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合伙企业法案例:案例1.合伙企业设立的要件。案情A先生与B有限责任公司协商后,决定设立一家合伙企业。合伙企业协议中规定:B 公司向合伙企业技资30万元,A负责经营管理,但不投资,B公司每年从合伙企业取得60%的 收益,亏损时,责 任及其它一切风险均由A负担。随后,双方共同向登记机关申请合伙登记,登记机关工作人员 C在收取了A的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业“营业执照”。后A为了经营方便 一直使用了B有限责任公司的名义对外进行经营活动。问题1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么?2.本案中有哪些违法行为?应怎样处理?答案与分析在中华人民共和国合伙企业法中规定了:合伙企业是指在中国境内设 立的,由合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债 务承担无限连带责任的营利性组织。这是合伙企业法对合伙企业下的明确定义,也是合伙企 业的实质内容。为保证上述实质内容得以实现,该法对合伙企业的设立,其运作行为、设立的 要件和程序等加以详尽的规定。根据合伙企业法第8条的规定:设立合伙企业应具备下 列要件(条件):1.有2个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任。即合伙企业必须有2个以上的合 伙人;他们共同投资、合伙经营、共享收益、共担风险。至于合伙企业合伙人的上限,法律并 未明确规定,而是允许当事人自行选择。合伙人必须都是依法对合伙企业债务承担无限责任 的普通合伙人。所谓无限责任,是指合伙人应以自己所有的全部财产,而非仅限于其投资的财 产,对合伙企业债务承担责任。所谓连带责任,是指任何一个合伙人都负有清偿全部合伙企业 债务的义务,而不以其根据合伙协议的约定或其它的债务承担方案中确定的对合伙企业债务 的承担比例为限。在合伙企业中,所有的合伙人都应对合伙企业的债权人承担无限连带责任。 合伙企业法不允许有有限合伙人人伙。所谓有限合伙人,是指仅以其向合伙企业的出资为限 对合伙企业的债务承担责任的合伙人。合伙企业法第9条规定了:合伙人应当为具有完全 民事行为能力的人。尽管这里未具体说明“人”,是指法人还是自然人,但从整个条文内容看, 应当指的是自然人。2.有书面合伙协议,即有书面合伙合同。它是合伙企业成立的基本文件。合伙人的权利、 义务、合伙企业的经营范围、利润分配和亏损负担、合伙事务执行、人伙和退伙、合伙企业 的经营期限以及违约责任等均应在合伙协议中加以约定。按照合伙企业法的规定,合伙协议 为要式合同,需要以书面方式订立,而且还要向企业机关在申请登记时提交。3.有各合伙人实际出资的份额、实物。作为合伙企业成立的前提条件之一,合伙人应向 合伙企业投入合伙协议中约定的出资,作为合伙企业存续期间的财产组成部分。合伙人可以 货币、实物、土地使用权、知识产权或其它财产权利出资。每个合伙人应出资的具体份额, 按照合伙协议的约定处理。当然,经全体合伙人同意,合伙人也可以用劳务出资。4.有合伙企业的名称。在其存续期间,合伙企业只有有自己的名称,才能以自己的名义参 与民事法律关系,事有民事权利,承担民事义务,并参与诉讼,成为诉讼当事人。5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。所谓经营场所,是指合伙企业从事生产经营 活动的所在地。合伙企业一般只有一个经营场所,即企业登记机关登记的营业地点,但它也可 以在主要经营场所之外有多个经营场所。所谓从事合伙经营的必要条件,是指就一特定的合 伙企业而言,根据其从事的业务的特点和要求,它正常开展业务所需的条件和设施。以上便是 合伙企业法对设立合伙企业所规定的法定条件,是每一个合伙企业,无论它从事何种行业,都 必须同时具备,缺一不可。本案中有下列违法行为:1.B的主体资格不合法律规定。