（刑法学专业论文）短期自由刑的改良.pdf

内容摘要 y 6 3 9 3 5 5 自1 9 世纪刑事实证学派兴起以来，短期自由刑问题在刑法学界一直争论不 体，为各国刑法学者普遍关注，在争论的过程中，学者们深刻剖析了短期自由刑 的利弊，并因此而产生了短期自由刑的存废之争。在经过长达一个多世纪的争论 后，学界基本上形成了这样个共识，即短期自由刑有其存在的价值，其存在能 够满足惩罚犯罪，对犯罪进行报应的需要，有利于实现刑罚预防犯罪、防卫社会 的目的。笔者认为，短期自由刑存在一定的弊端，但同时也有相对于其他刑罚方 法的优点，因此，不应当简单的否定短期自由刑，进而废除短期自由刑；应当在 充分研究短期自由刑利弊的基础之上，通过对短期自由刑的法理分析，发现短期 自由刑的不足及缺陷之处，进而寻求短期自由刑的完善之路。在本文的写作中， 笔者基本上是遵循这一思路的。 正文共分为三个部分： 第一部分：短期自由刑的概述。 在这一部分中，笔者首先讨论了短期自由刑的概念及特征，通过中外学说的 比较研究，提出了我国短期自由刑的界定标准，认为我国的短期自由刑应当包括 3 年以下有期徒刑和拘役；接着探讨了中外学界对于短期自由刑的存废之争，通 过对短期自由刑存废之争的探讨，笔者认为我们应当主张折衷说；最后对短期自 由刑存废之争从法理上进行了评析，以期发现我们坚持折衷说，主张对短期自由 刑进行改革完善的理论基础，认为应当保留短期自由刑，但需要对其进行完善， 这样才是符合刑法基本理论的，才是符合刑罚目的要求的。 第二部分：短期自由刑的立法改良。 在这一部分中，笔者首先讨论了短期自由刑立法改良应当遵循的原则，认为 短期自由刑立法改良应当坚持正义原则、协调原则、轻轻原则，以适应世界刑罚 改革的大趋势；然后，笔者尝试着在基本原则的指导下提出立法改良的方案，认 为，在刑法中可以规定短期自由刑的替代方式，进一步完善短期自由刑与行政处 罚衔接的制度，从立法上协调我国的短期自由刑制度与缓刑制度，进一步改善我 国的缓刑制度。 第三部分：短期自由刑的司法改良。 在这一部分中，笔者仍然先讨论短期自由刑司法改良应当遵循的原则，认为 短期自由刑的司法改良应当坚持经济性原则、个别化原则、社会化原则，认为这 些原则是实现我国刑事司法现代化必不可少的；然后，在基本原则的指导下，笔 者认为，在司法实践中，应当注意尽量减少短期自由刑的宣告，注意更充分发挥 缓刑的作用，改善短期自由刑的执行条件，完善短期自由刑与假释制度的结合， 关注对未成年人短期自由刑的适用，发挥社区矫正在短期自由刑执行中的作用。 关键词：短期自由刑折衷说立法改良司法改良 a b s t r a c t i nt h i st h e s i s ，i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ；t h e r ea r ea b o u t4 7t h o u s a n dw o r d s e x c e p tp r e f a c ea n dp o s t s c r i p t f r o m1 9c e n t u r y , t h ep r o b l e mo fs h o r t t e r mi m p r i s o n m e n tw a sd e b a t e da l la l o n g a n du n i v e r s a l l yc o n c e r n e db yt h ec r i m i n a lj u r i s t s t h e y t h o r o u g h l ya n a l y z e dt h e a d v a n t a g ea n df r a u do ft h es h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n t ，a n dt h e nt h e yd e b a t e dw h e t h e r t h es h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n ts h o u l db ea b o l i s h e d t h ep r o b l e mw a sd e b a t e di nm o r e t h a no n ec e n t u r y , n o wt h e yr e a c h e dac o n s e n s u s ，c o n s i d e r e dt h a tt h es h o r t t e r m i m p r i s o n m e n tc o u l ds a t i s f yt h en e e do fp u n i s h m e n tm a dt h er e t r i b u t i v ea n di t c o u l d t a k ea d v a n t a g eo f t h e p r e v e n t i o no f t h ec r i m ea n d t h es o c i a ld e f e n s e i nt h i st h e s i s ，t h e w r i t e rc o n s i d e r st h a tt h es h o r t - t e n , ni m