同双方将提单的形式( 记名提单、指示提单) 加以改变，则卖方托运人会耍求承运人修改提单，或重新签发一套新的提单以满 足贸易的需要，则承运人须收回已签发的提单，新提单流转到达目的港的时间因 而拖长。 ( 3 ) 跟单信用证支付方式下，买方开证申请人与开证行的关系以开证申请书的 内容确定，而开证申请书一般规定，在申请人支付货款以后，开证行方得交付与 货物有关的运输单证。如果买方本身没有多少储备资金或正处于财政困难，或时 值市场行情看好，为了抓住时机提取货物进行出售或使用，往往要求承运人凭其 提供的提单副本加保函放货。 从某种意义上来说，无单放货促进了贸易的发展，加快了码头的流转，减少 了贷方的损失。在海洋运输中，过分强调仅凭正本提单放货的原则，可能导致十 分严重的后果，比如因为港口严重阻塞，卸货港海关强制卸货，提单合法持有人 因合理原因未及肘取得提单等，导致阻碍货物流通，减缓资金货物周转速度，船 东损失船期，仓储费用，虽然船东因无芷本提单而拒绝交货所引起的损失在法律 上通常可以索赔，但船东或多或少仍会遭受损失，至少诉讼费是无法赔偿的。通 常一个严重的后果就是：错过下一个租船合同的受载期，或允许了一个日期作为 下一个准备装载目，却无法履行诺言。所以，从海运现状看，单纯要求承运人坚 持只有正本提单才放货的原则，似乎一时难以实现。这罩面不仅仅涉及到船公司 的利益，还往往涉及到码头，仓库及牧货入的相关利益。由此我们可以看出，禁 止无单放货的行为其实对承运人也是有影购的。 五、构成无单放货的关系人 在无单放货的实务操作中，会涉及诸多的当事人，包括承运人、实际承运 人、代理人、仓储保管人、报关代理人、港口当局或港务公司、实际提货人、提 单持有人、托运入、收货人、开证银行等。他们均有可能成为无单放货诉讼案件 中的当事人，在诉讼程序上，他们可能是原告、被告或者案件中的第三人。对他 们在无单放货纠纷案件中的诉讼地位与可能承担的责任分别作如下论述： 1 承运人与实际承运人 按照海商法第四十二条的规定，承运人“是指本人或者委托他人以本人 名义与托运人订立海上货物运输合同的人”：实际承运人“是指接受承运人委托， 从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。在 无单放货纠纷中，承运人与实际承运人往往是被告，但也有作为原告的情况 即承运人对无单提货人提起的诉讼案件。根据全国律协海事海商委员会2 0 0 1 年 8 的统计。，承运人在无单放货纠纷中作为放货行为人的案件约占整个无单放货纠 纷案件6 2 9 6 ，而承运人作为原告诉无单提货人的案件约占3 7 。可见，承 运人是无单放货的主要行为人，而其在无单放货诉讼中承担责任的案件数量虽然 无法作统计，但其败诉的比例相当高。只是最近几年来，才出现多宗承运人或实 际承运人作为被告而胜诉的案件。承运人作被告的比例最高，败诉率也高，而其 作原告的比例却相对较低，这些说明了承运人在承担无单放货赔偿责任之后很难 再向他方追偿。 2 。代理人与报关代理人 作为承运人的代理人，按照法律规定，其合法代理行为所产生的后果应当由 承运人承担法律后果。但在实务中，放行货物通常是由代理人实施的，代理人如 果没有得到承运人的授权而无单放货，或者即使得到承运人的授权而被认为代理 的事项违法，均可能遭到无单放货受害人的起诉。承运人的代理人作为无单放货 行为人的比例约占3 3 3 3 ，可见，其作被告的比例较高。在我国，作为承运人 的主要代理人是外代公司与外运船代公司，据有关资料显示，几乎全国各地的外 。代公司都在无单放货诉讼中做过被告。但是，承运人的代理人在无单放货诉讼中 胜诉的概率相对承运人而言较高。货物的进口报关代理人，往往为办理进口货物 的提取手续提供了必要的服务而遭受害人起诉，但仅凭代理进口报关手续这一单 一行为，不足以认定由报关代理人承担无单放货的责任。 3 仓储保管人、港口当局或港务公司 仓储保管人、港口当局或港务公司往往是在保管不当或实际放行货物中疏 忽，导致货物被提而遭受害人起诉。