因为B为有限责任公司,为非自然人;A无缴付的实际出 资,不具备合伙企业成立的前提要件;B只收取收益,不担亏损,不符合合伙企业协议法律特征 的要求,致使双方在权利义务的承担上显失公平,是无效的合伙协议;并且该合伙企业被违法 批准后以“有限公司”的名义对外活动不符合合伙企业名称的要求。根据合伙企业法第 8条的规定,该合伙企业不具备设立条件,应予以撤销。2.对于工商机关C收取贿赂,违法审批已构成彻徇私舞弊,收受贿赂的违法行为,根据合 伙企业法第77条的规定追究其相应的法律责任。案例2.案情华发公司是由张某、赵某、陈某3人各出资6万元组成的合伙企业。合伙协议中 规定了合伙企业法应当记载的事项,其中有:利润分配和亏损方法的分担为:张某分配或 分担3/5,赵某、陈某各自分配或分担1/5;发生争议由合伙人通过协商或者调解解决,不允许 向仲裁机构申请仲裁解决,不允许通过诉讼解决;该合伙企业的负责人是张某,对外代表该合 伙企业,合伙企业经营摩托配件生产、销售,经营期限为3年。问题1.张某负责合伙企业事务的执行,对外代表合伙企业,那么赵某、陈某在该合伙企 业的事务中拥有什么权利?2.张某在担当企业负责人期间,计划与王某再合作建一个经销摩托车配件的门市部,由王 某从邻省一家摩托车零件制造厂提货。张某与王某各出资3万元人民币,另王某负责提供房 子两间作为经营场所。但张某缺乏资金,故欲将其家中放置的一套机器设备作价3万元,卖于 华发公司。张某的做法对否?为什么?张某能否将其所有的机器设备卖给华发公司?3.华发公司经营期间,与张某关系要好的朋友另一个合伙企业的厂长李某,由于扩大生产 规模,欲向中国工商银行贷款。故请张某用华发摩托配件厂的名义为其贷款,作抵押担保。李 某问:“是不是得取得赵某、陈某的同意?合伙企业法有规定的。”张某说:“没关系的, 不用,我的朋友就是你们的朋友,等以后再告诉他们一声就可以了。”问:张某的做法对否?法律对此方面有何要求?4.假如合伙协议明确规定,张某不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同。张某 为加快摩托车配件生产的速度,提高其质量,决定同某机械设备厂签订购销合同。机械设备厂 在签订之前,曾向赵某、陈某打昕过张某能否签订这么大的数额的合同?赵某、陈某因当时华 发摩托车配件厂与外地签订了大量的摩托车配件供货合同,产品供不应求,为得到先进设备, 二人皆说:张某有这个权利。以后某机械设备厂遂履行合同,华发摩托车配件厂收货后,由于资金紧张,请求机械设备 厂允许20天后再付款。机械设备厂对此未置可否。3天后,华发厂由于工作人员操作不当, 露天失火,厂房、大部分设备、原材料全部烧毁。华发厂也未能向大部分客户履行合同,更没 有现款支付某机械设备厂。此时,华发摩托车配件厂只剩现款10万元,尚欠工人工资2万,劳 动保险费1万,张、赵、陈遂决定解散该摩托车配件厂,进行清算,由张某充当清算人。机械 设备厂要求偿债,张、赵、陈以合伙协议规定张某不得认为该购销合同无效,且发生不可抗力, 不能再机械设备厂的债务。清算期间所花费用1万元。问:A.张某与机械设备厂所签的合同有效？张某、赵某、陈某对抗机械设备厂的理由能 否成立？B.张某有无资格充当清算人?如果有,张某在对华发摩托车配件厂进行清算时,有何职责? 如果无,清算人应当如何确定?C.选择:该合伙企业在支付清算费用1万元以后,还剩9万元,该9万元应按下列哪一顺 序清偿?a. b.c.d.(其中,为合伙企业的债务;为合伙企业所欠税款; 为合伙企业所欠职工工资和劳动保险费用;为归还台的出资)D.在该企业债务清偿中,张某、赵某、陈某承担什么责任?承担责任的财产范围是什么? 张、赵、陈对合伙企业债务的分担情况怎样?张、赵、陈承担的责任形式消灭的条件是什么?E.华发摩托车配件厂如果清算结束,应如何办理注销登记手续?须遵守哪些规定?答案与分析1.根据合伙企业法的规定,赵、陈拥有以下权利:(1)监督检查张某执行合伙企业事务的情况;(2)按照约定,要求张某报告合伙企业事务执 行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况。(3)查阅帐簿。(4)对张某决定撤销对其的委托。 当张、赵、陈全体决定,分别执行某项事务时,他们之间可以对其他人执行的事务提出异议。