（国际法学专业论文）“非违反之诉”在trips协定中的适用探析.pdf

“非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 中文提要 中文提要中又提要 “非违反之诉”是w t o 争端解决机构有权受理的申诉案件类型之一，也是 g a t t w t o 体制中一个极富特色的程序，在g a t t w t o 争端解决中发挥了一定 的作用。作为w t o 协议之一，t r i p s 协定第6 4 条第1 款规定引入g a t t 的争 端解决机制，却在第2 款规定暂停适用“非违反之诉”( 该暂停期到2 0 0 0 年1 月1 日已经届满) ，同时第3 款赋予了t r i p s 理事会对“非违反之诉”范围和模式的审 议权，并将其建议提交部长会议批准。截至目前，理事会依然没有最终的讨论结 果。部长级会议仍旧没有做出是否结束或者延长暂缓期的决定。从而使讨论无疾 而终，也使得这个问题变得扑朔迷离，成为各成员方所关注的一个焦点。“非违反 之诉”是否适用于t r i p s 协定，仍然是一个悬而未决的问题。 为了探究t r i p s 协定第6 4 条规定的意义，本文从历史演变的角度考证了该条 的由来。通过比较分析的方法，考察了各国对该条规定的不同理解以及各国对“非 违反之诉”在t r i p s 协定中地位的不同观点。探究了t r i p s 理事会对该条的审议 历程。概括了理论界对此问题的观点。通过此分析过程，笔者认为，知识产权的 特殊性、t r i p s 协定本身的特殊性和“非违反之诉”的特殊性导致了“非违反之 诉”是否适用于t r i p s 协定的问题。基于适用环境、条件、适用可能带来的影响 以及目前各国对此问题的立场，笔者对“非违反之诉”在t r i p s 协定中的最终地 位提出了建议，认为“非违反之诉”适用于t r i p s 协定是不适宜的。 关键词：非违反之诉t r i p s 协定w t o 争端解决机制 作者：周华 指导老师：董炳和副教授 o nt h ea p p l i c a t i o no f n o n v i o l a t i o nc o m p l a i n t si nt r i ps a b s t r a c t n o n - v i o l a t i o nc o m p l a i n ti sak i n do fc o m p l a i n tt h a tc a nb es o l v e db yt h ed s bo f w t o i ti sac h a r a c t e r i s t i cp r o c e d u r e ，w h i c hh a sp l a y e dac e r t a i nr o l ei ng a t t w t o d i s p u t e s e t t l e m e n ts y s t e m a so n eo ft h ew t oa g r e e m e n t s ；t r i p sa g r e e m e n t i n c o r p o r a t e st h ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mi na r t i c l e6 6 1 b u ta c c o r d i n gt oa r t i c l e 6 6 2 ，t h e r ei sam o r a t o r i u mo fa p p l i c a t i o n ，w h i c he n d e di nd e c e m b e r3 1o f19 9 9 i nt h e m e a n t i m e ，t r i p sc o u n c i li sd i r e c t e di na r t i c l e6 6 3t oc o n t i n u ei t se x a m i n a t i o no ft h e s c o p ea n dm o d a l i t i e sf o rn o n v i o l a t i o nc o m p l a i n ta n dm a k er e c o m m e n d a t i o n st ot h e s e s s i o no ft h em i n i s t e r i a lc o n f e r e n c e s of a r , n ou l t i m a t ec o n c l u s i o nh a sb e e nr e a c h e d b yt h et r i p sc o u n c i la n dt h em i n i s t e r i a lc o n f e r e n c e ，w h i c hm a k e st h eq u e s t i o n p e n d e da n du n p r e d i c t e d w h e t h e ro rn o tn o n - v i