（刑法学专业论文）酌定量刑情节研究(2).pdf

摘要 摘要 酌定量刑情节是法律赋予法官的一种工具，使其能根据个案的特殊情况，做 出具体的裁量，在司法实践中发挥着重要的作用。本文除了引言之外，共分为四 章。 第一章在对国内刑法学界现有的酌定量刑情节的概念进行辨析的基础上，笔 者从酌定量刑情节是否具有法定性、酌定量刑情节的本质特征、酌定量刑情节影 响量刑的范围等方面入手，对酌定量刑情节的概念进行了揭示，指出酌定量刑情 节是指定罪事实以外的，刑法没有明文规定但予以认可的，反映行为的社会危害 性和行为人的人身危险性，并作为审判机关具体裁量依据的，对刑罚的轻重以及 是否免除产生影响的各种主客观事实。此外，笔者还对酌定量刑情节的功能进行 了介绍。 第二章笔者从酌定量刑情节的正当性依据、功利性依据和现实依据三个角度 全面阐述酌定量刑情节的存在根据，从理论的角度对酌定量刑情节的适用依据进 行了探讨。 第三章笔者对酌定量刑情节的范围进行了分析。酌定量刑情节的范围十分复 杂，笔者无法一一说明，只是选择了司法实践中常见的九种酌定量刑情节进行了 介绍和分析。并对民愤和社会形势能否作为酌定量刑情节这一争议已久的问题进 行了探讨。 文章的最后一章，笔者通过对酌定量刑情节适用的现状进行考察，指出适用 酌定量刑情节过程中存在的问题，并针对性地提出解决方案。包括“有利被告 和“报应制约上限原则的确立、酌定量刑情节范围的法定化、以及部分酌定量 刑情节上升为法定量刑情节等，以期对我国的立法和司法实践提供一定的参考。 关键词：酌定量刑情节；自由裁量；有利被告 a b s t r a c t d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi sat o o lt h a tl a wg r a n t st ot h ej u d g e s a n dc a nl e a dt h e mt om a k es p e c i f i cs a n c t i o ni nt h el i g h to fs p e c i f i cc o n d i t i o n so fe a s e s b e s i d e si n t r o d u c t i o n ，t h i sp a p e ri sc o n s t i t u t e do ff o u rc h a p t e r s i n c h a p t e ro n e , o nt h eb a s eo fa n a l y z i n gt h e c o n c e p t o fd i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n go ft h ea c a d e m i cc i r c l e s ，t h ew r i t e rr e v e a l st h ec o n c e p to f d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gt h r o u g ht h es i d e st h a tw h e t h e rd i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi sl e g a l ，t h ec h a r a c t e r i s t i co f d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e s o fs e n t e n c i n ga n di t si m p a c to nt h es a n c t i o n t h ew r i t e rp o i n t so u tn l a td i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n ga g ev a r i o u ss u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ef a c t sw h i c ha g eu s e d a st h eb a s i so fc o n c r e t ep e n a l t ym e a s u r e m e n t ，w h i c ht h ec r i m i n a ll a wd o e sn o t s t i p u l a t ed e f i n i t e l y , b u ta c k n o w l e d g e s ，w h i c hc a l lr e f l e c tt h eh a r m f u l n e s so ft h e a c t i o n sa n dd a n g e r o u s n e s so ft h ea c t o r s a l s o ，t h ew r i t e ri n t r o d u c e st h ef u n c t i o no f d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g i nc h a p t e rt w o ，t h ew r i t e rc l a r i f i e st h ee x i s t i n gf o u n d a t