2.合伙企业法第30条规定了:“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相 竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行 交易。合伙人不得从事损害本合伙企业的利益的活动。”因此,合伙人有竞业禁止义务,自己 交易禁止义务,及不得从事损害本合伙企业利益的活动的义务。本案中,张某与王某合作经营 摩托车配件销售,违反了本条法律规定,应予以禁止。张某将机械设备卖与华发厂,也是不允许的,除非合伙协议中有约定,或者能够取得赵 某、张某的同意。3.张某的做法是错误的。合伙企业法第11条规定,合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意。(1)处分合 伙企业的不动产;(2)改变合伙企业的名称:(3)转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权 利;(4)向登记机关申请办理变更登记手续;(5)以合伙企业名义为他人提供担保;(6)聘任合伙 人以外的人担任合伙企业的经营管理人员;(7)合伙协议约定的其他事项。4.A.张某代表华发摩托车配件厂与机械设备厂所签合同有效。赵某、陈某对抗机械设备厂的理由不能成立。合伙企业法第38条规定:“合伙企业 对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三 人。”结合本案,机械设备厂属于不知情的善意第三人。B.张某有资格充当清算人。合伙企业法第59条规定:“合伙企业解散,清算人由全体合伙人担任;未能由全体合 伙人担任清算人的,经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散后15日内指定一名或数 名合伙人,或者委托第三人,担任清算人。”根据法律规定,张某在清算期间有下列职责: (1)清理合伙企业财产,分别编制资产负债表和财产清算报告:(2)处理与清算有关的合伙 企业未了结的事务;(3)清缴所欠税款;(4)清理债权债务;(5)处理合伙企业清偿债务后的剩余 财产;(6)代表合伙企业参与民事诉讼活动。C.选择(C)。D.张、赵、陈对合伙企业承担无限连带责任。张、赵、陈都是用其个人的全部财产承担用合伙企业财产清偿后剩余的债务。 本案中,合伙企业全部财产不足清偿其债务,在支付清算费用及按清偿顺序清偿后,(其现 款10万元支付后)还剩5万元债务。对债务的分担,根据合伙企业法第62条的规定,结合第39条、第40条,因为合伙协 议中约定了张、赵、陈三人分配利润和分担亏损的比例为张3/5、赵1/5、陈1/5,因而三人 承担的份额分别为张3万元,赵1万元、陈1万元。张、赵、陈之间属连带责任关系。张、赵、陈承担连带责任消灭的条件为:合伙企业法第63条规定:“合伙企业解散后,原合伙人对合伙企业存续期间的债务 仍应承担连带责任,但债权人在5年内未向债务人提出清偿请求的,该责任消灭。”E.华发摩托车配件厂清算结束,张某应编制清算报告,经张、赵、陈签字、盖章后,在15 日内向工商行政管理机关报送清算报告,办理合伙企业注销登记。 破产法案例:案例1.企业宣告破产的条件。案情A公司为全民所有制企业,该公司剧的初期全部资产只有200万元。公司成立后, 由于在激烈的市场竞争中其经营管理人缺乏经验,致使决策失误,管理混乱,生意日益萧条,到 1990年2月公司即负债90万元,1993年负债已达到320万元。经其上级主管部门同意,A公 司于1994年1月向人民法院提出破产申请。人民法院认为其上级主管部门负有连带清偿责 任,不予宣告破产而建议整顿。问题1.A公司的上级,主管部门是否负有通清偿责任?2.人民法院不予宣告破产而建议整顿是否合法？答案与分析A公司既然为全民所有制企是具有法人资格的经济实体,独立核算,自主经 营，以其所拥有的财产对外承担民事责任。其上级主管部门虽然是主管单位,但对其债务不 负连带清偿责任,法院认为A公司的上级主管部门负有连带清偿债务的责任是缺乏法律依据 的。