o l a t i o nc o m p l a i n ta p p l i e st ot r i p s a g r e e m e n tn e e d st ob es o l v e d i no r d e rt ok n o wt h ef u r t h e rm e a n i n go fa r t i c l e6 4 ，t h ea u t h o rd a t e sb a c kt ot h e s o u r c eo ft h ep r o v i s i o n si nt h eh i s t o r i c a lt e r m s b yc o m p a r i n ga n da n a l y z i n g ，t h ea u t h o r e x a m i n e st h ed i f f e r e n to p i n i o n so fd i f f e r e n tc o u n t r i e si nt h em e a n i n go fa r t i c l e6 4a n d t h es t a t u so fn o n v i o l a t i o nc o m p l a i n ti nt r i p sa g r e e m e n t m o r e o v e r , t h ea u t h o r a n a l y z e st h eh i s t o r yo fe x a m i n a t i o nb yt h et r i p sc o u n c i la n dt h ev a r i e t yo ft h e o r i e s r e l e v a n t i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h eq u e s t i o nw h e t h e ro rn o tn o n v i o l a t i o nc o m p l a i n t a p p l i e st ot r i p sa r i s e so nt h eb a s i so ft h ep a r t i c u l a r i t yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ， t r i p sa n dn o n - v i o l a t i o nc o m p l a i n t b e c a u s eo ft h ec o m p o n e n to fn o n v i o l a t i o n c o m p l a i n t ，t h ea p p l i c a t i o ne n v i r o n m e n t , t h ep o s s i b l e i n f l u e n c e sa n dd i f f e r e n t s t a n d p o i n t so ft h em e m b e rc o u n t r i e s ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tn o n - v i o l a t i o nc o m p l a i n t c a n n o tb em a d ea v a i l a b l et od i s p u t e sa r i s i n gu n d e rt h et r i p sa g r e e m e n t k e y w o r d s ：n o n v i o l a t i o nc o m p l a i n t st r i p sw t od i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e m i i w r i t t e nb yz h o uh u a s u p e r v i s e db yd o n gb i n g - h e 目录 引言1 第一章“非违反之诉”概述2 一、概念和历史发展2 ( 一) 概念2 ( 二) 历史发展2 二、法条体现5 三、“非违反之诉”的五个要素6 ( 一) 被诉方实施了措施6 ( 二) 申诉方依据有关协议享有合理期待的利益7 ( 三) 损害结果及因果关系9 ( 四) “非违反之诉”的证据规则1 0 ( 五) 救济方式1 2 第二章“非违反之诉 在t r i p s 协定中的相关规定1 3 一、相关规定1 3 ( - - ) t r i p s 协定第六十四条1 3 ( - - ) 对该条规定的不同解释1 4 二、该条规定的谈判及缔结历史1 4 第三章各方对“非违反之诉”在t r i p s 协定中适用的观点1 8 一、t r i p s 理事会对“非违反之诉”问题的审议1 8 二、t r i p s 协定各成员方对此问题的观点2 0 ( 一) 以加拿大为代表的反方观点2 0 ( 二) 以美国为代表的正方观点2 2 ( 三) 