受害人对仓储保管人、港口当局或港务公司 的单独起诉往往是以侵权行为提起的。受害人主张权利的前提是其为合法的提单 持有人，而仓储保管人、港i ；3 当局或港务公司承担责任的条件是其过错行为导致 了货物的不讵当交付。另外，在承运人承担无单放货之赔偿责任之后，承运人也 有可能依据其与仓储保管人、港口当局或港务公司之间的合同关系，向他们提出 索赔。 3 参见中国律协海商海事业务委员会编无单放货案例选编，2 0 0 1 年编印第1 页 4 托运人、收货人、开证银行等提单持有人 按照我国海商法第四十二条的规定，托运人有二种，一是指“本人或者 委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的 人”：二是指“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与 海上货物运输合同有关的承运人的人”。依照以上规定，当f o b 价格条款下贸易 合同的卖方交付货物给承运人，但提单显示的托运人是买方或买方指定的第三方 时，卖方仍具有托运人的地位与权利，当其持有正本提单时，其仍是正本提单的 合法持有人，有权就承运人无单放货提出索赔要求。在温州市进出口公司诉香港 全球国际货运有限公司无单放货损害赔偿纠纷一案4 中，上海海事法院认为：“原 告因贸易需要委托被告承运货物时在提单托运人一栏中标明其贸易方的名称，但 并不因此改变原告作为海上货物运输法律关系中实际托运人的地位及享有的民 事权利”，最终判决被告赔偿原告因被告无单放货而遭受的损失。收货人是指“有 权提取货物的人”，收货人持有正本提单时显然有权就无单放货所遭受的损失向 承运人提出索赔。开证银行持有正本提单时，其虽然不是货物所有权人，但依据 其与收货人即开证申请人建立的提单质押担保关系，其可以行使质权人的权利， 向承运人主张权利，法院应审理质押合同。依担保法的有关规定审理5 ：开 证行也可以依据委托开立信用证的合同关系，向开证申请人追偿货款。 第二章无单放货的法律性质 理论上对于无单放货的法律性质有三种不同观点。第一，侵权责任，无单放 货的行为侵犯了货物所有人因对货物享有所有权而产生的利益，构成对货物所有 人侵权。第二，违约责任，以法律的规定，提单被视为提单持有人与承运人之间 签订的合同，承运人未凭正本提单放货，没有履行自己的凭提单交货的义务，构 成对提单持有人的违约。第三，侵权责任和违约责任的二者的竞合。 4 参见上海海事法院( 1 9 9 7 ) 沪海法法商字第1 4 3 号民事判决书 5 参见常中彦提单质押及其权利的实现，中国律师2 0 0 1 海商研讨会论文集，2 0 0 2 年1 0 月编印第1 0 9 页 一、提单的法律性质 。 研究无单放货的法律性质，首先必须研究提单的法律性质。 我国海商法第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同 和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证”。 对以上条文规定，通常的理解认为：“根据本条规定，提单具有以下三项功 能：1 、提单是海上货物运输合同的证明：2 、提单是承运人接受货物的收据：3 、 提单是承运人据以向收货人交付货物的物权凭证”6 。这种理解也是我们在传统 的教科书上所归纳的提单的三个法律性质。但是，如果从海商法第七十一条 规定的文字看，提单作为海上货物运输合同的证明以及是承运人接受货物的收据 的理解，应当没有歧义；但把“承运人保证据以交付货物的凭证”理解为提单具 有物权凭证的功能，笔者认为此理解与法律规定的原意相违背。其理由如下：1 、 对提单具有物权凭证的功能这一说法早就有学者提出异议，称“把提单说成是物 权凭证是一场历史的误会”，提单具有的“d o c u m e n t o f t i t l e ”的功能并不 能翻译或理解为“物权凭证”7 。