我国破产法关于企业破产宣告的规定中指明:“企业因经营管理不善造成严重亏损, 不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产。”(见破产法第3条)所以宣告企业破产的 原因和条件是因营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务。下列情形除外:(1)公用企业 以及与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务 的;(2)取得担保,自破产申请之日起6个月内清偿债务的。本案A公司由于经营管理不善严 重亏损,同时又不具备以上的情形,它经其主管部门同意申请破产是完全合法的,人民法院不 予宣告破产是不合法的。案例2.破产企业保证人可否作为债权人参加破产分配。案情温州市A公司系国有企业,1992年A司与连云港市B公司签订了购买机器设备的 合同。合同规定:数量为50套,总价款398万元。为保证合同的顺利进行,连云港市B公司要 求温州市A公司提供担保。同年9月,A公司依约提供了担保,保证人为温州市某工商银行。 11月份连云港市B公司如约履行了合同,送来了50套机床设备。1993年5月由于资不抵债,A 公司向上级主管部门申请后,到法院申请宣告破产。5月10日法院发布了通知,由于连云港 市B公司未看到公告,一直未申报债权。7月21日,温州市某工商银行(即温州A公司的保证 人)向人民法院申报债权,人民法院不予登记,理由是:工商银行不属于债权人,没有替A公司 清偿398万元的债务。问题温州市工商银行在代替A公司清偿债务前可否作为债权人参加破产分配?答案与分析在民法通则第89条和破产法第13条的规定中,凡是被保证人宣 告破产前,保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报参加分配。但对于未替被 保证人清偿债务的在破产法中没有规定。为了正确贯彻执行破产法,最高人民法院根据审判 实践经验制定了关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法(试行)若干问题的意见, 该意见第61条规定,凡被保证人被宣告破产前,保证人未替被保证人清偿债务的,分以下 两种情况:(1)债权人可作为破产债权人参加破产程序,以其全部债权额作为破产债权申报并 参加分配,还可就不足受偿部分向保证人追偿;(2)保证人在申报债权的期限届满以前得知债 权人不参加破产程序,可就其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。本案中连云港市B公司作为债权人,没有看到破产宣告而未申报债权,作为A公司保证人 的温州市某工商银行有权以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。这样规定是为 了保护保证人的合法权益,使保证人不至于在以后清偿担保债务后而无法向被保证人追偿。案例3.整顿期满可否宣告企业破产。案情得利食品公司是某市外贸部门的一下属企业,是一家国有企业。在1990年3月6 日,该企业由于经营不善,不能清偿到期债务,被债权人申请被产。3月12日人民法院受理了 此案,并将有关消息通知了得利公司。1990年5月2日,市外贸部门向人民法院申请对得利 公司进行整顿,6月20日,得利公司与债权人达成了和解协议,6月28日发布公告,中止破产 程序。整顿期间,债权人某公司发现得利公司不但经营状况没有好转,反而又负了一笔新债, 于是某公司就向人民法院申请得利公司破产,法院裁定后于1991年10月9日宣告得利公司 破产。1991年11月18日,破产程序终结。但是1992年8月份,人民法院在审理其他案件时 却发现1991年11月,得利公司曾放弃对某大商场的20万元的债权,条件是该公司职工在该 商场购物时可凭证享有优厚待遇。于是人民法院依法追回了这笔20万元的财产。问题1.整顿期未满,可以宣告企业破产吗?2.原得利公司的20万元债权该如何处理?答案与分析企业可以由债务人申请破产,也可以由债权人申请破产。由债权人申请破 产的,在人民法院受理案件后3个月内,被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业 进行整顿。