i o n so fd i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gf r o mt h et h r e ea n g l e st h a tt h ej u s t i f i c a t i o n , t h eu t i l i t a r i a n f o u n d a t i o na n dt h ea c t u a lf o u n d a t i o no f d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g i nc h a p t e rt h r e e , t h ew r i t e ra n a l y s e st h ee x t e n to fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n g i ti si m p o s s i b l et oi l l u s t r a t ea l la p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e s o fs e n t e n c i n g , s oo n l yn i n et y p e so fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gw h i c h a r ec o m m o ni nl e g a lp r a c t i c ea g ei l l u s t r a t e di nt h i sc h a p t e r a l s o ，t h ew r i t e rd i s c u s s e s t h el o n g - d i s p u t i n g q u e s t i o n t h a tw h e t h e rt h e p u b l i c si n d i g n a t i o n a n ds o c i a l c i r c u m s t a n c ec a nb ep a r t so f d i s c r e t i o n a g yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g i nt h el a s tc h a p t e r , b yt h ei n v e s t i g a t i o no ft h ec o u r s eo fa p p l y i n gd i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ，t h ew r i t e rp o i n t so u tt h ep r o b l e m sl y i n gi ni t , a n dt a b l e s t h ep r o p o s a l si no r d e rt op r o v i d es o m er e f e r e n c et ot h ep r a c t i c eo fo u rl e g i s l a t i o na n d j u s t i c e 1 1 1 ep r o p o s a l si n c l u d e st h ee s t a b l i s h m e n to f f e rt h ed e f e n d a n td o c t r i n ea n dt h e d o c t r i n eo fr e t r i b u t i o nr e s t r i c tt h et o pl i m i to fu t i l i t y , t h el e g i s l a t i o no ft h ee x t e n to f d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ，a n dt h er a i s es o m et y p e so fd i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gu pt ol e g a ls e n t e n c i n gc i r c u m s t a n c e s k e yw o r d s ：d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ； f r e ed i s c r e t i o n s ；f o rt h ed e f e n d a n td o c t r i n e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：季长缈 。口g 年甲月7 丫日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名： 弓k 弓劫 日期：2 , o 口客年丫月f 丫日 导师签名：蓼承娥日期：年月 日 引言 引言 作为罪刑关系法的刑法，其始于对犯罪的规定，但其真正的落脚点应当是刑 罚。正如沙俄时期的刑法学家基思特雅考夫斯基所指出的：“在刑法中，第一把 交椅无疑义的应属于刑罚。在刑罚中表现了刑法的灵魂与思想。