p r i s o n m e n th a ss o m ef r a u d ，b u ti ta l s oh a ss o m e a d v a n t a g e s o ，w ec o u l dn o tn e g a t et h e s h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n tt h o r o u g h l ya n d c l a i mf o r a b o l i s h i n g t h es h o r t - t e r m i m p r i s o n m e n t i fw es t u d y a n da n a l y z et h e a d v a n t a g e a n dt h ef r a u do ft h es h o r t t e r m i m p r i s o n m e n t ，w e c o u l df i n dt h e s h o r t c o m i n go f t h es h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n ta n dw ec o u l df i n dt h ew a yw h i c hw e r e v i s et h es h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n t t h ef i r s tp a r t ：t h es m a a m a r i z a t i o no f t h es h o r t - t e r m i m p r i s o m n e n t i nt h i s p a r t , t h e w r i t e rd i s c u s s e st h r e e q u e s d o n s ，t h e f i r s t q u e s t i o n i st h e c o n c e p t i o no ft h e s h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n t ，a tl a s tt h ew r i t e rc o n s i d e r st h a tt h e s h o r t t e r mi m p r i s o n m e n ts h o u l dc o m p r i s et h ei m p r i s o n m e n tn o tm o r et h a nt h r e ey e a r s a n dt h ec r i m i n a ld e t e c t i o n ；t h es e c o n dq u e s t i o ni st h ed i s c u s s i o no fw h e t h e rt h e s h o r t t e r mi m p r i s o n m e n ts h o u l db ea b o l i s h e d ，t h ew r i t e rh o l d st h a tw es h o u l ds t a n d f o rt h ee c l e c t i c i s m ；t h el a s tq u e s t i o ni sh o wt oa p p r a i s et h ed i s c u s s i o n ，t h ew r i t e rh o l d t h a tt h es h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n tc o u l da c c o r d 州t ht h ep u r p o s eo ft h ep u n i s h m e n t t h o u g h i ts h o u l db er e v i s e d t h es e c o n dp a r t ：t h er e f o m ao ft h el e g i s l a t i o no ft h es h o r t t e r m i m p r i s o n m e n t i t i i nt h i s p a r t ，t h ew r i t e rd i v i d e s i ti n t ot w op a r t s i nt h ef i r s t p a r t ，t h ew r i t e r d i s c u s s e st h e p r i n c i p l eo f t h e r e f o r l t lo f t h el e g i s l a t i o no f t h es h o r t t e r mi m p r i s o n m e n t ， a n dc o n s i d e r st h a tw es h o u l dh o l dt h ep r i n c i p l eo ft h ej u s t i c e ，h a m a o n i z a t i o n ，t h e t e n d e n c yo f t h