（工商管理专业论文）论商业秘密保护中劳动权与竞业禁止的冲突与平衡.pdf

摘要 为了减轻企业员工跳槽而带来的商业秘密流失，越来越多的企业采用与员工 签订竞业禁止协议，对其做出了竞业禁止的规定，从而维护了企业在市场中的竞 争优势地位。作为保护商业秘密的一种有效手段，竞业禁止起到了积极的作用， 有其存在的必要性。但是，它同时又不可避免地与劳动者依中华人民共和国宪 法和中华人民共和国劳动合同法享有的劳动权和择业自由权存在利益冲突。 所以在实施过程中必须谨慎，如果处理得不好，就会相应产生一系列的社会问题， 甚至造成社会动荡、阻碍经济发展。如何协调这两者的冲突，也就现实地摆在我 们面前。 本文通过对“厦门精通科技实业有限公司与谭邦春竞业禁止纠纷案”的分析， 引出劳动权与竞业禁止义务的冲突，并对竞业禁止义务的必然性和合理性进行分 析，试图从法律制度的构建和企业人力资源管理的竞业禁止完善两个方面寻求这 一冲突平衡之途径。 全文除引言和结论外，分为三个部分。 第一部分是关于劳动权与竞业禁止义务的概述。本部分主要是对劳动权与竞 业禁止义务的基本概念、理论的阐述说明，同时对我国竞业禁止的现状进行了详 细的分析。 第二部分结合实际发生的案例，从案例争议焦点分析得出劳动权与竞业禁止 义务的冲突。本部分对劳动权与竞业禁止义务冲突的情形进行了归纳整理。 第三部分就劳动权与竞业禁止义务冲突的平衡进行了阐述。本部分首先从宏 观上提出并论证了在平衡劳动权与竞业禁止义务的冲突中应遵循的三项基本原 则。其次，从构建完整的竞业禁止法律体系和规则及完善企业人力资源管理的竞 业禁止两方面，提出了平衡劳动权与竞业禁止义务冲突的具体方式。 关键词：劳动权，竞业禁止，冲突与平衡，人力资源管理 a b s t r a c t o nt h eb a c k g r o u n dt h a tc u r r e n te m p l o y m e n ts i t u a t i o ni sg r i ma n dp r o b l e m se x i s t i ne m p l o y m e n t h o w e v e r ，s o m ew o r k e r sa r ec o n c e m e da b o u tt h e i rl a b o rr i g h t s ，b u t i g n o r et h eo b l i g a t i o n s ，w h i c hu s e ds e r i o u s l yd a m a g e dt h ei n t e r e s t so ft h ee m p l o y e r s t h ee m p l o y e r sa r ei no r d e rt os a f e g u a r dt h e i ro w ni n t e r e s t st os e tp r o h i b i t i o n o b l i g a t i o n s b u t e x c e s s i v ep r o h i b i t i o na l s ov i o l a t e s t h el a b o rr i g h t su n d e rt h e s u p e r v i s i o nb yl a w t h ec o n f l i c tw h i c hi st h el a b o rr i g h t sa n dp r o h i b i t i o nh a sb e c o m e i n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t o u rp r o b l e mi sh o w t ob a l a n c et h e m i nt h i sp a p e r ，w ec o m b i n et h ea c t u a lc a s e st oi n t r o d u c et h ec o n c e p t sa n dt h e o r i e s o fp r o h i b i t i o na n de x t r a c tt h er e l e v a n tc h a r a c t e r i s t i c so fp r o h i b i t i o n f o rt h ec o n f l i c t w h i c ha r et h el a b o rr i g h t sa n dp r o h i b i t i o n ，t h i sp a p e rt r yt of i n dt h eb a l a n c ew a yf r o m t h ep e r s p e c t i v eo ft h el e g a la n dt h