在刑罚中，量 刑情节对刑罚的具体裁量和量刑公正与否有重要的影响。 量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分。自我国现行刑法颁布实施以 来，我国刑法学界对于法定量刑情节问题一直都倾注了极大的热情，尤其是在对 单个法定量刑情节的研究上取得了丰硕的成果。然而酌定量刑情节备受冷落，不 仅司法实务部门对其视而不见，就连理论界也大多对该问题浅尝辄止，缺乏深入 系统的研究。笔者经导师点拨和邱兴隆教授课堂教学的影响，发现该问题的研究 具有一定的理论和实践意义，决定选择此论题作为硕士论文的题目，并针对性的 搜集、消化资料，展开论文的写作工作。 本文首先在对国内学界有关酌定量刑情节概念进行辨析的基础上，从酌定量 刑情节是否具有法定性，酌定量刑情节的本质特征以及酌定量刑情节影响量刑的 程度三个方面入手，对酌定量刑情节的概念进行界定；其次，从正当性依据、功 利性依据和现实依据三个角度着手，从理论上对酌定量刑情节的存在依据进行剖 析；再次，重点介绍了酌定量刑情节在司法实践中常见的几种表现形式，并对民 愤和社会形势是否属于酌定量刑情节进行了探讨；最后，在前文论述的基础上， 笔者对酌定量刑情节适用时存在的问题进行归纳总结并提出了针对性的解决方 案，以期抛砖引玉，引发更多学友对该问题的关注和探讨。 。转弓l 自邱兴隆刑罚的法理与哲理【m 】北京：法律h i 版社，2 0 0 3 3 1 酌定量刑情节研究 第一章酌定量刑情节概述 第一节酌定量刑情节概念之辨析 概念是反映事物本质属性的思维产物，是一事物区别于其他事物的关键。 明确酌定量刑情节的概念，揭示酌定量刑情节的内涵和外延，是研究酌定量刑 情节的前提和基础。关于酌定量刑情节的概念，刑法学界长期缺乏应有的重视， 甚至国内的部分刑法论著和教科书对此采取回避的态度。而涉足此问题的相关 论著和教科书对于其概念的界定也是众说纷纭。以下笔者列举一些比较有代表 性的观点： ( 一) 酌定量刑情节是指审判机关在量刑时酌情考虑的情节。回 ( 二) 酌定量刑情节是指根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人 民法院灵活掌握，酌情适用的情节。 ( 三) 酌定量刑情节是指不是法律上明文规定的，而是由审判实践经验中 总结出来的，在量刑时灵活掌握的酌情适用情节。 ( 四) 酌定量刑情节是指不是由法律明文具体规定的，而是根据立法精神， 从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的情节。 ( 五) 酌定量刑情节是指法律未明文规定，从审判实践中总结出来的，对 决定行为的社会危害性和行为人的反社会性有一定影响，由审判机关酌情考虑 的主客观情况。 ( 六) 酌定量刑情节是指法律虽然没有明文规定但予以认可的，由审判机 关从犯罪事实和罪犯个人的事实情况中总结出来的反映行为的社会危害性和 行为人的人身危险性而作为量刑具体依据的各种事实情况。 ( - l ) 酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的， 高铭喧，主编刑法问题研究 m 】匕京：法律l l 版社，1 9 9 4 2 7 9 林准，主编中国刑法教程 m 】- | 匕京：人民法院出版社，1 9 8 9 1 8 5 高铭喧，主编中国刑法学 m 1 北京：中国人民大学出版社，1 9 8 9 2 7 8 固王晨酌定量刑情节探讨明法律科学，1 9 9 2 ，( 5 ) ：8 0 o 胡学相量刑基本理论研究【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 8 1 7 5 蒋明量刑情节研究【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 1 2 9 2 第一章酌定量刑情节概述 对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌 握、酌情适用的各种事实情况。 ( 八) 酌定量刑情节是指刑法未作明文规定，司法机关和理论工作者根据 刑事立法和有关刑事政策结合司法实践总结出来的，由审判机关在量刑时应当 灵活掌握和酌情适用的情节，并指出这类情节只能在法定刑幅度内从轻或从重 处罚，禁止用于加重和减轻处罚。圆 ( 九) 酌定量刑情节是指由法律予以概括性规定的，其具体内容和功能则 人民法院依法律的规定和立法精神，在审判实践中总结出来的，体现行为的社 会危害性和行为人的人身危险程度，并依其具体情况对刑罚之轻重或者是否免 除刑罚产生影响的客观事实情况。 上述有关酌定量刑情节的定义从不同角度、不同层面对酌定量刑情节进行 了界定，但是我们注意到这些定义基本上都是围绕着以下几个关键问题展开 的： 一、酌定量刑情节是否具有法定性 酌定量刑情节是否具有法定性，是研究酌定量刑情节时难以绕开的问题。 上述定义中，除了第一种定义对该问题避而不谈外，其他定义都有涉及。例如， 有的认为“根据立法精神 ；有的认为“不是法律上明文规定 ；有的认为“法 律虽然没有明文规定但予以认可的 ，还有的认为是“法律予以概括性规定的 。 尽管论述不一，但是争议的焦点都集中在酌定量刑情节是否具有法定性这一问 题上。肯定的观点认为酌定量刑情节具有法定性，其依据在于我国刑法第6 1 条和第6 3 条第二款的规定。