我国坚持的观点2 7 ( 四) 其他成员方的观点2 7 ( 五) 本部分小结2 9 第四章“非违反之诉 在t r i p s 协定中争议的理论分析3 1 一、“非违反之诉 在t r i p s 协定中引起争议的原因3 1 ( 一) 知识产权的特殊性3 1 ( 二) t r i p s 协定的特殊性3 1 ( 三) 非违反之诉的特殊性3 1 二、反对“非违反之诉”适用于t r i p s 协定的观点3 2 三、支持“非违反之诉”适用于t r i p s 协定的观点3 3 第五章结论3 5 一、环境不适合3 5 二、条件不具备3 5 三、主权受影响3 6 四、可能被滥用3 7 五、破坏稳定性3 7 六、缺乏必要性3 7 七、形势所趋3 7 结束语3 9 主要参考文献4 0 研究生期间公开发表的论文4 4 谢辞j 4 5 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 引言 引言 前任w t o 总干事雷纳托鲁杰罗说过：“从许多方面讲，争端解决机制是多 边贸易体制的主要支柱，是w t o 对全球经济稳定做出的最独特的贡献。 回w t o 争端解决机制被普遍视为是迄今为止多边贸易谈判史上的一项最大成就。w t o 争 端解决制度的规定源自于g a t t 第2 2 条和第2 3 条。理论界依据这两条的规定， 将w t o 争端解决机构有权受理的申诉案件分为三类t 违反之诉、非违反之诉和情 势之诉。在g a t t w t 0 争端解决的历史上，“违反之诉”的数量最多，占到了受案 总量的9 0 以上，其余的是“非违反之诉”，而“情势之诉”并未实际适用过，是 “名存而实亡”的。 与贸易有关的知识产权协定( 下称t r i p s 协定) 作为w t o 所涵盖协议之 一，当然适用w t o 争端解决制度。然而，t r i p s 协定在规定有关争端适用w t o 争端解决机制的同时，却将非违反之诉“暂时”地排除在外。固如今，t r i p s 协 定第6 4 条第2 款规定排除适用的5 年期限到2 0 0 0 年1 月1 日已经到期，且按照 第6 4 条第3 款的规定多哈会议对此问题的谈判至今仍然悬而未决，“非违反之诉” 在t r i p s 协定中最终将何去何从，值得探讨。 在“非违反之诉 中，一个w t o 成员的行为即使不构成对w t o 有关协议具 体条款的违反，只要对其他成员依据该协议所享有的利益造成抵消或减损，或者 “阻碍了该协议目标的实现 ，受害成员方就可以根据w t o 争端解决机制提出 争端解决要求。可以看出，非违反之诉本身是争端解决制度的例外和补充。如今， w t o 的一些涵盖协议已适用非违反之诉，为什么t r i p s 协定中却规定了“暂时” 排除适用，原因何在? 追溯到t r i p s 协定各方在谈判时的观点和t r i p s 理事会的 审议历程，也许我们能找到答案。文章在比较分析了t r i p s 各成员方和理论界对 此问题的观点后，希望能找出其原因，并对“非违反之诉”是否适用于t r i p s 协 定提出建议。 ： 。世界贸易组织秘书处编：贸易走向未来：世界贸易组织( w t o ) 概要，张江波等译，法律出版社，1 9 9 9 年版，第6 8 页。 参见t r i p s 协定第“条第2 款。 实际上，在g a t t w t o 争端解决历史上，没有一例工作组或专家组的裁决是将结论建立在“阻碍了该协议 目标的实现”的基础上的。 l “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 第一章“非违反之诉”概述 第一章“非违反之诉 概述 一、概念和历史发展 ( 一) 概念 在w t o 的正式文件中，无论是g a t t 还是d s u ( 世界贸易组织争端解决规 则及程序的谅解) ，都没有关于“非违反之诉”的明确定义。实际上，给“非违 反之诉 下定义本身也是很难的。根据g a t t 第2 3 条第1 款( b ) 项的规定，我 们可以给“非违反之诉作如下描述：在g a t t w t o 多边贸易体制下，成员方( g a l 陌 下为缔约方) 所采取的某项措施并不与其在g a t t w t o 下明确承担的条约义务相 违反，但是却使得任何成员方依据g a t r w t o 所直接或间接享有的利益受到抵消 或减损，其他成员方就此依据g a t t w t o 中有关争端解决的程序向争端解决机构 提取申诉，这种申诉就被称为“非违反之诉”。 欧盟油菜籽案的专家组对g a t t l 9 9 4 第2 3 条1 ( b ) 的潜在目标非常中肯的解释 道：“第2 3 条1 ( b ) 潜在的观点是增强能从关税减让中合理预测到的机会，这种竞争 机会能被总协定禁止的措施破坏，也可能被与总协定相符的措施所挫伤，为了鼓 励缔约国进行关税减让，因而必须赋予他们在因其他缔约方采取任何措施致使他 们间的相互减让受损害时有获得补救的权利，而不管其他缔约方所采取的措施是 否符合总协定。 