2 、海商法第七十一条规定系采用了汉堡 规则第一条第7 款的规定，其原文表述“承运人保证据以交付货物的凭证”为 “a n db yw h i c ht h ec a r r 砸ru n d e r t a k 嚣st o d e l i v e rt h ec a r g o a g a i n s ts u r r e n d e ro fd o c u m e n t ”，其英文文字表述岛我国人大常委会 立法委员会对外公布的海商法第七十一条英译文表述相一致，也根本没有使 用“d o c u m e n to ft i t l e ”来表述。而且，学者对汉堡规则第一条第7 款的规定懈释为“提货凭证”8 而没有“物权凭证”之说。3 、物权法定原则是物 权法的最基本原则，它要求物权及其内容、效力及公示方法均必须由法律设定， 而不得由当事人协议创设9 ，“物权凭证均是由国家授权的行政机关来签发”佃的， 法律并没有规定运输合同的承运人可以签发物权凭证，作为缔结平等民事合同关 6 参见傅旭梅主编中华人民兆和国海商法诠译，人民法院出版社1 9 9 5 年出版第1 4 2 页 7 参见李海，“关于提单是物权凭证的反思”海事审判，1 9 9 6 年第一期 8 参见杨长春编著，国际货物运输公约逐条解释。对外经济贸易大学出版社1 9 9 9 年1 2 月出 版第】0 4 页 9 参见t 利明，物权法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年4 月出版第8 7 9 0 页 ”参见李海，“关于提单是物权凭证的反思”， 海事审判，1 9 9 6 年第一期 系主体的承运人也无权代表国家签发物权凭证。4 、在我国海商法界，对提单所 谓“物权凭证”的研究也有数十年之久，但“物权”是一个总概念，我们说提单 是物权凭证，但“根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的”， “在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的”1 1 ，提单具 有的“物权”究竟是我国现行民法所规定哪一种物权? 是所有权还是质押权还是 占有权? 可以说，至今为l e 的研究也没有得出一个被普遍接受的权威性结果。如 果不能明确提单所具有的是何种物权功能，何不放弃没有依据的“物权凭证”之 说? ( 目前较为广泛接受的观点是“占有权”) 5 、在我国各个海事法院的海事审 判中，海事法院在判决理由中已较多地使用了提单是物权凭证的说法，但也存在 不同的认识。而法院在援用具有提单物权凭证属性时并没有直接说是来源于海 商法第七十一条的规定，但在解释时又援用了第七十一条的规定，这本身就是 一种矛盾。 综上，笔者认为：依据我国海商法的规定，提单是承运人保证据以交 付货物的凭证之功能是承运人凭提单交付货物的法定义务，也是承运人在提单所 证明的运输合同中的合同义务，提单持有人享有的要求承运人凭提单交付货物的 权利也是一种合同权利，而并不是其持有的提单是物权凭证而使其享有该权利。 二、无单放货的违约性 1 违约责任的基础提单的债权关系 无单放货行为是一种违约，即违反了海上运输合同的约定，承运人没有完全 履行自己在合同中约定的义务。 所谓合同，是当事人之间产生，变更，终止民事权利义务关系的意思表示一 致的协议。”而海上货物运输合同，根据海商法第4 l 条。是指承运人收取 运费，负责将托运人交付的货物，经海路由一港运至另一港的合同。 在海上运输合同中，签订合同的双方一般为托运人和承运人。运输合同早在 货物装船以前已经成立，而提单作为运输合同证明是在货物装船以后才签发。承 1 参见王利民，物权法论中国政法大学出版社1 9 9 8 年4 月出版第8 7 - 9 0 页 2 崔建远著合同法法律出版社2 0 0 0 版第1 页 运人和提单持有人之间基于提单的而产生的直接的权利义务关系并不是在提单 产生初期就存在，在英国t h o m p s o nv d o m in g 一案中，p a r k e 法官的判决认为， “我从未听说过除商人法外一份合同可以转让。