eh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n t b e s i d e st h ep r e f a c ea n dr e f e r e n c e s ，t h ep a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h eo v e r v i e wo ft h el a b o rr i g h t s t h i ss e c t i o ni sm a i n l yf o r t h ed e s c r i p t i o no fs o m eb a s i cc o n c e p t sa n dt h e o r i e s ，a n da n a l y z i n gt h es t a t u so ft h e p r o h i b i t i o ni nd e t a i l t h es e c o n dp a r tc o n c e r n st h a tw ec o m b i n et h ea c t u a lc a s e st of i n do u tt h e c o n f l i c tb e t w e e nt h el a b o rr i g h t sa n dt h ep r o h i b i t i o n t h i ss e c t i o ns u m m a r i z e st h e c o n f l i c tb e t w e e nt h el a b o rr i g h t sa n dt h ep r o h i b i t i o n t h et h i r dp a r te x p a t i a t e so nt h eb a l a n c eo ft h el a b o rr i g h t sa n dt h ep r o h i b i t i o n f i r s t l y , w er a i s ea n da r g u et h r e eb a s i cp r i n c i p l e st h a ta r eb e n e f i te q u i l i b r i u mp r i n c i p l e ， p r i n c i p l eo fp r e c e d e n c e ，p r o h i b i ta b u s e so fp r i n c i p l eo fp r o h i b ka b u s e s s e c o n d l y , f r o m s t r e n g t h e n i n g o u rc o u n t r y l e g i s l a t i o n a n d e n t e r p r i s e h u m a nr e s o u r c e s m a n a g e m e n to ft h ep r o h i b i t i o n ，p u t sf o r w a r dt h ep e r f e c tb a l a n c et w oa s p e c t so f p r o h i b i t i o no b l i g a t i o n s 、而ml a b o rc o n f l i c t so fs p e c i f i cw a y s k e yw o r d s ：t h el a b o rr i g h t s ；t h ep r o h i b i t i o n ；t h ec o n f l i c ta n dt h eb a l a n c e ； h u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n t c o n t e n t s c h a p t e r1 p r e f a c e 1 c h a p t e r 2t h ei n t r o d u c t i o nt ot h el a b o rr i g h t sa n dt h ed u t yo ft h e p r o h i b i t i o n s e c t i o n1t h ei n t r o d u c t i o nt ot h el a b o rr i g h t s 4 4 s e c t i o n2t h ei n t r o d u c t i o nt ot h ed u t yo ft h ep r o h i b i t i o n 8 s e c t i o n3t h en e c e s s i t ya n dt h er a t i o n a l i t yo ft h ed u t yo ft h e p r o h i b i t i o n 。