el i g h tp u n i s h i nt h es e c o n dp a r t ，t h ew r i t e rp u t sf o r w a r dt h ep l a n so f t h er e f o m ao ft h el e g i s l a t i o no ft h es h o r t t e r mi m p r i s o n m e n t ，t h e ya r et h ep l a n so f r e p l a c i n gt h es h o r t t e r mi m p r i s o n m e n t ，t h ej o i n to f t h es h o r t - t e r mi m 州s o r m l e n ta n d t h ea d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y , h o wt oh a r m o n i z et h es h o r t t e r m i m p r i s o r m a e n ta n dt h e s u s p e n s i o no f s e n t e n c e t h et h i r d p a r t ：t h e r e f o r mo ft h ea d m i n i s t r a t i o nj u s t i c eo ft h e s h o r t t e r mi m p r i s o n m e n t i nt h i sp a r t ，t h ew r i t e ra l s od i v i d e si ti n t ot w op a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ew r i t e r d i s c u s s e st h ep r i n c i p l eo ft h er e f o r mo ft h ej u s t i c eo ft h es h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n t ， a n dc o n s i d e r st h a tw es h o u l dh o l dt h ep r i n c i p l eo ft h ee c o n o m i cn a t u r e ，t h ep r i n c i p l e o ft h es e p a r a t i o n ，t h es o c i a l i z a t i o n i nt h es e c o n dp a r t , t h ew r i t e rc o n s i d e r st h a tw e s h o u l dt r yo u rb e s tt or e d u c et h ed e c l a r a t i o no ft h es h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n t , d e v e l o p t h ef u n c t i o no f t h es u s p e n s i o no f s e n t e n c e ，a n di m p r o v e t h ec o n d i t i o n so f e x e c u t i o no f t h es h o r t - t e r m i m p r i s o n m e n t ，a n di m p r o v et h e c o m b i n a t i o no ft h es h o r t - t e r m i m p r i s o n m e n t a n dt h e p a r o l e ，a n dp a y c l o s ea t t e n t i o nt os u i tt h es h o r t t e r m i m p r i s o n m e n t t ot h ej u v e n i l eo f f e n d e r s ，a n de l a b o r a t et h ef u n c t i o no ft h ec o m m u n i t y 仃e a t m e n t k e y w o r d s ：t h e s h o r t - t e r mi m p r i s o n m e n t ；t h ee c l e c t i c i s m ；t h er e f o r mo f t h el e g i s l a t i o n ：t h er e f o r mo f t h eh ea d m i n i s t r a t i o n j u s t i c e i v 引言 自由刑是在一定期限内或终身剥夺或限制犯罪人人身自由的刑罚，在数量上 具有可分割性是有期自由刑的重要特征，根据剥夺受刑人人身自由时间的长短， 可以将其分为普通自由刑和短期自由刑。短期自由刑的利弊、存废及改革是各 国刑法理论、刑事立法及司法中的一个无法回避的重要课题。