刑法第6 1 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时 候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本 法的有关规定判处。”学界普遍认为本条规定里的“情节”既包括法定量刑情 节，也包括酌定量刑情节，而没有理由将酌定量刑情节排除在“情节”之外。 另外，刑法第6 3 条第二款也规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚 。马克昌，主编刑罚通论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 3 5 8 。高铭喧，马克昌，主编刑法学【m 】北京：北京大学 h 版社，2 0 0 0 2 6 8 。许利飞略论酌定量刑情节【j 】法律科学，1 9 9 9 ，7 ( 3 ) ：7 国张宝华酌定情节探讨【j 】法律科学，19 9 3 ，( 3 ) ：3 9 3 酌定量刑情节研究 情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下 判处刑罚。 一般认为，这里所述的“案件的特殊情况打主要就是指酌定量刑 情节。此外，肯定论者还认为定罪量刑必须遵循罪刑法定这一我国刑法的基本 原则，既然酌定量刑情节在实践中影响量刑，那么酌定量刑情节必然具有法定 性，认为法定量刑情节是“法律明文规定的”，而“酌定量刑情节并非法律或 者说刑法没有规定，而是刑法没有明文具体规定。 持否定观点的学者认为， 酌定量刑情节不具有法定性，并以此区别于法定量刑情节。他们认为肯定论者 说持的我国刑法条文的相关规定只是酌定量刑情节存在的法律依据，仅仅意味 着刑法对酌定量刑情节不排斥，以此就认为酌定量刑情节具有法定性是断章取 义。而肯定论者基于罪刑法定原则推导出酌定量刑情节具有法定性的做法是为 求得理论上的自圆其说，而不顾立法实践的做法是欠妥当的。 上述分歧的存在是基于肯定论者和否定论者对“法定性 一词的理解不同 所致。二者立论的前提不同，同样论据得出来的结论也不同。肯定论者认为“有 法律依据即是具有“法定性 ，无需明文规定，而酌定量刑情节于法有据， 因此，其具有法定性。而否定论者则认为只有法律明文规定才是具有“法定性 ， 而我国刑法并未对酌定量刑情节进行明确具体的规定，因此，其不具有法定性。 当然“有法律依据 与“法律明文规定”二者的含义是不同的：法律明文规定 则肯定有法律依据，但是有法律依据则不一定在法律上能找到相应的具体规 定，因为法律除了可以通过明文规定的方式使得某种制度具有法定性，也可以 通过默示的、不排斥的方式赋予其法律依据。相比较而言，笔者更倾向于以“法 律是否明文规定 作为判断“法定性 的标准，从我国现行刑法条文来看，刑 法对酌定量刑情节确实未作出具体明确的规定，但是通过默示的方式对其地位 予以承认，并在实践中准许加以使用。因此，在酌定量刑情节是否具有法定性 的问题上，笔者较为认同“无法定性但予以认可”的观点。 二、酌定量刑情节的本质特征 刑法通说认为，酌定量刑情节属于量刑情节的下位概念。酌定量刑情节之 。陈兴良，主编刑事司法研究情节判例解释裁量【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 0 1 4 3 。蒋明量刑情节研究【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 1 3 0 4 第一章酌定量刑情节概述 所以能成为量刑情节并在司法实践中影响量刑结果，正是由于其具备了与量刑 情节同样的本质特征。量刑情节的本质特征在于其反映了定罪事实以外的，影 响犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的事实情况。因此，酌定量刑 情节也具有上述本质特征。该结论也得到了上述第五、六、七、九种定义的认 同。那么犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性应当如何理解呢? 这需 要我们对“社会危害性 和“人身危险性”的内涵进行一番研究。 “社会危害性 理论渊源于1 8 世纪的刑事古典学派，其代表人物之一贝 卡利亚就曾指出：犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标尺。由于刑 事古典学派是行为中心论者，且以已然犯罪为依据，故其将犯罪行为的社会危 害性作为衡量犯罪的标准，这显然是对已然犯罪危害社会行为的否定性评价。 社会危害性从这一意义上来讲，便成为犯罪的最实质的内容。由于历史的局限 性，刑事古典学派未能科学地阐明社会危害性的全部内涵，可以说一切犯罪都 是具有社会危害性的行为，但不能说具有社会危害性的行为都是犯罪。关于社 会危害性，我国刑法学界存在事实说、法益说、属性说之争。事实说认为，社 会危害性是指行为客观上实际造成或可能造成的危害。法益说认为，社会危害 性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯或破坏。属性说认为，社会危害性 是因行为人侵犯刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属 性。圆 目前理论界较通行的观点是将社会危害性理解为行为人主观恶性和客观危 害性相统一。行为人的主观恶性在大陆法系与英美法系的刑法理论中具有各自 不同的表现形式。