而没有什么能证明提单在任 何商业习惯下是可转让的。提单只转让物权，它不能转让合同。”在当时的法律 下，否认提单转让合同就等于否认了提单持有人和承运人之间有直接的债权债务 关系。 基于海上货物运输合同而签发的提单，在托运人和承运人之闻就成为了海上 货物运输合同的证明，但海上货物运输合同的收货人大多数是合同的第三方，而 且收货人凭借币本提单向承运人提货，再加上基于提单的有价证券性，在海上运 输过程中往往发生了多次的流转，因此，在很多的国家法律都默示提单成了一种 合同。 如果做不到以上这一点，在实践中，提单持有人就不能取得对承运人的权利。 简单来说，现在在贸易中多采用c 】f 和f o b 条款，发货入在承运入处取得提单后， 按照跟单信用证所需要的单证到银行结汇，收货人从银行取得提单后，如果发现 货物有灭失或损害，或是承运人无单放货的隋况下，与承运人签订合同的一方， 即发货人已经从银行得到了货款，他没有太大的动力来向承运入遥偿。在如此的 - 隋况下，真正受到损失且持有提单的收货人，如果他与承运人之间的这种直接的 权利义务关系不成立的话，那么，收货人只能向承运人提起侵权之诉n 但是这里 又存在另一个问题，提单持有人并不一定是货物所有入，如果他没有货物所有权， 就不可以提起侵权之诉。例如，在英国t h e “f u t u r ee x p r e s s 一案中，银行 虽是提单持有人，但因货物一直不再存在，故不是有效的“质押”，进而不能以 物权凭证持有入的身份以侵权的侵占起诉承运人而败诉。 这样造成的直接后果就可能使承运人免于因为无单放货的错误行为而应该 承担责任，而使提单的价值大大降低，因为提单最大的优点就是提单可以让买方 获得对承运入的权利以避免异地起诉卖方。 提单债权关系指承运人和提单持有人之间基f 提单而产生的直接的权利义 务关系。“合同相对性”( p r i v i t yo f c o n t r a c t ) 原理的存在使法律对提单债权关系 的确认经历了个较为艰难的过程。英美法将提单持有人的身份拟制为运输合同 的当事人，进而将提单持有人与承运人之间的关系，拟制为运输合同关系，则承 运人凭单放货就构成了对提单持有人的一项运输合同义务。早在1 8 5 5 年英国就 通过了提单法的第一条规定：“提单中记名的任何收货人，以及提单涉及货 物的所有权将根据或由于转让或背书向其转移的任何提单被背书入，应被转移和 授予全部诉权，同时受与这些货物有关的责任约束，就像该提单所包含的合同是 与他本人签订的样。”也就是说，法规规定提单持有人如果在受让提单时同时 取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。这一 法规在提单持有人和承运人之间确立了直接的权利义务关系，使得收货人可以对 承运人的权利要求得以迸行。 这一点在z h 堑强醒旦a 逃l 盟：近坠! 塑丝! q ：，l 坦：兰一案中丹宁法 官阐述了提单中承运人承诺的提单的性质，“( 提单所证明的) 合同要求凭出示提 单把货物交给有权提货的人。在此案中它是凭本人的或其受让人的指示，意 思是说如果r a m b l e rc y c l e 有限公司( 卖方) 没有让与提单的话就凭他的指示( 交 付) ，如果让与提单就凭其让与入的指示( 交付) 。承运人没有将货物交给上述有 权提货的人。因此，除非在提单中规定了保护承运人的条款，他们应承担违反合 同的责任。”提单作为法定合同凭证体现了一种交货请求权，成为提单持有人要 求承运人履行交付货物行为的书面凭证。 提单之所以能够成为这样一种法定的合同来约束提单持有人和承运人的权 利义务关系，并不是从一开始就有的，提单持有人在1 8 5 5 年之前的很长的一段 的时间内，收货人为了向承运入进行追偿，他必须证明托运入是作为它的代理人 签订运输合同的。 