1 4 s e c t i o n4t h e a n a l y s e st h es t a t u so f t h ep r o h i b i t i o ni nc h i n a c h a p t e r 3a ne m p i r i c a l s t u d y o nt h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h el a b o r r i g h t sa n dt h ed u t yo f t h ep r o h i b i t i o n 1 8 2 2 s e c t i o n1t h ei n t r o d u c t i o nt ot h ec a s e 。：! ：! s e c t i o n2c a s es t u d y 2 4 c h a p t e r 4t h eb a l a n c eo f t h el a b o r r i g h t st oa n dt h ep r o h i b i t i o n 2 9 s e c t i o n1t h ep r i n c i p l e so f t h eb a l a n c eo f t h el a b o rr i g h t sa n dt h e p r o h i b i t i o n 。：1 9 s e c t i o n2t h ep a t ht ob a l a n c et h el a b o rr i g h t sa n dt h ep r o h i b i t i o n 3 1 c h a p t e r 5c o n c l u s i o n4 5 r e f e r e n c e s 一。一。一。一。q l ! ； a c k n o w l e d g e m e n t 4 9 第一章绪论 第一章绪论 第一节研究背景 随着市场经济的竞争r 益激烈，人才和技术在企业发展中的作用愈加凸显。 企业的核心竞争力主要集中在作为无形资产的商业秘密中。劳动者和用人单位作 为市场的参与者，在追求其自身利益最大化的过程中既有统一的一面，也有矛盾 一面。因为一方面，劳动者就业竞争能力越强，其为用人单位创造经济利益的潜 力就越大；而用人单位所实现的经济利益越大，劳动者获得的劳动报酬也可望越 多。但在另一方面，劳动者就业竞争能力越强，其掌握用人单位商业秘密的可能 性以及“跳槽的可能性就越大；相应地，用人单位对劳动者施加的限制也就可 能越多。为了减轻企业员工跳槽而带来的商业秘密流失，越来越多的企业采用与 离职员工签订竞业禁止协议，对其做出了竞业禁止的规定，从而维护了企业在市 场中的竞争优势地位。 但是，竞业禁止是一把锋利无比的双刃剑，在保护了商业秘密的同时，这种 措施也限制甚至于牺牲了劳动者的自由择业权。给劳动者的生存、发展造成困难， 具有消极影响。我国目前关于竞业禁止制度的立法尚不成体系，相关规定相对原 则、分散。尽管2 0 0 8 年1 月正式实施的劳动合同法对我国离职竞业禁止制 度进行了较为系统的规定，但是很多问题仍然未能得到解决，由此引发的纠纷不 绝于耳。因此，应当慎重对待和应用竞业禁止，准确把握竞业禁止的“度”，通 过有效的手段和方法予以调试，以有效的实现劳动权与保护商业秘密权的利益平 衡。对于劳动者自由择业权和竞业禁止的矛盾冲突，我国立法应如何寻求二者之 间的平衡呢? 笔者认为，只有正确看待和处理竞业禁止义务和劳动权的关系，确立劳动者 劳动权与用人单位商业秘密权保护的平衡法律机制，才能维护正常的社会经济秩 序，构建我国社会主义和谐社会。 早期的竞业禁止仅适用于高级管理人员，但随着理论和实践的不断发展，其 适用范围逐步扩大，以中华人民共和国劳动合同法为代表。目前，竞业禁止 制度也适用于掌握企业商业秘密的其他员工。竞业禁止是限制特定劳动者不得从 事与原单位具有竞争关系的相同或者相似职业的一种法律制度，本文将从竞业禁 论商业秘密保护中劳动权0 竞业禁止的冲突，j f 衡 止制度合理性的角度对其进行深入剖析，结合我国现有的竞业禁止法律规范体 系，提出在企业人力资源管理中竞业禁止完善的建议。 第二节研究范围、目的及框架 竞业禁止，顾名思义乃从事竞争性行为之禁止，有广义与狭义之分。广义的 指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止。狭义的指对与权利人有特定关系 的义务人的特定竞争行为的禁止。本文的讨论范畴仅限定于狭义的竞业禁止， 它涵盖了劳动者和企业的各自利益冲突。尽管各国的具体制度各不相同，但是通 常都会分为法定竞业禁止与约定竞业禁止两类。本文主要讨论了其中的约定竞业 禁止部分。 当事人之间的权益平衡直接决定了竞业禁止的合理性，特别是对相对弱势的 劳动者权益的保障。