在大陆法系刑法理论中，主观恶性集中体现在有责性这个概 念上，其含义是指只有在行为人具有责任能力，并且行为人在主观上存在故意 和过失的情况下，才能对其进行谴责，在这里，责任只是一种主观责任，也就 是主观上的应受谴责性，不同于我国刑事责任中的责任概念。在英美法系国家， 主观恶性集中体现在犯意这个概念上，“无犯意即无犯罪”这一原则中充分反 映了犯意在犯罪中的地位。谚在我国刑法中，主观恶性主要表现为行为人在实施 犯罪行为时的主观心理状态一故意或者过失。主观恶性体现了行为人反社会 【意】贝卡利亚论犯罪与刑罚【m 】黄风译，北京：中国大百科伞书 h 版社，1 9 9 3 6 7 。转引自陈兴良刑法哲学 m i 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 1 2 6 陈兴良刑法哲学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 2 7 - 2 8 5 酌定量刑情节研究 性，是对行为人进行人格非难的依据。客观危害性在近代西方刑法理论上，通 行的认识是法益侵害说，即对法律所保护的利益的侵害；而马克思主义则把客 观侵害认为是对社会利益和社会关系的侵害。在这个意义上，马克思、恩格斯 的至理名言“犯罪瓢立的个人反对统治关系的斗争”，可以说精辟地揭示了 犯罪的客观危害的本质。在我们现行刑法中，客观危害性主要体现为危害行为 对刑法所保护的客体已造成或者可能造成的侵害，这些损害可能是物质性的也 可能是非物质性的，可能是已经现实发生的也可能是具有发生的可能性，它的 存在不以我们的意志为转移，是客观的。 何为人身危险性? 我们知道，人身危险性是刑事近代学派所竭力主张和推 崇的一个概念，在某种意义上也可以说是刑事实证学派的中心思想。 对于人 身危险性的概念，出于不同的理解，学者们对之做了不同的表述，主要有如下 几个代表性的观点： 第一种观点认为：“所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成 的威胁，即其再犯罪的可能性。 “我们所谈的犯罪人的人身危险性，只限于 犯罪之中以及犯罪前后由犯罪人的诸种情况表现出来的再次犯罪的可能性。 回 第二种观点认为：人身危险性是指犯罪可能性，这种可能性既包括犯罪人 再犯可能性，也包括犯罪人以外的人初犯的可能性。在解释为什么要将初犯可 能性纳入人身危险性的范畴时，论者是这么论述的：“一个人犯了罪，不仅本 人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之 感染。 “初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪人的 人身危险性的范围。 因此，论者认为人身危险性并非再犯可能的同义词，除 再犯可能以外，人身危险性还包括初犯可能，在这个意义上说，人身危险性是 再犯可能与初犯可能的统一。 相比较而言，笔者更赞同把人身危险性的范围限定在再犯可能性的观点。 首先，从人身危险性理论提出的背景看，其主体仅仅是指犯罪人而不包括 其他人。从刑事近代学派的主要代表人物龙勃罗梭、加罗法洛和菲利的论述看， 。陈兴良刑法哲学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 6 3 - 6 4 国陈兴良刑法的人性基础【m 】北京：中国方正出版社，1 9 9 6 1 2 0 ， 邱兴隆，许章润刑罚学【m 】北京：群众 l i 版社，1 9 8 8 2 5 9 国周振想刑罚适用论 m 】| 匕京：法律出版社，1 9 9 0 1 8 9 。同本页注，第1 3 6 - 1 3 7 页。 6 第一章酌定量刑情节概述 人身危险性的主体仅仅限于犯罪人而不包括其他。 其次，人身危险性与刑罚目的中的特殊预防紧密相联，而和一般预防存在 矛盾，因此，如果认为人身危险性也包括潜在犯罪人的初犯可能性，那我们几 乎无法确认人身危险性与一般预防的关系了。 再者，在现有的科技水平之下，犯罪人的犯罪行为对第三人实施犯罪是否 产生影响，如何产生影响，以及能在多大程度产生影响，很难形成一个很有说 服力的结论。而结论尚未确定，就将“犯罪源 这项沉重的“帽子一扣在犯罪 人的头上，似乎欠妥当。 最后，犯罪的原因有多种多样，既有犯罪行为人自身原因，也有自然原因、 社会原因。将他人的犯罪行为归结为犯罪人的犯罪感染，从而影响( 通常是加 重) 犯罪人的刑事责任，也就是在量刑时将与犯罪人自身主客观方面的事实情 况之外的其他因素纳入考虑，这无疑将导致刑罚权的滥用和不适当扩张，也与 刑罚谦抑原则和轻刑化的趋势相违背。 三、酌定量刑情节影响量刑的程度 ( 一) 酌定量刑情节是不是人民法院在量刑时必须考虑的情节 对于酌定量刑情节是不是人民法院在量刑时必须考虑的情节，理论界存在 争议。但理论界普遍倾向于认为酌定量刑情节只是“酌情考虑、“灵活适用 、 “酌情适用”的情节。上述关于酌定量刑情节的概念的论述除了第六、九种概 念外，其他七种都采用了这种论述方式，即倾向于否定酌定量刑情节在量刑时 是必须考虑，而只是可以根据案情决定是否适用的情节。但也有不同观点，肯 定说认为酌定量刑情节虽非法律明文规定的，但决不意味着酌定量刑情节是可 认定可不认定的情节。作为体现行为社会危害性和行为人人身危险性的事实存 在，它一旦出现在具体的案件中，审判人员在量刑时就必须予以考虑和认定， 否则就违背了以“事实为依据，法律为准绳这一刑事司法的基本准则。 