整顿申请提出后,企业应当向债权人会议提出和解协议草案,经债权人会议通过后 再上报给人民法院。人民法院审查后,发布公告,中止破产程序。整顿自公告之时起不超过2 年。企业破产法(试行)第20条规定:整顿期间,企业有下列情形之一的,经人民法院裁定, 终结该企业的整顿,宣告其破产:(1)不执行和解协议的;(2)财务状况继续恶化,债权人会议申 请终结整顿的;(3)有严重损害债权人利益的行为。如:a.隐匿、私分或者无偿转让财产;b.非 正常压价出售财产;c.对原来没有财产担保的债务提供财产担保;d.对未到期的债权提前清 偿;e.放弃自己的财产。本案中,得利食品公司在整顿期间由于财务状况继续恶化,不可能达到整顿的目的,因此 应宣告其破产。但破产的申请不应是由债权人之一的某公司提出,而是由债权人会议申请终 结整顿,进入破产程序。破产法(试行)第40条规定,整顿期间,放弃自己的债权,自破产程序终结之日起1年 内被查出的,由人民法院追回财产,作为破产财产进行分配。本案中得利公司在整顿期间自愿放弃了自己对某大商场的20万元的债权,后在破产程序 终结后1年内被发现,该财产作为破产财产重新分配。案例4.案情宏达家俱商场与利国家俱公司在1992年11月签订了一份购销合同。合同规定, 利国公司向宏达商场提供家俱10套,每套30000元,计30万元,宏达商场以两辆货车作为抵 押,折合价款32万元。当年12月,宏达商场又从利国家俱公司购进了一批沙发15套,每套8000 元,共计12万元。宏达家俱公司又以其一辆轻型小车作抵押,该车价款约10万元。1993年, 宏达家俱商场因缺乏市场导向,缺乏经验,经营不善,造成严重亏损,不能清偿到期债务,被法 院宣告破产。5月13日,法院将有关信息通知了已知的债权人。利国家俱公司接到通知后, 认为自己的两批家俱价款共计42万元,而抵押物的总价值也为42万元,就将作为抵押物的三 辆车全部划到了自己的名下,并且没有申报债权。问题1.利国家俱公司的做法对否?其债权该如何行使?2.如何区分破产财产和破产债权?答案与分析在企业破产的债权中有两种债权,即:有财产担保的债权和无财产担保的债 权。有财产担保的债权事有优先受偿权。但无论是有财产担保的债权人和无财产担保的债权 人,都应当在收到通知后1个月内(未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内)向人民 法院申报债权,说明债权的数额和有关财产担保,并且提交有关证明资料。逾期未申报债权的 视为自动放弃债权。本案中,利国公司认为自己的债权是有担保的,并将自己掌管抵押的三辆 车划到自己的名下,就不再向人民法院申报债权,其结果只能是自己债权的丧失。企业破产法(试行)第28条规定:“破产财产由下列财产构成:(1)宣告破产时企业经 营管理的财产;(2)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所得的财产;(3)应当由破产企业 行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产,担保物价款超过其所担保债务的数额的,超过部分 的属于产财产。”本案中,宏达商场第一次将两辆货车作为抵押其折合价款超过了担保的债务, 这2万元应作为破产财产。企业破产法(试行)第32条第2款规定:“有财产担保的债权,其数额超进担保物的 价款的,未清偿的部分,作为破产债权,依破产程序受偿。”案中由于利国公司获得的抵押物(小 轻型车)不能偿其货款,所以剩下的2万元债权应作为破产债，而不是从上次抵押物的余额部 分进行折抵。 票据法案例:案例1.案情光明公司的开户银行为中国农业银行某支行(以下简称农支行)。光明公司通过有 关人士的联系,了解到前进公司正准备投资开发一项新产品。光明公司认为产品投放市场后 前景将看好,于是决定共同投资开发。农支行收到光明公司的申请后,认为光明公司参与开发, 可以引进先进成果,增加光明公司的存款,而且同光明公司关系一向不错,于是答应了光明公 司签开银行承兑汇票的申请。1993年1月,光明公司签开承兑汇票一张,收款单位为前进公 司,前进公司的开户行为中国建设银行某市分行(简称建分行),承兑人为农支行,承兑申请人 为光明公司,汇票到期日为1993年7月,票面金额2000万元。