要协调各方利益冲突，首先需要明晰竞业禁止的理论内涵， 对现有法律法规之了解，在此基础上进一步建立合理健全的管理机制。本文将重 点从以下几个方面展开对劳动权与竞业禁止的冲突与平衡进行分析： 首先，分析劳动权与竞业禁止制度的理论基础。研究一项制度的价值，首先 要理清其历史发展的脉络，对其理论问题进行梳理，明确其基本内涵、主要特点、 立法现状等问题。 其次，理论结合实际的探讨竞业禁止中存在的问题。本文将选取厦门精通科 技实业有限公司与被告谭邦春竞业禁止纠纷的案例，从案例争议焦点分析得出劳 动权与竞业禁止义务的冲突。本部分对劳动权与竞业禁止义务冲突的情形进行了 归纳整理。指出这种冲突主要有两个方面的表现：一是劳动者实现劳动权中对竞 业禁止义务的违反；二是竞业禁止义务对劳动权的限制。 最后，结合立法完善及人力资源管理的相关理论知识，提出劳动权与竞业禁 止义务冲突的平衡方式。本部分首先从宏观上提出并论证了在平衡劳动权与竞业 禁止义务的冲突中应遵循的三项基本原则，即权利义务对等原则、劳动权保护优 先原则、禁止权利滥用原则。其次，从构建完整的竞业禁止法律体系和规则及完 善企业人力资源管理的竞业禁止两方面，提出了平衡劳动权与竞业禁止义务冲突 的具体方式。在构建完整的竞业禁止法律体系和规则方面，指出了进一步完善劳 动合同法的相关规定、尽快出台商业秘密保护法、借鉴美国“不可避免披 张立新论竞业禁止【m 】徐国栋主编罗马法与现代民法( 2 0 0 0 年号) ，北京：中国法制出版 社2 0 0 0 3 2 8 - 3 2 9 2 第一章绪论 露原则”及完善竞业禁止相关法律的规定是我国在竞业禁止法律制度中尚待完善 之处；而在企业人力资源管理的竞业禁止完善方面，则提出了构建有效的企业人 力资源管理机制，从施行绩效评价、建立激励机制和构建优秀的企业文化三方面 提出了相应的建议，以期得到立法部门及企业的重视。 第三节研究方法 一、案例分析与理论研究相结合 本文通过援引一个司法实务中的竞业禁止相关经典案例的基础上，结合竞业 禁止的定义、特点、合理性分析、当前国内立法现状等知识对劳动者劳动权与企 业经营权之间平衡点进行分析，提出企业对掌握了企业商业秘密的劳动者人力资 源管理方面的意见建议。 二、价值分析法 竟业禁止集中体现了劳动者劳动权和企业经营权之间的冲突，是一种为了保 障企业商业利益而对劳动者进行自由择业的限制。因此，在分析一个具体竞业禁 止措施的法益目标以及其正当性时，应当要建议在对其中权益冲突的各方进行全 面、深入的评价。本文运用价值分析法，着力于对各冲突权益价值的权衡。 三、历史分析法 作为本文的一个辅助研究方法，本文适当树立了竞业禁止的历史沿革，拟从 中探讨竞业禁止理论的优化和现有制度的完善的建议和意见。 3 论商业秘密保护中劳动权j 竞业禁止的冲突j j 、扩衡 第二章劳动权与竞业禁止义务概述 第一节劳动权概述 劳动权作为人权的重要组成部分，因其兼具生存权和发展权的属性而备受关 注。劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的人权类型，诞生于 职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。从劳动权诞生时起，劳 动权的发展与法律保护就成为人权事业发展与人权法律保障的题中应有之义。 一、劳动权的含义 通常而言，劳动权是指人们享有的获得劳动的机会和适当的劳动条件，以维 持生存和追求发展的权利。它是国家用法律赋予那些靠出卖劳动力而与生产资 料相结合并由此获得薪金以维持其生存和发展的人的一种权利。在人们早期的观 念中，劳动权是较为狭义的，它仅指就业权或工作权，即具有劳动能力的公民要 求国家或社会为其提供劳动机会，使其劳动力与生产资料结合，实现其劳动力价 值，并获得劳动报酬的权利。之后，随着不同时期社会问题的不断出现，在人权 意识增强，人权思想深化，人权范围扩大的社会背景下，人们逐渐在劳动标准、 劳动条件等方面形成了新的权利主张和要求，这些权利主张和要求通过国内法和 国际法加以确认，从而确立了广义的劳动权，亦即劳动权发展成为以就业权( 工 作权) 为核心，包括劳动报酬权、休息权、职业培训权、劳动保护权、社会保障 权、劳动福利权、参加和组织工会权( 团结权) 、民主管理权、劳动争议处理权 等相关权利在内的综合性权利；在人权意义上则衍生出平等就业、职业自由、反 对强迫劳动、弱势群体保护、男女劳动权平等、同工同酬、禁止雇佣童工、保护 女工、缩短工时、实行社会保险、按劳分配等涵义。广义上的劳动权，实际上是 在劳动过程中形成的与劳动有关的权利束，它是由各种与劳动相关的权利构成的 一个有机的整体，并且随着社会进步、人类劳动方式的更新产生出新的劳动需要， 从而生出新的劳动权利，形成一个不断发展的保障人全面发展的权利体系。 劳动权虽然在当代已经具有丰富的内涵，但不可否认的是，就业权或工作权 仍然是最为基本的劳动权。在现实生活中，与劳动者的竞业禁止义务发生冲突的 。