我国最高人民法院 发布的统计数据显示，1 9 9 8 年我国共有5 1 8 8 8 6 人被宣判有罪并给予刑事处分， 其中被判处3 年以下有期徒刑未被宣告缓刑的为1 8 5 2 1 5 人，被判处拘役未被宣 告缓刑的为3 1 2 5 1 人，被判处3 年以下有期徒刑或拘役而宣告缓刑的为7 6 9 0 3 人。从这一数据来看，1 9 9 8 年我国被判处3 年以下有期徒刑和拘役的犯罪人达 到2 9 3 3 6 9 人，占全部被定罪半f j f f o 人员的5 6 5 4 。可见短期自由刑问题在我国 也已经是一个不容忽视的问题，遗憾的是，在我国一直是理论上缺乏系统全面的 研究，立法上没有建立完整完善的短期自由刑制度，司法上并未形成对短期自由 刑的自觉重视，远远落后于世界短期自由刑改革运动的潮流，这一状况直到近两 年才略有改观。 1 9 世纪中后期，刑事实证学派率先对短期自由刑提出了疑问，挑起了世界 范围内对短期自由刑问题的大争论。众多刑法学者对短期自由刑的利弊开始进行 深刻的分析，在此基础之上出现了短期自由刑的存废之争。在近一个世纪的争论 中，各国在立法和司法实践中也在一定程度上实验了刑法学界的研究成果，但并 没有取得很好的效果，于是在2 0 世纪六七十年代后出现了短期自由刑的“反 动”，折衷说逐渐占据了通说地位，各国在立法和司法实践中对短期自由刑也不 再采取绝对否定的态度，而是在保留短期自由刑的基础上，逐渐改革完善短期自 由刑制度，以期产生更好的效果。在这一过程中，无论是理论界还是实践界，都 做出了巨大的贡献，为我们进一步深入研究短期自由刑问题提供了坚实的基础。 在我国，刑法学界对短期自由刑问题的关注程度远不如国外，一直未出现深 。普通自由刑，则以有确定期限，但又非短期剥夺犯罪人人身自由的刑罚。参见张明楷著：外国刑法纲要， 清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 7 6 页。 o 参见摄高人民法院研究室编：全国人民法院司法统计历史资料汇编：1 9 4 9 一l9 9 8 ( 刑事部分) ，人民法 院出版社2 0 0 0 年版，第6 0 8 页。 刻的、互相对立的论争，折衷的学说一直在我国刑法学界占据通说的地位，只有 很少的学者明确提出肯定说或否定说，更是缺乏对短期自由刑理论研究成果的实 践检验。近两年已经有相当多的学者注意到了这一问题，也出现了一些非常深刻 的论文。在此，笔者欲以本文贡献一份力量，在本文中笔者拟在借鉴国内外学者 对短期自由刑研究成果的基础之上，结合国内外立法与司法的实践经验，对短期 自由刑这一重要课题略抒己见，进而提出对短期自由刑改革完善的设想。 一、短期自由刑概述 ( 一) 短期自由刑的概念 短期自由刑就是在较短期限内剥夺犯罪人人身自由的刑罚。研究短期自由 刑，首先必须明确短期自由刑的范围，而要确定短期自由刑的范围，则必须明确 短期自由刑之“短期”，即究竟多长时间对于自由开f j 来说属于“短期”。但何为“短 期”，一直以来其具体标准含糊不清，学界众说纷纭。中外学者提出了多种区分 标准，由此出现了关于短期自由刑之“短期”的多种主张。 l 、中外刑法学界关于短期自由刑之“短期”的主张 关于何为短期自由刑之“短期”，自1 8 7 2 年第一次国际监狱会议以来，已经 争论了一个爹吐纪，中外学者对此提出了多种观点。 ( 1 ) 国外刑法学界的主张 国外刑法学界关于短期自由刑之“短期”的主张是众说纷纭，概而言之主要 有以下五种观点： “3 0 日说”。德国学者柯罗尼( k r o h n e ) 主张3 0 日以下的自由刑为短期 自由刑，应当将其废止。 “3 个月说”。这是较早的立场，将短期自由刑的“短期”界定为3 个月。 该说也多次为国际刑法学会议所支持，如1 8 1 9 年在哈雷召开的第二届国际刑法 协会德国分会会议上，第一次将3 个月以下的自由刑作为短期自由刑；1 8 9 4 年 在布伦瑞克国际刑法及监狱会议的决议也支持3 个月说：1 9 4 6 年国际刑法及监 狱会议的决议也指出：“短期自由刑的概念完全是相对的，因个人与犯罪而异， 但是不超过3 个月的自由刑都属于这个范围。”1 9 5 0 年在荷兰海牙召开的国际刑 法及监狱会议仍然支持3 个月说。吉纳特( g e o r g eg e n e t ) 、赫本( p a u lh e i b o r n ) 均主张3 个月以下自由刑为短期自由刑。；米特梅耶( w o l f g a n gm i t t e r m a i e r ) 在1 9 5 4 年发表的行刑学一书中为了解答短期自由刑的短期问题，指出关于 刑罚的效果还必须进行充分的研究，一般而言3 个月以下的自由刑只具有一点点 。转引自张甘妹著：刑事政策，台湾三民书局1 9 7 9 年印行，第2 7 4 页。 。参见张明措著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 8 0 页 。h e i b o r nd i ek u r z ef r e i h e i t s s t r a f e ，1 9 0 8 ，8 4 ，转 自张甘妹著：刑事政策，台湾三民书局1 9 7 9 年印行，第2 7 4 页。 3 价值，可见他也是主张3 个月说的。” “4 个月说”。在1 8 8 5 年罗马召开的国际刑法及监狱会议上，意大利刑 法学者加罗法罗( g a r a f a l o ) 明确提出有必要废止4 个月以下自由刑的主张。 “6 个月说”。德国刑法学家李斯特( f v l i s z t ) 主张废除6 个月以下 的短期自由刑。自1 9 5 9 年联合国质询小组在斯特拉斯堡召开的会议上采纳“6 个月说”以来，该说便居于通说的地位。该说的代表人物之曼恩林姆( 卜l m a n n l e i m m ) 说，的确是为了达到拘禁的现代目的，考虑到拘禁应具有建设性的 价值，短期自由刑的刑期应为“6 个月”。；大谷实也主张不满6 个月的自由刑 为短期自由刑。该说也为一些国家的刑事立法所支持，德国少年刑的短期为6 个月，刑法典实际上规定6 个月以下的自由刑为短期自由刑，英国的关于犯罪者 处遇质询委员会认为6 个月以下的自由刑为短期自由刑。 “1 年说”。关于短期自由刑的上限期限，德国学者k a h a l l 认为“什 么样的自由刑应为短期并不明确，但是，我认为3 个月或者6 个月太低了，从教 育的立场来看，9 个月或者l o 个月也太短了，我想提出1 年的方案”。日本学 者藤本哲也主张1 年说，认为，短期自由刑之“短期”的问题在于，在此期间内 对于受刑者的教育改善没有充分的空间，期限太短就不能保证充分的时间教育改 善受刑者。在刑事立法上，法国旧刑法采取的是“1 年说”。法国代表卡纳特 ( p c a n n a t ) 在i 9 5 0 年与荷兰海牙召开的第1 2 届国际刑法及监狱会议上，也 将短期自由刑定义为1 年以下的自由刑。 除了以上五种较为常见的学说外，国外刑法学界还存在其它不同的观点，如： 9 个月说、2 个月说、1 周说等，最极端的有主张6 个小时或1 2 小时的观点。由 于这些学说在开0 法学界为少数学者所主张，在此笔者不复赘述。 ( 2 ) 我国刑法学界的主张 我国大陆刑法学界关于短期自由刑之“短期”的主张主要有以下四种观点： “6 个月说”。即认为6 个月以下的剥夺自由刑为短期自由刑，也就是只 。参见张明楷著：外国刑法纲要清华大学出版杜1 9 9 9 年版，第3 8 0 页。 o 参见张甘妹著：刑事政策，台湾三民书局1 9 7 9 年印行，第2 7 4 页。 。转引自张甘妹著：刑事政策，台湾三民书局1 9 7 9 年印行，第2 7 4 页。 o 参见张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 8 0 页。 of 日1 大谷实著：刑事政镶学，黎宏译，法律1 1 ：i 版社2 0 0 1 年版，第1 2 1 1 2 2 页。 o h a l l d i ef r e i h e i t s s t r a f ea l s k f i m i n a l i t i c l e p r o b l e m ，1 9 5 4 ，s 7 7 转引自张甘琳著：刑事政策，台湾三民书 局1 9 7 9 年印行，第2 7 4 页。 o 可以从法国j i t 刑法第五十七条、第五十九条找到根据。 4 将我国刑法中的拘役视为我国的短期自由刑，此主张目前为较多学者所支持。 “3 年说”。即认为3 年以下的剥夺自由刑为短期自由刑。 “5 年说”。即认为5 年以下的剥夺自由刑为短期自由刑。 “1 0 年说”。即认为1 0 年以下的剥夺自由刑为短期自由刑。 2 、我国短期自由刑之“短期”界定标准的提出 无论是在世界范围内，还是在我国国内，关于短期自由刑之“短期”如何界 定都还没有定论。由于各国对短期自由刑的立法存在很大差异，而且关于犯罪与 刑罚的观念也有很大不同，决定了各国刑法学界主张的不同。笔者认为，我们在 对短期自由刑之“短期”予以界定时应当立足于我国的刑法理论与实践；同时参 考借鉴国外刑法学界一个多世纪以来对短期自由刑的研究成果和各国关于短期 自由刑的立法和司法实践经验。 ( 1 ) 我国短期自由刑之“短期”的上限 笔者认为，我国短期自由刑之“短期”的上限应采取“3 年说”，即短期自 由刑是指3 年以下的剥夺自由刑，包括3 年以下的有期徒刑和拘役。9 第一，从我国的刑事立法上看。 在我国，尽管从刑法学界到刑事立法、司法界都没有对短期自由刑予以足够 的重视，但也并非毫无考虑，刑事法律中就有相当多的立法考虑到了避免短期自 由刑的弊端。从立法来看，立法者是将3 年以下的剥夺自由刑视为短期自由刑的。 首先，从我国刑法对人的效力的规定来看。根据属人原则，中华人民共和国 公民在中华人民共和国领域外犯刑法规定的犯罪，按照刑法的规定最高刑期为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究；根据保护原则，外国人在中华人民共和国领 域外对中华人民共和国公民或国家犯罪，最低刑为3 年以上有期徒刑的，且在犯 罪地也被视为犯罪的，可以适用我国刑法。立法者将应处3 年以下有期徒刑的犯 。参见赵秉志主编：刑法学通论，高等教育出版社1 9 9 3 年版，第3 6 3 页；李费方著i 自由刑比较研究， 吉林人民出版社1 9 9 2 年版，第1 1 8 页；马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年4 月第2 版， 第1 6 9 1 7 0 页。 。参见陈兴良主编：刑种通论，人民法院出版社1 9 9 3 年版，第1 8 9 1 8 9 页；马克昌主编：中国刑事政 策学，武汉大学出版社1 9 9 2 年版，第1 4 1 页。 