光明公司在此前已与农支行签 订了银行承兑合同。光明公司将银行承兑汇票交给了前进公司。然而前进公司收到汇票几天 后,电告光明公司,称建分行由于指标问题暂时不能办理汇票贴现,而前进公司急需资金,如果 光明公司不能在短期内提供资金的话,前进公司只好同别的企业联合了。光明公司得知自己 投资的愿望难以实现,非常焦急,多方奔走,终于得知上海建设银行营业部可办理贴现业务,光 明公司于是便开出第二张银行承兑汇票。农支行收到光明公司申请承兑后,提出应收回第一 张汇票才能开第二张。光明公司指出时间紧迫,希望农支行支持公司计划,并保证在近期内收 回第一张汇票。农支行同意承兑第二张2000万元的汇票。这样农支行开具了两张2000万元 的汇票。之后,光明公司持第二张汇票向上海建行贴现,并将贴现款转划到前进公司在建分行 的帐户中。就在光明公司寻找贴现第二张汇票的同时,前进公司又找到另一家银行将第一张 汇票贴现,并将贴现款存入自己的帐户。光明公司得知后,要求前进公司退回第一张汇票。而 前进公司辩称已将资金投入到开发新产品上去,并劝说光明公司将第二张汇票作为追加投 资。光明公司认为前进公司是非法迫使光明公司投资,双方为此诉之法院。案例分析题问题1.农支行同意承兑第二张汇票是否有效?光明公司开具第二张汇票是否成立?2.光明公司开具第一张汇票是否有效?它的行为属于什么性质?3.前进公司的行为是否合法?4.法院应如何认定汇票是否有效?如何处理?答案与分析根据票据法第10条的规定:票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实 信用的原则,其有真实的交易关系和债权债务关系。第21条规定:汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系,并且具有支付汇票 金额的可靠资金来源。根据以上规定,签发汇票必须以合理的商品交易为基础,禁止签发无商品交易的汇票。本 案中,农支行为了光明公司不属于商品交易的投资,承兑两张共4000万元的银行汇票,直接违 反了票据法和银行结算制度。光明公司对前进公司进行投资,根本不具备投资性质,既不出资金,又不出设备,不提供技 术,不参与经营。而是利用其开户银行即农支行承兑的银行汇票到其它银行取得贴现款进行 投资,投资期为6个月,计划半年后收回投资连本带利存到农支行用以填补帐户上的资金空缺, 使农支行能为其到期的汇票付款。实质上这是一种套取银行信用的手段。即使是正当的商品 交易行为,为同一笔交易开具两张相同的汇票也是违反法律的。本案中承兑汇票是有效的。这是根据票据的原因关系与票据关系分离的原理。票据关系 独立于原因关系的分离关系主要表现在以下几方面:(1)票据作成,交付或背书转让等票据行 为只要具备法定要件,就产生有效的票据关系,即使票据的原因关系存在缺陷,或被撤销,票据 关系依然有效,原因关系的无效或缺陷,不影响已发行流通的票据的效力;(2)票据债权人行使 票据权利时,一般只以持高票据为必要条件,不需证明取得票据的原因;(3)票据债务人不得以 原因关系有缺陷或失效来对抗善意持票人。这是票据作为无因证券特别的产生根源,是为了 保证票据流通信用,保障合法持票人的票据权利。因此,尽管光明公司和农支行开具、承兑汇 票中的违法行为,但两张汇票都是有效的。前进公司收到双份贴现的资金,应属于不当得利。本案中两张承兑汇票虽然有效,但是光明公司向前进公司投资的行为是违法的,投资的合 同应属于无效,前进公司所获资金为不当得利,应予返还。光明公司和农支行违反票据法 规定和银行结算制度,但情节尚属轻微,应给予行政处罚。以上所指的票据有效仅指票据关系 与原因关系分离,但本案由于牵连关系在直接当事人之间,债务人可以用原因关系对抗票据关 系。案例2.案情1991年5月16日,个体户李某与A商店谈妥,从A商店购买6万元电器产品,转 卖给山区的为民经营部,为民经营部开出6万元转帐支票交给李某,号码01198765,开户行为 B办事处,收款人为A商店,金额6万元,用途是进货。李某持这张支票到A商店处提货,A商 店为防止支票空头,造成货物被骗,要求李某当天到B办事处交验支票,持银行进帐单提货。