同时，该案专家组又认为，“关税减让的首要价值是通过增强的 价格竞争而获得更好的市场准入的保证，缔约方进行关税减让谈判也主要是为获 得这种利益，因而在关税减让时必须使他们确信，他们进行关税减让是基于这样 一个前提，即，关税减让的价格效果不会被系统地抵消。如果在万一被抵消的情 况下不赋予他们获得补救的权利，则他们不再愿意进行关税减让，因而，关税总 协定不再具有整个谈判结果的法律框架的效用了。” ( 二) 历史发展 法律实证主义有个相当流行的观点，即“法不禁止即合法”，上述g a t t l 9 9 4 第2 3 条1 ( b ) 和d s u 第2 6 条( 1 ) 针对的却是没有违反协定规定的义务的措施，乍 看起来，有悖常理。对于这一疑惑的解答，需要回顾一下非违反之诉的产生背景。 。s e ee e c - o i l s e e d s ，a d o p t e do n2 5j a n u a r y19 9 0 ，b i s d 3 7 s 8 6 ，p a r a1 4 4 。s e ei b i s ，p a r a l 4 8 2 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 第一章“非违反之诉”概述 非违反之诉并非是g a t t w t o 首创。非违反义务所致抵消或减损的救济这一 概念最早出现在2 0 世纪3 0 年代国联发起的经济会议上。一战后，在国联的推动 下，各成员国对国际贸易问题展开了系列的讨论。在进行关税减让谈判的同时， 各成员国认识到关税保护以外的间接贸易保护手段已经越来越多地被当作关税直 接保护的替代品。为防止因这些间接保护手段在事实上抵消或减损成员国从关税 减让中获得的利益，进一步鼓励继续积极实行关税减让，促进贸易自由化，各成 员国为认为有必要对此类间接保护手段加以规制。对于采取何种规制方式，最初 的方案是列出一个所有相关间接保护手段的清单，对清单上所载的措施予以禁止。 然而随着讨论的深入，各成员国认识到采用这种方式有两个问题无法解决。一是 有的间接保护手段存在一定的合理性，对其规制需视具体情况而定，不能一概禁 止。二是间接保护手段的种类非常广泛，难以穷举。为此，美国和澳大利亚的代 表建议起草一个概括性的条款对这些间接保护手段予以统括的规制。在1 9 3 3 年召 开的货币与金融会议上，各成员方最终把该条款的内容确定如下： 在条约签订后，如果一缔约方实施的任何措施，尽管该措施并未违反条约的 规定，被另一缔约方认为对其条约目的实现具有抵消或减损的影响，前者不得拒 绝后者提出的对措施之目的进行审查或对此争议友好解决的谈判。因当时尚无多 边贸易协定产生，所以该条款主要出现在随后签订的欧美双边贸易协定中。这些 双边贸易协定中的非违反义务所致抵消或减损的概念的范围与1 9 3 3 年货币与金融 会议上所确定条款相比，时窄时宽。二战后，同样是基于对成员国采取非关税的 间接保护手段来逃避其在关税减让中承担的义务，从而破坏由对等贸易谈判和相 互关税减让所形成的成员国相互问利益的平衡的考虑，g a t t l9 4 7 的起草者采用了 该概念，使“非违反之诉”与“违反之诉 和其他情形之诉一起并列为g a t t 下 的三大诉因。 由于非违反之诉概念的引入，g a t t 的争端解决机制与不包含该概念的国际公 约的争端解决机制有着明显的不同。后者的争端解决机制只允许一成员方对另一 成员方违反协议规定义务的行为提出申诉或请求赔偿，而g a t t 争端解决机制在 允许成员方对违反规定义务提出申诉的同时，还允许成员方对另一成员方并未违 反g a t t 协定义务的行为提出申诉。因此，g a t t 事实上是把成员国基于g a t t 享有的利益是否被抵消或减损和协定目的是否能够实现作为成员方提出申诉的根 。r o b e r te h u d e c ，r e t a l i a t i o na g a i n s t ”u n r e a s o n a b l e ”f o r e i g nt r a d ep r a c t i c e s ，t h en e ws e c t i o n3 0 1a n dg a i t n u l l i f i c a t i o na n di m p a i r m e n t ，5 9m i n n l r e v , 1 9 7 5 ，e 4 6 1 - 4 6 4 3 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 第一章“非违反之诉”概述 据或条件。正如有学者指出：g a t i 争端解决机制的中心概念不是从违反g a t t 或 其规定的义务出发，而是以广泛意义上剥夺了来自该协定的利益，或者损伤了该 协定总体的或个别条款所追逐的目标为准。 在w t o 体系中，g a t t l 9 9 4 承继了g a t t l 9 4 7 的非违反之诉的概念。关于非 违反之诉法律规则的形成线索，从g a t t 的有关规定及争端解决实践来看，非违 反之诉作为一种诉因开始是与违反之诉并列规定在g a t t 第2 3 条中，作为缔约方 解决争端的基本法律依据的，也就是说，并不存在就非违反之诉单独规定一套不 同于违反之诉的法律规则问题。