o 参见陈兴皂主编：刑种通论，人民法院出版社1 9 9 3 年版，第1 8 8 页。 o 转弓| 自张甘妹著；刑事政策，台湾三民书局1 9 7 9 年印行，第1 8 8 更， 。将短期自由刑之“刑”界定为剥夺自由刑，而不包括限制自由刑( 如我国刑法中的管制) ，是因为像管制 之类的限翎自由刑，在一些国家往往不是一个独立的刑种，而是一种短期自由刑的替代手段而己。笔者认 为，短期自由刑不应当包括其它非剥夺犯罪人人身自由a 刑罚，因为我们所讨论的短期自由刑的利弊得失 咀殷存废问题，都是由对犯罪人的短期监禁所引起的，其它刑罚虽也有利弊，但并不是基于这个原因，进 行探讨研究的基础均不相同，因此，笔者在这里认为短期自由刑只能是短期剥夺犯罪人人身自由的刑罚。 罪排除在管辖范围之外，除了出于政治或其它原因考虑外，在一定意义上也是为 了避免对犯较轻之罪的人适用短期自由刑带来的弊端。 其次，从我国的缓刑制度来看。缓刑是指，对于罪行较轻的犯罪分子，于一 定期限内，附条件的暂不执行其刑罚的制度。一般认为缓刑制度在一定程度上可 以克服短期自由刑的不足，被认为是近代刑法中最富促进机能的措施之一。根据 我国刑法的规定，缓刑的适用对象是，根据犯罪情节和悔改表现，适用缓刑确实 不致危害社会的，被判处拘役或3 年以下有期徒刑的犯罪分子。可见，我国在立 法上是将3 年以下有期徒刑和拘役视为短期自由刑的。 再次，从我国刑法典分则对于法定刑幅度上下限的规定来看。我国刑法分则 法定刑幅度的上下限，有期徒刑共有7 格，即1 年、2 年、3 年、5 年、7 年、l o 年、1 5 年。据有的学者统计，我国刑法典分则与有期徒刑有关的法定刑幅度共 有7 0 1 个，其中3 年以下有期徒刑为下限幅度的共有1 5 0 个，占总数的2 8 ，阻 3 年有期徒刑为上限的幅度共有1 9 7 个，二者共3 4 7 个，占法定刑幅度总数的 4 9 5 。o 可见我国刑法是将“3 年有期徒刑”作为区分轻刑与重刑的重要标准的。 最后，我国刑事诉讼法第一百七十四条规定了可以适用简易程序的案件范 围，依法可能判处3 年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金，事实清楚、证据 确实充分，且人民检察院建议或同意适用简易程序的公诉案件可以适用简易程 序。这表明，我国立法上认为应处3 年以下有期徒刑的犯罪是社会危害性较轻的 犯罪，由于对应较轻犯罪的刑罚同时也被认为是较轻的刑罚，因而可以认为我国 刑事诉讼法上也把3 年以下有期徒刑和拘役是我国剐法中的短期自由刑。 第二，从我国的刑罚结构上看。 我们在确定我国短期自由刑的上限时，还应当从我国的刑罚结构来考虑。我 国的刑罚结构从总体上来说，仍然属于重刑结构，刑法学界普遍认为，死刑和监 禁刑占主导的刑罚结构可称为重刑结构，监禁刑和罚金刑占主导的刑罚结构可称 为轻刑结构。以监禁刑为主导的刑罚结构，法律上平均刑期在3 年以上的归属重 刑类，称次重；平均刑期在3 年以下的归轻刑类。咎我国当前的刑罚结构很显然 是以死刑和监禁刑为主导的，因而毫无疑问的属于重刑结构。这种重刑结构无疑 。参见张志军箸：“短期自由刑若干问题比较碍f 究”，载高铭喧、赵秉志主编：刑法论凰( 第6 卷) 法律 出版社出版，第4 3 0 页。 。参见储槐擅：“试论刑罚机制”，载改革开放与刑法发展，中圉检察出版社1 9 9 3 年版，第1 4 8 页。 6 会影响对我国短期自由刑之“短期”合理上限的确定： 首先，由于我国刑罚的这种重刑结构，即使是相同的刑罚期限，与轻刑结构 的国家相比，其所对应的犯罪的社会危害性是要轻得多的。作为对社会危害性较 轻犯罪进行处罚的短期自由刑，在我国就应具有比其它国家较高的刑期，因而不 宜采用目前在大陆法系国家理论和实践中流行的1 年说的观点，结合我国刑罚的 总体结构，笔者认为将3 年确定为我国短期自由刑之“短期”的上限还是比较合 理的。 其次，确定多长期限的自由刑为短期自由刑，主要是考虑短期自由刑对受刑 人及整个社会上其它人的影响，其中主要是人们对刑罚的感受力问题，由于重刑 结构在我国刑罚历史中的较长时间的存在，人们对刑罚轻重的感受也与轻刑结构 下的国家不同，对于我国来说，从受刑人和社会大众的心理感受上来看，3 年以 下的有期徒刑和拘役会产生短期自由刑的效果。 第三，从司法实践的效果来看。 1 9 8 6 年我国司法部曾经组织了一次全国性的“提高司法质量和预防重新犯 罪”的抽样调查活动，将3 年以下短刑犯列为专项，在全国进行了一次较为深入、 全面的抽样调查活动。调查结果显示，我国对被判处3 年以下有期徒刑或拘役的 短刑犯的矫治效果较差，重新犯罪率较高。劳动部门也反映，对3 年以下的短刑 犯难以采取较为系统的改造措施。因此，从实践的需求来看，将3 年以下有期 徒刑和拘役作为短期自由刑予以研究是妥当的。 ( 2 ) 我国短期自由刑之“短期”的下限 对短期自由刑下限的界定必然受该国刑事立法对有期自由刑最下限规定的 制约的，在有期自由刑的最下限为1 个月的中国，是没有提出“1 周说”、“2 周 说”、“1 5 日说”等学说的空间的。从我国目前的刑事立法看，我国短期自由刑 之“短期”的下限是1 个月。从目前世界各国的立法来看，有的与我国相同，如 德国、饿罗斯、西班牙等国；有的国家比我国低，如日本( 1 日) 、法国( 1 日) 、 意大利( 5 日) 等； 有的国家比我国高，如波兰( 3 月) 、蒙古( 6 月) 、朝鲜( 1 o 参见陈兴良著：刑种通论，人民法院出版社1 9 9 3 年版，第1 8 9 页。 