B 办事处受理支票后人帐,在帐单上加盖了“转讫”章,李某持进帐单取走了价值6万元的货物。 A商店一直认为货款已转人到自己开户行的帐户上,但于7月份两次和自己的开户对帐,均未 查出B办事处转来的6万元。于是,A商店和李某一同到B办事处询问,B办事处告知,为民经 营部帐户存款不足,支票空头,受理支票是因其工作人员失误,现已通知为民经营部补足存款, 补足后立即予以转帐。到8月9日,B办事处电话告知A商店因为民经营部仍未存款,支票仍 空头,不能进帐。故要求收回帐单,A商店没给。A商店于9月12日向法院起诉。问题B办事处有无过错?是否应赔偿损失?答案与分析本案系一种支票转帐纠纷。支票是由发票人签发一定的金额,委托银行于 见票时,无条件支付给持票人的票据。转帐支票是银行的存款人签发给收款人,委托银行办理转帐结算的支票。对于转帐支票, 持票人只能通过银行转帐收款,而不能提取现金。在支票关系中,发票人是签发支票,委托银 行付款的人,付款人是支票上所载的承担付款的银行,通常应为发票人开户银行;持票人则为 受款人。支票是无条件的支付命令,是以银行为付款人的。本案中李持经营部6万元转帐 支票去A商店提货,A商店为防止对方欺诈,支票空头,让李到发票人的开户行交验支票,持进 帐单来提货。可以说A商店为了避免风险已采取了适当措施,无任何过错。而B办事处工作 人员违反银行规定,不认真审查发票人帐面存款余额,而受理了转帐支票,给了李某盖有“转 讫”章的进帐章，而这张进帐单则成为李某在A商店提走6万元货物的凭证,使A商店蒙受 了损失,这损失与B办事处违反银行规定的过错之间有必然的因果关系,因此，银行应负赔偿 责任。根据银行结算办法第10规定:“银行按照本法的规定审查票据结算凭证、关单证 等。”第19条规定了:“签发人必须在银行帐户余额内按照规定向收款人签发支票。对签发 空头票或印章与预留印签不符的支票,银行除退票外并按票面金额处以5%但不低于50元的 罚款。”按照上述规定,银行及办事处办理支票转帐业务时,要对开户单位帐面情况认真审查,帐 面存款不足应在付款期内办理退票手续。本案中B办事处在没有认真审查开户单位帐面存款 的情况下,承付空头支票,发现过错后,又没有及时与A商店联系办理退款手续,而是通知开户 单位为民经营部存款,直到8月9日在经营部没有再存款的情况下,才通知A商店退票。B办 事处一没有及时退票,二没有对开户单位进行处罚,这种行为,明显违反了银行的规定,因此应 承担违反银行规定的责任,履约付款,赔偿损失。保险法案例:案例1.案情W县保险公司与该县茜村村民黄于1992年4月5日签订了一份麦场夏粮火灾 保险合同。黄投保10亩麦田,以预测承保商产800千克,每千克1元计算,共承保麦子8000 千克,保险金额800元。合同约定:W县保险公司自1992年6月5日麦子入场时到7月2日 止,对黄麦场上的麦子实行火灾保险。在此期间,麦场发生火灾造成损失,由保险方负责赔 偿。但是,如果是由于投保方及其家属的故意行为造成火灾,火灾以外的自然灾害和意外事故, 投保方违反交通部门的规定在公路上碾打麦子发生火灾三种情况,造成小麦损失时,保险方不 负赔偿责任。同时合同约定了投保方的义务:在起保日前,按保险金额1一次性交清保险费, 遵守公安消防及有关部门的规定,做好防火安全工作,麦场发生火灾,应积极施救,尽量减少损 失等。合同签订日那天,黄向W县保险公司一项性交清保险费8元,合同生效。6月7日, 黄将麦子收割人场,6月10日黄外出办事,麦场无人看管,下午3时左右发生了火灾,经 群众抢救扑火,四垛麦子除一垛外,其余全部烧毁,剩余一垛获麦子2000千克。火灾发生次日, 黄将火灾发生的情况及时通知W县保险公司,W县保险借同W县公安局等有关单位作了勘 察,w县公安局结论是火灾原因不明。黄按照保险合同的约定向W县保险公司请求偿付遭 损失麦子的价值共6000元的损失。W县保险公司以实际产量低于预测产量因而只能依实际 产量赔偿损失为由,拒绝按保险合同规定的保险金额赔偿。黄诉到人民法院。问题1.保险索赔和理赔的程序是什么?2.本案中双方当事人各自的举证责任是什么?答案与分析1.