随着时间的发展，两者之间的差异逐渐为缔约方 及专家组所重视，于是在遵循大致相同的程序规则的前提下，在举证责任、法律 后果等方面有了一些发展。在此，将简要介绍与非违反之诉有关的法律规则形成 的大致过程。 1 g a t t 第2 3 条：“非违反之诉”的基础法律规则当然是g a t t 第2 3 条，包 括第1 款( b ) 项和第2 款的规定、成为缔约方提出申诉以及g a t t 专家组受理申诉 案件的直接法律依据。1 9 6 6 年缔约方全体通过了第2 3 条的程序，为专家组处 理争端提供了较为具体的程序规则。 2 判例的出现和发展：1 9 5 0 年澳大利亚对硫酸铵补贴案是“非违反之诉”发 展过程中里程碑式的案例，其提出了以“合理预期”作为判断非违反之诉是否成 立的标准。1 9 5 2 年德国沙丁鱼案的专家组沿用了澳大利亚对硫酸铵补贴案中使用 的“合理预期 标准。1 9 6 2 年乌拉圭诉诸第2 3 条案专家组则要求申诉方就非违反 之诉的请求提供详尽的证据。1 9 9 6 年的日本消费胶卷和相纸案更是对“非违反之 诉”审查的实体规则进行了充分的总结和创造。 3 有关规则的“法典化 ：1 9 7 9 年缔约方全体通过的关于通知、协商、争 端解决和监督的谅解总结了此前专家组的实践，对处理争端中一些程序规则包 括专家组的组成及审理期限等作了更为明确的规定，同时该谅解还对g a t t 争端解决方面的一些习惯做法予以确认，构成了g a t t 争端解决机制的基本法律 框架。并且，该谅解中的有关规则于1 9 8 2 年、71 9 8 4 年得到缔约方全体的进一 步改进。 4 g a t t 争端解决实践的确认：1 9 8 8 年日本半导体贸易案专家组确认了在非 违反之诉情况下，申诉方应提供具体正当的理出来支持其主张。1 9 9 0 年欧共体油 。s e ep p r e c a t o r e ，wj d a v e ya n da f l o w e n f e l d ，h a n d b o o ko fg a t rd i s p u t es e t t l e m e n t , 19 9 2 ，p 21 4 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析第一章“非违反之诉”概述 菜籽案对于非违反之诉的宗旨作了精彩的论述。 5 d s u 的总结：在总结g a t t 解决争端实践的基础上，d s u 对于w t o 下争 端解决的规则及程序问题作了详尽而明确的规定。同时，d s u 在第2 6 条第l 款就 与非违反之诉有关的特殊规则进行了专门归纳，为w t o 成员方提起“非违反之诉” 及争端解决机构( d s b ) 处理非违反之诉案件提供了重要依据。 二、法条体现 在w t o 体系中，非违反之诉实体法直接依据是g a t t l 9 9 4 第2 3 条，其程序 法直接依据是d s u 第2 6 条第一款“g a t t l 9 9 4 第2 3 条第一款( b ) 项所述的非违 反之诉”。g a t t 第2 3 条第1 款规定：凡任何一个缔约方认为，它依本协定直接或 间接享有的利益受到抵消或减损，或本协定任何目标的实现受到妨碍，而这是由 于： ( a ) 另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务；或者 ( b ) 另一缔约方实行的任何措施，不论其是否与本协定相冲突；或者 ( c ) 存在任何其他情况。 该缔约方为使问题获得令人满意的调整，得向它认为有关的一个或几个缔约 方提出书面陈述或建议，任何被涉及的缔约方应对向它提出的陈述或建议，予以 同情的考虑。 单就g a t t 第2 3 条第1 款( b ) 项的字面来分析，非违反之诉的启动可以分为两 种情况：第一，因为另一缔约方实行的措施，使得缔约方依本协定直接或间接享 有的利益被抵消或减损；第二，因为另一缔约方实行的措施，使得本协定的任何 目标的实现受到妨碍。就另一缔约方实行的措施来说，如果说该措施与g a t t 协 定相冲突，则可以归入第2 3 条第1 款( a ) 项的违反之诉范围之内，所以第1 款( b ) 项虽然使用的是“不论其是否与本协定相冲突”的措辞，但实际上针对的还是与 g a t t 协定不相冲突的措施，与g a t t 协定不相冲突或者不违反g a t t 规则或义务 的措施则主要有两大类：类是符合g a t t 规定的措施，例如，在澳大利亚对硫 酸铵的补贴案中，澳大利亚政府采取的取消对智利硝的补贴的措施本身是符合 g a t t 有关规定的，也没有违反其在g a t t 下的义务，但在该案的具体情况下，却 使智利的利益受损；另一类则是g a t t 本身并没有相应规定的措施，g a t t w t o o 蔡俊锋：试析w t o 争端解决机制中的非违反之诉，载于陈安主编：国际经济法论丛第7 卷，法律出 版社，2 0 0 3 年版，第5 9 1 5 9 2 页。 