o 德国剥夺自由刑的最低期限是1 个月。见冯军译，德国刑法典第3 8 条。中国政法大学出版社2 0 0 0 年 版第1 6 页。俄罗斯刑法规定的拘役期限与我国相同为1 个月p a j - 6 个月以下。见黄道秀等译：俄罗 斯刑法典，中国法制出版社1 9 9 6 年版，第2 5 2 6 页。 。法国刑法典没有规定有期自由刑的擐低期限，法官可以宣告1 日的监禁。见罗结珍译：法国刑法典， 中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第1 1 1 3 页；【法】卡新东斯特法尼等著：法国刑法总则讲义，罗 ， 年) 等。 可见我国有期自由刑的下限与其它国家相比还是存在较大差异的，究其原 因，笔者认为，主要是因为：对犯罪与刑罚的观念的不同，因而造成对刑法制裁 手段和其它非刑法制裁手段之间的关系的理解与立法方式的不同。 第一，犯罪观念的差异。 在我国，犯罪一般认为是具有严重社会危害性和刑事违法性，根据刑法的规 定应受刑罚处罚的行为。在我国严格区分犯罪行为和一般违法行为，分别以不同 的法律规范予以调整，对犯罪行为用刑事法律规范( 刑法典、单行刑法、附属刑 法) 予以调整，而对一般违法行为用行政法律规范、民事法律规范等非刑事法律 规范进行调整。在我国，危害社会的行为，其社会危害性必须达到一定程度才能 构成犯罪，否则只能作为一般违法行为处理。 国外许多国家对犯罪的内涵与外延的理解与我国存在很大的差异，我国对犯 罪外延的理解要比国外许多国家狭窄的多。国外不少国家将我国用非刑事法律规 范调整的一般违法行为规定为犯罪，用刑法规范予以调整。总的来看，国外有 两种立法模式： 一是直接将其规定在刑法典中，即作为违警罪加以规定。如1 8 7 0 年的日 本刑法典( 现已取消了这一分类) 、1 8 7 1 年德国刑法典( 现己取消) 、意大利刑 法典( 现行) 就是采用这种模式。 二是以刑法典以外的其它刑事法律规定，如许多国家都制定了专门的行政刑 法。行政刑法发源于德国，虽然在二战期间一度被法西斯滥用，导致司法权因行 政权的扩张而削弱，但二战后，行政刑法的必要性仍然得到了充分的肯定，如德 国1 9 4 9 年的经济刑法、1 9 5 2 年的秩序违反法，意大利、波兰、葡萄牙、 罗马尼亚等国也都制定了一些行政刑法。 第二，刑罚观念的差异。 由于犯罪观念上的差异，从而刑罚的观念也存在较大差异，由于我国将犯罪 行为与一般违法行为严格区分，对二者的法律后果当然也严格区分，对犯罪行为 结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 6 5 页。 。朝鲜刑法第3 1 条规定，徒刑为1 年以一k 2 0 年以下，见金玉峰等译：朝鲜人民民主主义共和国刑法， 法律出版社1 9 5 6 年版，第7 页。 o 如韩国轻犯罪处罚法第一条将“擅自张贴广告物等”、“加塞”、“在禁烟场所吸烟”等均规定为犯罪 见 韩】金永哲译：韩国刑法典及单行刑法，中国人民大学出版社1 9 9 6 年版，第8 4 9 0 页。 追究刑事责任，对于一般的违法行为则予以行政处罚或者民事制裁等，且定罪判 刑是我国刑事制裁的主要方式。 在国外许多国家的刑法中，由于在刑法典中规定了违警罪或在行政刑法中规 定了行政犯，为了同这些行为较轻的社会危害性相适应，其往往对某些传统刑罚 规定了较低的幅度，或者设置一些类似于我国非刑事法律中规定的非刑罚制裁措 施的制裁方法，从而导致刑罚观念的巨大差异。就剥夺自由的处罚来说，我国法 律将行政拘留规定为一种行政处罚类型。由于行政拘留在许多国家被规定为刑 罚，或者虽未单独规定但通过降低有期徒刑或拘役的下限予以涵盖，这也导致了 这些国家有期自由刑下限的降低。 各国学者基于这种犯罪与刑罚观念的差异，提出短期自由刑“下限”的不同 主张是不难理解的。根据我国的立法，将短期自由刑之“短期”的下限界定为1 个月，是较为合适的，是符合我国立法的，是符合我国关于犯罪与刑罚观念的。 ( 二) 短期自由刑的存废之争 短期自由刑在近现代刑罚史上具有重要的地位。在西方刑法学说史上，刑事 古典学派认为短期自由刑是理性、自由、法治和人道主义原则在刑罚中的体现， 是与危害不同的犯罪相适应的一个重要刑种。1 9 世纪中后期，刑事实证学派兴 起，教育刑理论盛行，短期自由刑开始受到质疑，开始了短期自由刑的存废之争。 中外刑法学界对短期自由刑褒贬不一，目前主要存在否定说、肯定说、折衷 说三种观点，肯定说自然主张保留短期自由刑，但目前对短期自由刑责难的观点 ( 否定说、折衷说) 占主导地位，这两种观点虽然在短期自由刑存在弊端这一问 题上具有一致性，但二者在短期自由刑的命运上却存在严重分歧：否定说主张废 除短期自由刑，折衷说主张保留短期自由刑，但应克服其弊害，积极利用。 1 、否定说 ( 1 ) 国外刑法学界的主张 从国外短期自由刑的争议的历史来看，最早对短期自由刑存在的合理性提出 质疑的是刑事人类学派的鼻祖、意大利著名刑法学家龙勃罗梭( c l o m b r o s o ) ， 他认为，监狱改造罪犯几乎始终无一例外，尤其短期自由刑，使“罪犯聚于一处， 互为恶习，徒增犯罪之事”。由于狱中愈益严重的交叉感染，监狱只能生产出更 。