权威著作c a r v e r sc a r r i a g eb ys e a 中写道：“当货物交与承运人运送时， 除非另有约定，以违约诉承运人的权利归属于托运时货物所有权人，或承担海运 风险的人。如果实际托运人是按所有人的指示行事，后者视为订立合同的人，有 权起诉并承担支付运费的义务。但有特殊约定时，应考察约定的内容，如果显示 托运人是合同的一方，则托运人享有权利，承担义务，即使他是为另一方利益行 事，可能对货物毫无利益。”英国学者c h r i sc a s h m o r e 在其著作中也写道：“承运 人的合同推定是和收货人签订的，托运人是收货人的代理人。” 1 4 为了改善这种矛盾，便于国际贸易的发展，各国都制定相关的法律来达到这 一目的。英国制定了1 8 5 5 年提单法，美国制定了1 9 1 6 年提单法，对提单 转让做出了规定。国际上则于1 9 2 4 年制定了海牙规则，规定提单是海上运输 合同证明，约束承运人和提单持有人之间的关系。前苏联海商法典第1 2 1 条规定：“承运人和收货人之间的权利关系，根据提单确定。凡提单内没有记载 的海上运输合同的条件，只有在提单内载明引用上述条件时，对收货人才有约束 力”。德国海商法第6 5 6 条“提单的法律效力”第l 款规定：“提单制约承运 人与收货人间的法律关系，”第3 款规定：“承运人与托运人间的法律关系受运输 合同的制约”。 依照英国1 9 9 2 年海上货物运输法( c 0 g s a9 2 ) 的规定，提单被看作是提 单的合法持有人与承运人之间签订的合同，规定提单的合法持有人( 1 a w f u l h o l d e r ) 起诉承运人不受所有权之限制。 我们可去节录1 9 9 2 年海上货物运输法第2 条第一款的规定： “s u n e c tt ot h ef o l l o w i n gp r o v i s i o n so ft h i ss e c t i o n ap e r s o nw h ob e c o m e s ： ( a ) t h el a w f a lh o l d e ro f ab i l lo f l a d i n g ： 一_ 一- s h n i ( b yv i r t u eo fb e c o m i n gt h eh o l d e ro ft h eb i l lo ha st h ec a s em a yb e ，t h e p e r s o nt ow h o md e l i v e r yi st ob em a d e ) h a v et r a n s f e n e dt oa n dv e s t e di nh i m a l l f i g h t so fs m tu n d e rt h eo o n t r a c t o fc a r r i a g ea si fh eh a db e e nap a r t yt ot h i n c o n t r a c t ”1 5 这一条把运输合约强制转让给第三者的提单持有人，以法律的形式将这份运 6 ( 第2 条航运单证所赋予的权利 ( 1 ) 依照本条后述规定成为下列之一者： ( a ) 台法的提单持有人； ( b ) 承运入按货物运输合同麻将有关海运单项下的货物向其交付的人( 该人不足货物运输 合同的顾缔约一方) ( c ) 按照船舶交货单所包含的保汪，应将与该交货啦有关的货物向其交付的人 则应( 由于其成为提单持有入，或根据具体情况，成为提取货物者) 被视为已成为货物运输合同 的缔约一方，从而被转让和赋予该合同项下的一切诉讼权利。) i s 输合约加在承运人身上。同时，这条还规定一个合法的提单持有人通过持有该 提单就获得了全部的诉权，就好像他是合同的签订方一样。一般而言，除非提单 的持有人就是发货人，而他原来就是与承运人订有运输合约，则承运人是不可能 与属于第三者的提单持有人有任何合约关系。