5 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 第一章“非违反之诉”概述 体系不断扩展、成长的事实同时表明其在特定历史阶段必然具有局限性，不可能 将有关国际贸易的各个方面都涵盖在内，缔约方利用g a t t 没有相应规定所产生 的法律漏洞所采取的某项措施虽然不能说违反g a t t 规定，但同样可能使其他缔 约方在g a t t 下应享有的利益受到抵消或减损。 三、“非违反之诉”的五个要素 非违反之诉作为一种重要的争端解决手段，在g a t t 争端解决机制中已经确 立了半个世纪。但是其具有相当的模糊性，因此无论是专家组还是成员方在处理 类似争议时都保持十分谨慎的态度。 尽管g a t t l 9 9 4 第2 3 条和d s u 第2 6 条对非违反之诉提出了基本条件，然而 这些条件相当原则，缺乏明确的规定，因此如何对这些条款进行解释就显得十分 重要。g a t t w t o 专家组把g a t i 非违反之诉条款的用语归纳为三个要素：( 1 ) 被诉成员方实施了一项措施；( 2 ) 申诉成员方根据有关协议享有合理期待的利益； ( 3 ) 申诉成员方所期待的利益，因被诉成员方采取的措施而正在被抵消或减损。 这三个要素现在已经成为该条款的基本条件。此外另有两个因素也很重要，一个 是举证责任，另一个是救济方式。以上五个要素是理解非违反之诉的关键，依据 条文本身及其发展和专家组与上诉机构对这五个要素的解释，对我们如何进一步 理解和把握非违反之诉的成立条件具有重要的意义。下面将对这五个要素逐一阐 述。 ( 一) 被诉方实施了措施 根据条文的规定，一成员方对另一成员方提出非违反之诉，其首要条件是能 证明另一成员方实施了相应措施。这一规定对“非违反之诉”项下的可诉行为作 了限定。但是g a t t 并没有进一步明确规定所谓“措施”涵盖哪些行为，也没有 列出构成“措施 的判断标准。在日本胶卷案中，专家组对措施的定义作了一番 探讨，专家组认为对“措施”一词宣作宽泛的解释。具体而言，g a t t 第2 3 条1 ( b ) 使用的“措施”通常包括政府制定具有强制执行力的法律法规等立法行为， 有些情况下，不具有强制执行力的政府行为或措施也同样有可能被确认为是g a t t 第2 3 条1 ( b ) 意义上的“措旋”。考虑一项措施究竟是否属于g a t t 第2 3 条i ( b ) 意义上的“措施”时，不能以该行为是否具有强制执行力为主要标准，而要看该 措施的实施对私人部门所产生的影响和作用。一项措施尽管不具有强制约束力， 但当它对某种行为的鼓励与不鼓励足以对企业的行为产生影响时，这同样也会对 6 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析第一章“非违反之诉”概述 成员国之间的市场准入竞争条件产生不利的影响，从而事实上破坏成员方之间业 已形成的关税减让和利益平衡。这种情况下，这种不具有强制约束力的措施所产 生的影响实际上与具有强制执行力的措施所产生的影响事实上是一样的。除了对 “措施”做出明确的定义外，专家组进一步强调了措施的时效性，即非违反之诉 的救济限于当前正在适用的措施。专家组同时指出，在以往的非违反之诉案例中， g a t t w t o 专家组一般对已经停止、废除和撤销的措施是不予裁决的，但未被正 式撤销甚至是正式撤销的旧措施仍有可能通过其他措施继续使用，其政策也可能 通过其他措施得到执行。因此，除了法律或规章以外，应当根据各案情况具体分 析，确定每一个所谓“措施”是否具有g a t t 第2 3 条1 ( b ) 意义上“措施”的特 征。 日本胶卷案专家组对措施的解释，是g a t t w t o 专家组对该用语首次做出的 解释，但是该解释扩大了该术语原有的含义，含义的扩大主要体现在两个方面。 一是专家组在解释时混淆了“措施”( m e a s u r e ) 和“行为”( a c t i o n ) 的区别。在非 违反之诉的发展过程中，措施和行为常被合用起来指称全部的间接保护手段，因 此，“措施”所指的范围应当比全部的间接保护手段的范围窄。一项政府行为构成 政府措施有着一定程度的形式上的和实质性的要求。国联关于间接保护的讨论的 历史强调了“非违反之诉”所认可的保护范围应当只及于具有充分的政府干预程 度以至于构成政府措施的项目。g a t t 第2 3 条1 ( b ) 的用语是“m e a s u r e ，但是 专家组在解释时两次以“行为”一词代替“措施 这表明专家组在解释时忽略了 两者之间的差别，产生了文本解释上的错误，扩大了“措施一词本身的范围。 二是专家组忽略了“措施”与“实施”之间的相互关系。g a t t 第2 3 条1 ( b ) 采用“实施”一词表明“非违反之诉”项下的措施应当是能够被付诸实施的。并 不是所有的政府行为都能被付诸实施的，专家组把措施扩大解释为行为显然忽略 了“实施”对“措施”一词意义明确的辅助作用。 ( 二) 申诉方依据有关协议享有合理期待的利益 根据g a t t 第2 3 条1 ( b ) 提出非违反之诉j 必须要说明其在g a t t 中享有利 益。