我国的行政拘留是指对违反行政法律规范的人，在短期内限制其人身自由的一种处罚。参见张正钊主编 行政法与刑行政诉讼法，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 6 页。 9 多的惯犯和累犯。他指出国家把犯罪人关起来，服满刑后又把它放出去，将使社 会的危险增加，因为犯罪人已经准备好了充分的条件来反社会，它所获得的监狱 经验和训练使之得以继续其惯行。德国刑法学家李斯特( f v l i s z t ) 认为“短 期自由刑既无改善，亦无威吓之效果，只有打击犯罪经历之人的自尊心而已”。 国际刑法学会议也对短期自由刑的弊端予以充分的重视，1 8 7 2 年在伦敦召 开的第一届国际刑法学与监狱会议就对短期自由刑的弊端予以充分的重视，指 出：短期自由刑时间过短，无法据以教育改善受刑人；受刑人易受交叉感染：受 刑人数目增多增加国家财政支出；受刑人因此失学失业，不但对其家属生活有影 响，其本人出狱后，在社会生存竞争上也因其前科身份处于不利的境地，易陷于 贫困再犯罪。1 9 4 6 年国际刑法与监狱会议对短期自由刑归纳了五点弊害，1 9 5 0 年在荷兰海牙召开的第1 2 属国际刑法与监狱会议，确认短期自由刑将附带产生 各种重大的弊害，并对短期自由刑在各国的滥用表示遗憾，各国代表的报告一致 认为短期自由刑有害。 考察国外刑法学界对短期自由刑弊端的研究，主要集中在以下几点： 第一，短期自由刑刑期太短，造成刑罚的严厉性太弱，不具威慑功能：行刑 机关因此也没有足够的时间针对受刑人的特点有针对的选择教育改善的手段，导 致其教育改善功能差。 第二，短期拘禁使受刑人失去工作，离开家庭，给受刑人及家庭带来物质上、 精神上的贫困，使受刑人释放后很难重返社会，易步入再犯之途。 第三，适用短期自由刑的人多为初犯、偶犯或轻微罪犯，这些人对监狱有一 定的恐惧感，尚有较强的羞耻心，一旦入狱，就对监狱不再恐惧，而被贴上了犯 罪分子的标签，又使其自尊心降低，易导致受刑人自暴自弃，走上再犯之路。 第四，短期自由刑的执行场所大多设旌不善，房舍不足，而且工作管理人员 往往也不称职。受刑人聚集在一起，易发生交叉感染，强化犯罪意识，交流犯罪 经验和技术，而工作人员往往又不称职难以履行矫正职责，从而使受刑人的人身 危险性不降反升，从而制造出更加危险的累犯。 第五，短期自由刑的受刑者的增多会过多地占用监狱的教育改造设施，给行 。参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第1 5 6 1 5 7 页。 。参见谢瑞智著：犯罪与刑事政策，台湾文笙书局1 9 9 6 年1 2 月增订版，第2 1 7 面。 。参见谢瑞智著：犯罪与刑事政策，台湾文笙书局1 9 9 6 年1 2 月增订版，第2 1 7 页。 刑实务造成过大负担。 第六，短期自由刑的受刑人多属于中下阶层，上层阶层的犯罪人往往只被判 处罚金，这恐怕会加深受刑者和社会大众的不公正感，使受刑者和社会对法律的 公正性产生怀疑。 ( 2 ) 我国刑法学界的观点 在我国，对短期自由刑的利弊存废之争，自建国始就一直存在。5 0 年代， 一些学者就认为短期自由刑利少弊多，不应当在刑法中加以规定，所列举的弊端 与国外的主张大同小异。在新时期，我国刑法学界有学者重新提出了废除短期自 由刑的主张，其理由主要有：“其一，如果羁押期过长，就会使许多判决一宣布 就放人，难以发挥刑罚的功能；其二，刑期太短，难收教育改造之效；其三，拘 役条件差，加之管教不力，犯人之间交叉感染，加深犯人的主观恶性；其四，判 处短期自由刑与判处长期自由刑对犯罪人的前途有同样的影响：其五，短期自由 刑缺乏威慑力，难以收到一般预防的功效。”。 2 、肯定说 在中外刑法学界持肯定说的学者均主张保留短期自由刑，认为短期自由刑的 存在是有一定价值的。 ( 1 ) 国外刑法学界的主张 国外也有不少学者认为短期自由刑具有积极意义，主张保留短期自由刑。后 期古典学派的领袖，德国著名刑法学家毕克迈耶( k b i r k m e y e r ) 就主张短期自 由刑具有存在的价值，认为对轻微违法者进行报应，它是不可或缺的。德国刑 法学者华哈( a d o l fw a e h ) 、奥地利刑法学家谢利( s e e l i n g ) 、挪威刑法学者约 翰尼斯安德聂斯( a n d e n a e s ) 都是坚持这样主张的代表，如谢利( s e e l i n g ) 对短期自由刑之否定论进行反驳时强调，短期自由刑具有必要的警告、威吓、赎 罪、惩罚的记忆功能。 综观持肯定说的学者对短期自由刑之有利作用的论述，可以总结为以下几 点： 第一，短期自由刑对于初犯者、机会犯人、过失犯具有冲击作用，有利于防 。参见赵秉志主编：刑法修改研究综述，中国公安大学出版社1 9 9 0 年版，第1 7 3 一1 7 4 页。 。参见张l 寸妹著：刑事政策，台湾三民书局1 9 7 9 年版，第2 7 5 页。 。参见谢瑞智著：犯罪与刑事政策，台湾文笙书局1 9 9 6 年1 2 月增订版，第2 1 8 页。 止他们再犯罪； 第二，从监狱的实际情况来看，刑期短会提高监狱的利用率，反而是短期自 由刑的一个优点； 第三，短期自由刑剥夺的是犯罪人的人身自由，在不分贫富起相同作用这一 点上，符合分配的正义，符合公平的观念； 第四，短期自由刑由于剥夺的是犯罪人的人身自由，与作