相比较而言，笔者更赞同认为酌定量刑情节是量刑时应当予以考虑的情 节，因为酌定量刑情节跟法定量刑情节一样，在本质上都反映了行为的社会危 游伟，王恩海刑罚个别化思想与我国刑法的发展【a 】，游伟华东刑事司法评论( 8 ) 【q | 匕京：法律出版 社，2 0 0 6 8 0 7 酌定量刑情节研究 害性和行为人的人身危险性，同属于量刑情节，都具有量刑情节的功能和属性； 只是法定量刑情节得到了法律的明确的规定，而酌定量刑情节法律未予以明确 规定而已。对于两个在刑罚范畴内性质相同的事物，在量刑时过分地厚此薄彼， 有失恰当。因此，法官在量刑时必须对酌定量刑情节进行考虑，唯有如此，才 可能综合全案对行为的社会危害性和行为人的人身危险性进行合理的评估，从 而合理量刑。 ( 二) 酌定量刑情节影响量刑的范围 酌定量刑情节作为刑法中的量刑情节，显然能在一定程度上对刑罚的从 轻、从重产生影响。但它影响的范围能否达到减轻处罚、免除处罚的程度呢? 当然在探讨这个问题之前，我们需要对酌定量刑情节发挥作用的范围做一个广 义上的理解，即不仅仅局限于酌定量刑情节单独发挥作用的情形，当它和法定 量刑情节结合在一起共同对量刑产生影响的情况，也应当包括在内。 何为减轻处罚，明晰这个概念是我们分析酌定量刑情节影响量刑的范围能 否达到减轻处罚的前提。根据我国刑法第6 3 条第1 款的规定：“犯罪分子具有 本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。 对于此处的“法 定刑之下的理解存在争议，第一种观点是“罪名说 或者“条文说，视某 一犯罪在同一条文里规定的数个量刑幅度为整体，即按罪名确定法定刑。据此， 法定刑就是指数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度的下限。第二种观点是“幅 度说 ，认为我国刑法根据犯罪情节的轻重，规定了数个量刑幅度，每个量刑 幅度应被认为都有独立的法定刑意义。笔者认为，“幅度说较为可取，法定 刑应当理解为“与犯罪行为的社会危害性和行为人人身危险性相对应的法定 刑。 即在有数个法定量刑幅度的罪名中，法定刑的确定应根据个案属于哪个 量刑幅度进行“对号入座 ，然后再确定该犯罪在这种情况下的法定最低刑。 所以，减轻处罚是指在与犯罪行为的社会危害性和行为人人身危险性相对应的 法定刑幅度的下限之下判处刑罚。 我国刑法第6 3 条第2 款规定：“犯罪分子虽然不具备本法规定的减轻处罚 情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下 判处刑罚。”由于刑法对各个法定量刑情节的适用条件和功能都已经做了明确 。高铭暄，王作富，主编新中国刑法的实践和理论【m 】石家庄：河北人民出版社，1 9 8 8 3 9 9 8 第一章酌定量刑情节概述 具体的规定。因此，本款中的“本法规定的减轻处罚情节应该理解为法定减 轻情节。而这里的“案件的特殊情况一只能理解为法律没有明确规定的酌定减 轻情节。所以，根据这条规定，酌定量刑情节在某些时候会对是否减轻处罚产 生影响。 免除处罚，又称免予刑事处分，即对犯罪分子做有罪宣告，而免除其刑罚 处罚。免刑分为一般免刑与特别免刑，一般免刑是刑法总则规定的免刑，我 国刑法总则中一共规定了l o 种免除处罚的情节；特别免刑是指刑法分则性条 文规定的免刑。当然这些都属于法定的免除处罚的情节。而酌定量刑情节影响 量刑的范围能否达到免除处罚的程度，这主要涉及到对刑法第3 7 条的理解。 我国刑法第3 7 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事 责任， 有学者认为刑法第3 7 条的规定是有关免除处罚的一般性规定，而 对中止犯、预备犯、胁从犯等免除处罚的规定是属于特殊规定。圆还有的学者 认为该条规定虽然没有列举出具体的免刑根据，但是概括地暗示了只要行为符 合犯罪情节轻微和不需要判处刑罚这两个条件，即使不具备法律明文规定的免 刑情节，也可以适用免刑。 笔者认为我国刑法中存在着酌定免除的情节，酌 定量刑情节能对是否免除刑罚的量刑裁量产生影响。理由如下： 首先，从立法目的看，刑法第3 7 条规定的免刑情节不可能只包含法定量 刑情节，因为我国刑法条文已经对法定量刑情节的适用条件、适用程度进行了 明确具体的规定，再单独列出一个条文具体说明免除刑事处罚的条件似乎有多 此一举之嫌。因此，笔者大胆揣测立法者的立法意图是基于“犯罪无穷而法律 有限的考虑，对法定量刑情节未能涵盖的一些“犯罪情节轻微且不需要判处 刑罚的情形得以免除刑罚做一个笼统的规定，以弥补法定量刑情节难以克服 的不足，并实现罚当其罪。 其次，从量刑实践来看，酌定免刑有存在的必要。在一个案件中，可能不 存在法定量刑情节，但不可能没有酌定量刑情节。在缺乏法定量刑情节，但“犯 罪情节轻微且不需要判处刑罚时，例如，甲平时为人厚道，口碑极好，为了 给病重的亲人筹集医药费，经多方求助无果的情况下，盗窃了2 0 0 0 元钱，且 。马克昌，主编刑罚通论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 3 4 7 。赵秉志，主编刑法新探索【m 】北京：群众出版社，1 9 9 3 3 7 9 喻伟，主编量刑通论f m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 3 i s l 9 酌定量刑情节研究 归案后认罪态度良好并积极退赃的情况。