根据保险法,保险索赔是指被保险人在保险标的遭遇保险事故造成 财产损失或人身伤亡时,根据保险合同,请求保险人给予经济补偿或给付保险金的行为,是被 保险人获得实际的保险保障和实现其保险权益的具体体现。索赔由被保险人或其代理人在规 定时限内行使,人寿保险的索赔时效为5年,财产保险的索赔时效为2年,起算日由保险事故 发生之日起或保险关系人知情之日。索赔的程序有:(1)提出事故发生地点、时间和原因以及有关保险单证的号码、标的、期限等事项一并 告知保险人,以便保险公司迅速调查、核实、确认。(2)采取有效措施,救助整理受损标的,以防止损失扩大,有利于保险方检查。(3)被保险人有义务保护好现场,为保险方和其他方面检查提供方便,以便及时查明和确 认事故原因、损害程度、损失数额等。(4)提供索赔单,包括:保险单、保险凭证的正本,已支付保险费的凭证;原始单据;身份 证、工作证、户口薄或其他有关人身保险的被保险人姓名、年龄、职业等情况的证明;保险 事故证明及损害结果证明,检验调查报告、出验证明,损害鉴定,被保险人死亡证明或丧失劳 动能力程度鉴定,责任案件的结论性意见等;索赔清单,如受损财产清单、各种费用清单、其 他要求保险人给付的详细清单。(5)领取保险赔款或保险金。(6)开具权益转让书并协助保险方向造成保险事故依法承担赔偿责任的第三方追偿。保 险理赔是应保险关系人的索赔请求,保险人以保险合同为依据,审核保险责任并处理保险赔偿 的行为,是保险人履行其经济补偿义务的具体体现。理赔应符合“主动、迅速、准确、合理” 的原则,其程序如下:(1)立案检验,查勘现场,了解原因和损失情况,作出检验的报告;(2)要求保险关系人提供有关单证,并核实其是否真实、一致、齐全。(3)核定、调查、核对责任。包括:保险合同是否合法,有效;造成保险标的的损害原因, 进而确认保险事故是否构成;被保险人是否及时适当履行了义务,未履行的就扩大的损失免赔; 是否存在造成保险事故依法承担赔偿责任的第三者;被保险人是否已向第三者提出赔偿要求 以及因此支付了多少诉讼费用等等,以决定是否承担责任及承担多大责任。(4)计算并支付赔偿,保险法第25条规定了:保险人自收到赔偿或者给付保险金的请 求和有关证明、资料之日起60日内,对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的,应当根据 已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付,保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额 后,应当支付相应的差额。(5)代位求偿,财产保险的保险人,赔偿保险人的损失后,涉及责任第三者的,取得代位求 偿权。第三者进行追偿。保险人接受保险人委付请求的,还得以行使因此取得的对委托标的 物的权利,同时踵因此产生的义务。2.民事诉讼法第64条规定了:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。民事诉 讼的举证责任基本上在主张方,即谁主张谁举证。本案中,黄主张其创6000元麦子损失应由 保险方赔偿,应提供保险合同单证、火灾情况证明等,支持其主张,请求保险方履行其义务。 保险公司主张黄的实际产量与预测不符,则应举出其实际产量的证明,或其它被保险人有违 反义务的行为之证明,以减免其赔偿之责。案中火灾已过,无法查明实际的麦子产量,保险公 的主张无法得到证明,其拒绝按合同约定的保险金赔偿的主张不能成立。案例2.案情某船舶运输公司与某保险公司签订货物运输和运输工具的航程10年保险合同,合 同中没有其他什么特别约定。保险责任自1995年1月1日开始。1995年6月,船舶公司领 导班子调整,新任经理认为保险不保险没什么区别,不必再花这笔钱。向保险公司提出终止保 险合同的要求,但保险公司未予同意,而船舶公司即停止交付保费。1995年月,该船舶公司一 艘货船在运输过程中发生事故,损失惨重。为此,船舶公司经理想起过去曾向保险公投过保的 事情,遂向保险公司提出赔偿请求。保险司以船舶公司停止交付保费为由拒赔,双方发生纠 纷，诉到法院。问题船舶公司是否有权要求保险公司赔偿失,依据是什么?答案与分析有权。因为保险合同并未终止。保险法第34条规