对于什么是相关的利益，g a = 丌第2 3 条和d s u 第2 6 条都没有做出具体规定。 从g a t t 的实践来看，应得的利益是指来自有关关税减让而改善了的市场准入机 会的合法预期，而合法预期是否存在，必须考虑减让方的所有措施在做出减让时 。s e ep a n e lr e p o r t ，w o r l dt r a d ew t d s 4 4 r 7 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 第一章“非违反之诉”概述 能否为其他成员方所合理预见。 在此，有必要对利益的合法预期( 1 e g i t i m a t ee x p e c t a t i o no f ab e n e f i t ) 与措施的 合理预见( r e a s o n a b l ef o r e s e e a b i l i t yo fam e a s u r e ) 这两个概念做出区分。证明被控 措施在关税减让谈判时是客观上不能预见的，就等于清楚承认t n 益的预期的合 法性，而这一点对于成员能否主张利益的抵消或减损是非常关键的。所争议的造 成了利益的抵消或减损的措施，必须是在议定市场准入的具体权利和义务时所不 能被合理预见的。 在澳大利亚农用化肥补贴案中，处理此案的专家组指出：澳大利亚政府的行 为打乱了硝肥和氨肥的竞争关系，这是智利政府对化肥关税进行减让谈判时所不 曾合理预期到的。此案中的“合理预期”后来成为对非违反之诉广泛引用的标准。 1 9 9 0 年的油籽案的专家组报告对合理预期的阐释如下：“从关税减让中的合理 预期得到较好的竞争机会被剥夺，造成这种情况的不仅有违反g a t t 的措施，也 有符合g a t t 的措施。为了鼓励缔约各方做出关税减让，当对等减让被任何另一 个缔约方的措施所损伤，不论该措施是否与g a t t 相冲突，都应该给他们以获得 补偿的权利。” 专家组在这两个案例中确立的合理预期说，后来成为 1 9 7 9 年谅解附件公 认叙述所采用，从而成为指导g a t t 争端解决的有法律意义的重要规则之一， 这规则在g a t t 第1 条和第2 6 条强调的权利和义务的平衡中，也被当作解释一 些实质性条款的工具。因此，可以认为，合理期望已经成为g a t t w t o 争端解决 机制中一种普遍使用的原则。 在判定成员是否应合理预期到其诉称的使其利益抵消或减损的措施时，应考 虑哪些因素? 日本胶卷案专家组通过对1 9 5 0 年澳大利亚农用化肥补贴案专家组工 作报告、1 9 5 2 年德国沙丁鱼案专家组报告和1 9 5 5 其他贸易壁垒研究报告和1 9 6 1 年第1 6 条规定的运作研究报告的审查，得出如下结论：利益预期合法，被申 诉的措施在关税减让谈判时必须不能被合理地预见。如果该措施可以被预见到， 在该措施造成损害的范围内，成员方就不能有改善市场准入的合法预期。确定某 项措施是否被合理预见到的明显出发点，是考虑该措施是在相关关税减让谈判结 束之前还是结束之后采取的。 可见，在确定一项措施是否可被合理预期到，日本 胶卷案专家组是依据关税减让达成的日期和措施做出的日期而进行推定，审查措 。赵维田：论g a i q w t o 争端解决机制，载于法学研究1 9 9 7 年第3 期，第5 9 页。 。李小年编著：( w t o 法律规则与争端解决机制，上海财经大学出版社，2 0 0 0 年版，第8 8 页。 s e ep a n e lr e p o r t , w o r l dt r a d ew t d s 4 4 r 8 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析第一章“非违反之诉”概述 施的实施时间是在谈判结束之前还是谈判结束之后采取的。专家组关于在关税减 让达成之前实施的措施没有产生合法期望的推定事实上扩大了“非违反之诉”在 先前判例中的概念。在g a t t 先前的非违反之诉案例中，在关税减让达成之前实 施的措施不被认为会产生合法期望，但是自日本胶卷案后，在关税减让达成之前 实施的措施被认为可能会产生合法预期，只是在具体案例中有赖于申诉方证明这 些期望的存在。 在这一点上，日本胶卷案专家组纠正了先前案例的专家组对非违反之诉救济 的一个认识错误。非违反之诉的条文本身的用语并不排除在关税减让达成之前实 施的政府措施能产生合法期望，该条款只是覆盖当前所有正在实施的措施，并不 排除关税减让达成之前实施的措施。在非违反之诉早期的条文规定中，其用语有 较大的差别，以前的版本只覆盖成员方将要实施的措施，后来版本则不然。这些 用语的变化表明后来版本的起草者并没有想把对非违反之诉的救济仅限于关税减 让谈判达成后的措施。因此，当前版本的用语显然包含当前正在实施的所有政府 措施。 ( 三) 损害结果及因果关系 非违反之诉成立的第三个条件是措施的实施与合法期待的利益的被抵消或减 损之间存在因果关系。也就是说，申诉方应当证明被诉方措施的实施破坏了申诉 方与被申诉方之间通过关税减让业已形成的竞争关系和利益平衡关系。 