然而，英国法却强制和明确规定了 合法提单持有人成为合同的当事人，虽然运输合同的签订时，提单持有人基本上 并不知道此运输合同，但这并不妨碍提单持有人通过持有提单而取得诉权不再依 赖于财产权的转移。因此，根据1 9 9 2 年海上货物运输法的此项规定，提单 持有人无须证明他拥有合同项下的诉权。 1 9 9 2 年海上货物运输法这一条款的出台，解决了非物权凭证的提单( 例 如是所谓的、庀名或非指示提单) 持有人的诉权。先让我们来了解在此立法之前的 案例，t h e “f u t u r ee x p r e s s ”( 1 9 9 3 ) 2l i o y d sr e p 5 4 2 ，银行虽是提单持 有人，但因货物一直不再存在，故不是有效的“质押”，进而不能以物权凭证持 有人的身份以侵权的侵占起诉承运人而败诉。 2 违约责任的性质 ； 虽然我们对提单的债权关系可以以法律的形式来确定，但是托运人在提单转 让后，丧失提单项下对承运入进行货物索赔的诉权，同时提单持有人获得诉权。 但提单持有人对承运入的诉权是源于原运输合同还是提摹本身的记载，理论界观 点不一，目前对于提单的债权关系性质大致有以下几种看法： ( 1 ) “合同让与说” 按照一般的民法原则，合同主体可能发生变更。提单的转让使托运入和收货 人之间进行了一次合同转让，收货人成为运输合同的新主体。英国1 8 5 5 年提 单法和1 9 9 2 年海上货物运输法也采纳此观点，作为一般普通法原刚的例 外。按照我国民法债权让与理论，提单持有人对承运人债权产生，系从托运人 处受让而来，而托运人转让之债权，又是在运输合同项下产生。合同让与或债权 变更的后果是债权债务的内容不变，但债的主体发生改变。提单转让使托运人和 收货人之间也迸行了一次“合同让与”，收货人因让与而成为运输合同下新的主 体。司玉琢教授在新编海商法写道：“严格地说，收货人不是海上运输合同 的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权 1 6 债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加于托运 人的义务。可见，提单的转让，使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分 托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。”但是，提单 仅仅是海上货物运输合同的凭证( 有些学者甚至根本不承认“凭证”的效力) ， 而不是合同本身，提单的转让不应必然构成合同转让，“转让说”并无坚实的理 论基础。而且，实践中并非所有持单人( 如担保银行) 都希望进入运输合同关系。 ( 2 ) “第三方受益人说” 当托运人和收货人不是同一人时，海上货物运输合同通常都是托运人为第三 人( 收货人) 的需要而订立的合同。收货人虽未参与合同的签定，但是在合同成 立后，便享有一定的权利，承担一定的义务。该学说支持的提单持有人的权利 不是独立的债权，承运人可以以对托运人的抗辩来对抗正本提单持有人，难以满 足充分保护持单人的要求。 ( 3 ) “默示合同说” 持这种观点的人认为，提单的债权关系是一种合同关系，但不认为是运输合 同的派生，而认为是一种新产生的合同。提单持有人凭提单向承运人出示提单构 成一项要约，而承运人放货则构成承诺，二者之间成立一项内容与提单证明的运 输合同完全一致的新的合同。新合同的内容与提单证明的运输合同的内容完全一 样，并有追溯到运输开始时的效力。该学说是由1 9 2 4 年b r a n d t 诉l i v e r p o o l 一 案确立的，在英国时常被引用。但是这种在合同是创造出一个合同的做法与我国 的法律习惯并不相符。 ( 4 ) 另外一些学者认为提单体现的并非合同关系，代表有“法律规定说”和“证 券权利说”等等