在这种情况下，我们为什么不能根据 刑法第3 7 条的规定，对其免除刑罚呢，而非要给他一定的刑罚处罚呢? 另外， 我国刑法明确规定的免除处罚的情况，除了第2 4 条第2 款“对于中止犯，没 有造成损害的，应当免除处罚； 外，其他的情况都只是规定可以免除处罚。 至于在具体案件中，是否要免除处罚，法官要结合酌定量刑情节作出判断，虽 然在这种情况下起决定作用的不单单是酌定量刑情节，但它也的确在免除处罚 的裁量过程中发挥重要作用。 再者，刑法确定酌定免刑情节，符合刑罚的报应性与功利性的统一规定， 具有明显的合理性。刑法把酌定免刑的条件限制在“犯罪情节轻微不需要判处 刑罚”的范围，避免了由于对实施严重犯罪或者犯罪情节轻微但仍需要判处刑 罚的的犯罪分子免刑而违背了报应性规定，并使免刑失之公正。又对犯罪情节 轻微且人身危险性小，无需承担刑事责任的犯罪分子实施免刑，体现了功利性 的要求。因此，酌定量刑情节是报应性和功利性和谐统一。 当然，经过上述的分析，我们发现，刑法对于酌定减轻和酌定免除处罚的 规定，存在着逻辑上的矛盾，即酌定减轻处罚的情况尚且需要最高人民法院的 核准，而从宽幅度更大的酌定免除处罚却无需核准。而且这种立法漏洞的存在， 容易使得法院对于本该酌定减轻处罚的人直接酌定免除处罚。因此，我们应当 通过立法程序对酌定免除处罚的适用程序作更为严谨的补充和限制，但是，我 们不能因为现行刑法对酌定免除处罚制度的立法漏洞的存在而否认了酌定免 除处罚的现实存在。 综上所述，我们知道，酌定量刑情节在刑罚裁量的过程中扮演着重要的角 色，既能对刑罚的从重、从轻产生影响，同时，对于审判人员作出的是否减轻、 免除刑罚的刑罚裁量也能产生影响。 通过对酌定量刑情节是否具有法定性、本质特征以及影响量刑的程度的分 析，笔者认为酌定量刑情节是指定罪事实以外的，刑法没有明文规定但予以认 可的，反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性，并作为审判机关具体裁 量依据的，对刑罚的轻重以及是否免除产生影响的各种主客观事实。 l o 第一章酌定量刑情节概述 第二节酌定量刑情节的功能 我们知道，酌定量刑情节较法定量刑情节对案件量刑的影响更具有普遍 性。在一个案件中可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。 所以酌定量刑情节在一定的时间和场合是法定量刑情节准确适用的重要依据， 在某些情况下，酌定量刑情节甚至起到法定量刑情节无法起到的作用。酌定量 刑情节的功能主要体现在以下几个方面： 一、酌定量刑情节是法定刑范围内决定宣告刑的依据。这种功能体现在 不存在减轻或加重处罚情节的刑事案件中。我国刑法对犯罪分子的处罚可供 选择的刑种多，量刑幅度大。从刑法分则的具体规定来看，除了对少数犯罪的 法定刑只规定一种刑罚或者刑期外，绝大多数犯罪都规定了两个或两个以上的 量刑幅度和刑种以供选择。以故意杀入罪为例，根据刑法第2 3 2 条规定“故意 杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上 十年以下有期徒刑”。仅就该罪而言，刑法就规定了三个刑种，量刑幅度也从 死刑到三年有期徒刑，刑种不可谓不多，幅度不可谓不大。在这么宽广的裁量 余地中，如果仅仅考虑法定量刑情节，那么在确定宣告刑时常常会遇到一些难 以解决的问题。特别是在一些不存在法定量刑情节的案件中，酌定量刑情节便 是法定刑范围内决定宣告刑的唯一依据。 二、酌定量刑情节影响着法定量刑情节适用与否。刑法对于法定量刑情节 的适用( 即从重、从轻、减轻或免除) ，有的条文规定为“应当，有的条文规 定为“可以，前者是确定适用，没有商量余地的；而后者则不是确定适用的， 即可用可不用，但可用可不用不能根据法官个人的好恶，而应当由审判人员根 据案情和犯罪分子的个人情况所反映出来的酌定量刑情节予以具体掌握。例如 我国刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。如果没有其他 法定量刑情节的话，对自首的犯罪分子该不该从宽处罚，当然要综合其他酌定 量刑情节来决定。如犯罪分子罪大恶极，采取极其凶残的手段杀害多人，即使 事后自首，在量刑时也很可能不会对其从宽处理。 三、酌定量刑情节影响着法定量刑情节适用程度。我国刑法规定的法定量 。张宝华酌定情节论嗍河北法学，1 9 9 3 , ( 2 ) ：9 酌定量刑情节研究 刑情节在处罚上有的是单一的从重处罚情节( 如累犯) ；有的既有从轻处罚情 节，又有减轻处罚情节或免除处罚情节( 如预备犯、从犯) ；甚至有的在同一 案件中既有从重又有从轻、减轻情节，在这种错综复杂的情况下究竟如何裁 量? 这时酌定量刑情节就成了比较重要的裁量因素，在决定对犯罪分子最终刑 罚的适用占有重要的地位。 四、某些酌定量刑情节对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的 反映不仅不会比法定量刑情节小，甚至在某些情况下，它所起的作用要超过法 定量刑情节。如财产犯罪后积极退赃、挽回损失；或者犯罪动机较为高尚，例 如实施盗窃的目的是为了给病重的母亲筹医疗费等。这些情况下，酌定量刑情 节对量刑的影响很可能比某些法定量刑情节大。 五、酌定量刑情节在轻罪案件和未成年犯罪案件的处理中具有特殊的意 义。