在日本胶卷案中，专家组认为确定损害结果与措施实施之间的因果关系应当 考虑四个相关的要素。 一是措施的实施与利益的损害之间因果关系的程度，即申诉方是否有必要证 明被申诉方所实施的措施是导致申诉方合法期待的利益受到损害的唯一原因还是 仅需要证明是导致损害的原因之一。专家组认为，只需要考虑该措施是否导致了 抵消和减损，即该措施是抵消和减损的一个原因即可。 二是表面上中性的并不具有歧视性质的措施可否被认定为与造成的损害之间 存在因果关系的问题。日本胶卷案专家组强调在确定因果关系时，尽管有些措施 本身是中性的、并不具有歧视性，但是这些措施的实施也有可能在本国产品与进 口产品之间或在不同的进口国的产品之间造成事实上的歧视或不平等待遇，即某 项措施即使在法律上没有歧视，在事实上也可能构成歧视。因此，如果一项表面 上中性无歧视的措施的实施，在事实上改变或推翻了通过关税减让而形成的成员 9 “非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析 第一章“非违反之诉”概述 方之间的相对竞争条件，那么该措施也会被认为与造成的损害具有因果关系。但 在这种情况下，申诉方应当详细地表明本身中性的措施是如何对进口产品造成不 成比例的影响的。 三是政府实施该措施的动机与因果关系的相关性。专家组认为，g a t t l9 9 4 第 2 3 条1 ( b ) 并不要求申诉方证明被诉方实施该措施以抵消或减损利益的意图，即 使在没有主观意图的情况下，只要措施的实施打破了业已形成的竞争关系和利益 平衡，就可以说明具有因果关系。但主观动机与因果关系并非是毫无关系，如果 表明上看来中性的措施被证明是被用来限制进口的，则虽然事实上存在的动机并 非决定因素，专家组也可能倾向于确定因果关系的存在。在这种情况下，申诉方 仍应证明被诉措施事实上使g a t t 第2 3 条1 ( b ) 项意义上的利益受到抵消或减损。 四是能否将多项措施的影响综合起来考虑以确定因果关系的问题。有时一成 员方可能实施了多项措施，在这种情况下，就产生了对这些措施是单独审查因果 关系还是综合起来从整体上来看它们的影响，从而判断是否存在因果关系的问题。 日本胶卷案专家组认为将几项措施综合起来审查以确定因果关系的存在这种做法 很有可能被滥用，因此这种集体评估方法应谨慎使用，主张在必要时才予以考虑。 日本胶卷案专家组对非违反之诉的因果关系认定所作的解释也是非违反之诉 判例上的首次解释，对非违反之诉早期的讨论及以往案例中g a t t 专家组的报告 都没有清楚地表述证明抵消或减损存在所要求的因果关系的程度。g a t t 第2 3 条 1 ( b ) 的文本仅是简单地要求抵消或减损是政府措施实施所产生的后果，此外并 无其他解释。日本胶卷案专家组所作的解释对因果关系的确定的要求是相当低的。 事实上，专家组的此项解释，忽略了条约文本本身的内容。注意到“作为 的结果”( a st h er e s u l to f ) 这一用语在非违反之诉条款中用语的发展变化过程是很 重要的。在日内瓦讨论稿中，“作为的影响p 这一用语被“作为的结果”取代， 可知条款的起草者试图应用更高的因果关系标准、以更窄更精确的用语来限定非 违反之诉的确定，新的文本要求以抵消或减损是政府措施直接的实质性造成的结 果为适当的因果关系确定标准。因此日本胶卷案专家组所作的最低程度的因果关 系解释与条款起草者的意图是不一致的，是对条款的不适当的扩大解释。 ( 四) “非违反之诉”的证据规则 1 9 7 9 年谅解附件公认叙述第5 条规定：“如果缔约国援用第2 3 条指 s e ep a n e lr e p o r t ，w o r l dt r a d ew t d s 4 4 r 。s e ep a n e lr e p o r t ，w o r l dt r a d ew t d s 4 4 r 。非违反之诉”在t r i p s 协定中的适用探析第一章“非违反之诉”概述 控某项非违反g a t t 的措施正在对它根据g a t t 享有的利益造成抵消或减损，它 必须提出具体的正当理由。”可见，“谁主张谁举证”的诉讼法基本原则在“非违 反之诉”中同样适用，举证责任首先在申诉方，如果初步证据成立，举证责任转 移到被诉方。由于非违反之诉只是一种例外和补充的救济，为防止“非违反之诉 被滥用，其成立所要求的举证责任相当严格，申诉方需证明是否存在损害。d s u 第2 6 条1 ( 1 ) 规定根据g a t t l 9 9 4 第2 3 条1 ( b ) 提出指控的申诉方应该提供详 细的正当理由来支持其对某项不与有关适用协定冲突的措施所提出的任何申诉。 就先前的g a t t 非违反之诉判例中的专家组对原告的举证所提出的要求而言， 不尽相同，各专家组实际上对抵消或减损的审查，似乎更多的是证明已经发生了 什么的举证，而不是拿出有说服力的证据。日本胶卷案的专家组则把对原告的举 证要求复杂化起来。在该案中，专家组认为申诉方应当举证证明以下三项内容：( 1 ) 日本的哪些政府措施；( 2 ) 依g a t t 规定计入申诉方的什么利益；( 3 ) 造成抵消 或减损，即两者