所谓轻罪，根据我国学者的界定，一般是指，法定刑为五年以下有期徒刑 的犯罪。轻罪案件，往往介于可捕可不捕、可诉可不诉、可判可不判之间。 对轻罪案件中的犯罪人，如果一昧地逮捕、起诉、判刑，很多情况下，不仅极 大地浪费了国家宝贵的刑罚资源，极易在犯罪人身上留下刑罚的烙印，造成犯 罪人狱中的交叉感染、出狱后再社会化困难；而且，还可能使犯罪人家属精神 上蒙受巨大的阴影，不利于社会主义和谐社会的建设，也有悖于刑法的谦抑性 精神。因此，对于轻罪案件，应当尽可能实现非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。 而在这一过程中，酌定量刑情节往往发挥着重要作用。此外，基于未成年人特 殊的心理和生理特征，我国对未成年人犯罪一贯采取“教育为主，惩罚为辅 的刑事政策。在当前社会形势下，未成年人犯罪呈高发态势，然而，刑罚措施 对未成年人心理造成的负面影响，远大于成年人。因此，在处理未成年人犯罪 时，“司法工作者应当紧扣司法解释，重视未成年人犯罪中的酌定量刑情节， 在未成年人犯罪的罪与非罪、重罪与轻罪界限不是特别明晰的情况下，以宽严 相济的刑事政策为指导，尽可能借助犯罪中具体的酌定量刑情节，实现未成年 人犯罪的非犯罪化、非刑罚化、非重刑化。 。卢建平，叶良芳重罪轻罪的划分及其意义【刀法学杂志，2 0 0 5 ，( 5 ) ：2 4 。高铭喧宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用【j 】法学杂志，2 0 0 7 , ( 1 ) ：4 - 5 1 2 第二章酌定量刑情节的存在根据 第二章酌定量刑情节的存在根据 第一节酌定量刑情节适用的正当性根据 一般认为，只有将酌定量刑情节作为量刑的因素，才能准确地对犯罪适用 刑罚，真正做到罪刑得当。那么酌定量刑情节为什么能够作为影响量刑的因素 呢? 笔者主要从以下三个方面进行分析： 一、酌定量刑情节的法律依据 在我国，酌定量刑情节作为影响量刑的因素有其法律依据。我国刑法虽然 未对酌定量刑情节作明确具体的规定，但在刑法条文中体现出对酌定量刑情节 适用的认可。刑法第6 1 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯 罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判 处。 学者们一般认为这里的“情节既包括法定量刑情节，也包括酌定量刑 情节。同时，刑法第6 3 条第二款也规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的 减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法 定刑以下判处刑罚。 一般认为，这里所述的“案件的特殊情况 主要就是指 酌定量刑情节。这一点笔者在前文论述酌定量刑情节影响量刑的程度时已经论 述过了。准确的说，酌定量刑情节是刑法没有明文规定但予以认可的量刑情节， 但是，酌定量刑情节的存在具有法律依据。 二、酌定量刑情节的功能决定了其适用的必要性 笔者在前文论述酌定量刑情节的功能时，已经分析了酌定量刑情节与法定 量刑情节之间的互动关系。概括地说，酌定量刑情节是在法定刑范围内确定所 适用的法定刑的重要依据。法定量刑情节在此基础上发挥相应的影响刑罚的作 用。酌定量刑情节还影响着法定量刑情节的适用与否以及适用的程度，甚至在 回马克昌，主编刑罚通论【m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 3 4 7 1 3 酌定量刑情节研究 某些案件中酌定量刑情节对量刑的影响还可能超过法定量刑情节。“刑罚是有 限的，而犯罪是无限的。以有限的刑罚对付无限的犯罪，是社会的一种无奈的 选择”。因此，在司法实践中，面对变化万千的案子，司法工作人员必须认可 酌定量刑情节以应对每个具体案件的具体情况，从而准确地裁量刑罚。另外， 司法实践中，有许多案件是没有法定量刑情节的，但是酌定量刑情节是存在于 每个案件中的，此时在裁量时必须完全依靠酌定量刑情节来确定最终的宣告 刑。这种情况下，酌定量刑情节就尤为重要了。 三、酌定量刑情节在刑罚裁量中的运用是历史的选择 从人类法律文明的进步史来看，刑事裁判大致经历了一个从绝对的自由裁 量到绝对的严格规则，最后发展到相对的自由裁量的演进过程。伴随着这个 过程，罪刑法定原则得以确定，并从绝对的罪刑法定主义向相对的罪刑法定主 义演变。由于立法不完善和专制主义思想的存在，在古代社会的司法制度中， 法官在处理刑事案件时完全按照或者基本上完全按照自己的主观意愿，法官的 自由裁量表现为一种几乎不受约束的绝对的自由裁量。在这种制度之下，任何 的量刑情节都是酌定的，量刑情节也就无所谓量刑情节，是否运用基本上都是 根据法官的个人喜好。为克服上述制度带来的个人擅断、滥施刑罚等缺陷，绝 对罪刑法定的模式应运而生。但是在根据严格规则主义确定的绝对罪刑法定主 义的刑法空间中，任何定罪和量刑都必须机械地依照法律的明文规定，不允许 任何人为因素的介入，正如梅里曼所描绘的：大陆法系审判过程所呈现出来的 画面是一种典型的机械式的活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠，除了特 殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻 觅显而易见的法律