彭学龙美国商业秘密法中的禁令救济【j 】知识产权，2 0 0 4 ，( 4 ) ：5 5 李炳安公民劳动权初论【j 】湖北师范学院学报，2 0 0 4 ，( i ) ：1 2 4 4 第二章劳动权j 竞业禁止义务概述 劳动权，也主要是指这种狭义上的劳动权。有鉴于此，本文所谓劳动权，主要指 狭义的劳动权。 二、劳动权的地位 从法律的角度看，劳动权的地位也就是劳动权的性质。关于这个问题，笔者 认为可以从两个方面加以认识： 1 劳动权是一项基本人权 劳动权从根本上说是公民的一项基本人权，而且是基本人权中最重要的权 利。之所以做出这样的判断，是因为生存权是人的首要人权；而劳动权与生存权 紧密相关，对于那些靠出卖劳动力的人而言，劳动权甚至是维持其生存从而实现 其生存权的主要乃至惟一保障。恰如有的学者所言：“确保劳动者健康地生存， 有保障地生活，这是劳动权的生存理念。”关于生存权的含义，学术界有着相似 的理解。日本著名学者大须贺明先生认为：“生存权的目的，在于保障国民能过 像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫 困者和社会经济上的弱者，是要求国家有所作为的权利。我国台湾学者蔡 茂寅先生也认为：“生存权乃是为了实质保障社会生活中个人人性尊严，亦即以 保障国民生而为人的生活水准为目的。哟我国台湾地区另一位学者黄越钦先生则 认为：“生存权之规定，即将生存权作为维护工作权与财产权之经济基本权加以 保障，从而成为每一个国民可以对国家直接主张，以保障其生存的一项请求权。 我国大陆学者齐延平先生也持类似的观点：“生存权的实质是保证每个人过起码 的生活的权利，是要求国家积极履行保障义务的权利。”在这些学者中，有的在 揭示生存权时虽然没有将它直接与劳动权相牵连，但从他们的论述中，我们仍不 难理解劳动权之于生存权实现的意义。历史地看，劳动权的人权( 生存权) 内涵 在2 0 世纪初以后不断丰富和发展，这是不可否认的事实。促成这一事实的原因 是多方面的，而这其中又与两个重要观点得到普及密切相关：“第一个观点强调 劳动条件、社会正义与世界和平之间的相互依赖。现代观念的第二个趋势已把劳 动的概念提升为人的价值、社会需要以及自我实现和人的个性发展的手段。 o 冯彦君劳动权论略【j 】社会科学战线，2 0 0 3 ，( i ) ：1 6 9 f 【j 】大须贺明生存权论【m 1 林浩译，北京：法律出版社，2 0 0 1 1 6 蔡茂寅社会权一生存权与劳动基本权川月旦法学，1 9 9 9 ，( 6 ) ：1 3 8 - 1 3 9 回黄越钦劳动法新论【m 1 台北：翰芦图书： i 版有限公司，2 0 0 0 7 9 齐延平人权与法治【m 】济南：山东人民出版社，2 0 0 3 8 6 国际人权法教程项目组国际人权法教程( 第一卷) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 9 9 5 论商业秘密保护中劳动权j 竞业禁止的冲突j ，f 衡 联合国人权文件也对劳动权的基本人权地位有专门的表述。1 9 4 8 年世界 人权宣言第2 2 、2 3 、2 4 、2 5 条明确规定了在劳动领域的基本人权权标准，如 “人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的受免于失业的保障”；“每一 个工作的人，有权享受公f 和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的 尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障”。1 9 6 6 年经济、社会及 文化权利国际公约的第三部分，则对“工作权”( 第6 条) 、“享受适当生活水 准权”( 第1 1 条) 等权利作了更为具体的规定。 可以看出，无论怎样理解“生存权”或对其进行立法规定，生存权观念中都 包含着一些共同的理论特征和要素：其一，生存权的目的是维持人的基本生活需 要，但这种生活应是有尊严的、“体面”的生活，即符合人权保障标准要求的生 活，包括最低限度的经济生活保障和最低限度的文化生活保障。其二，享有生存 权的权利主体，并非普遍的、抽象的“人”，而是个别的、具体的“个人 ，如劳 动者、雇工、消费者等。其三，生存权的实现和保障，依赖于国家公权力的介入、 干预并积极地“作为”；换言之，国民享有倚赖国家公权力保障其生存的权利， 而国家( 政府) 则有提供此种保障的义务和责任，如保障公民的就业权、社会保 险权等。 应当认识到，生存权是人权范畴中最为核心的权利，是公民行使其他政治( 民 主) 、经济、社会、文化权利的基础和前提。生存权所包含的上述这些重要观念， 应该成为我们探讨劳动权位阶问题的主要出发点。正是由于劳动权所蕴涵的基本 人权( 生存权) 价值的极端重要性，各国均把劳动权作为公民的一项基本权利在 宪法中予以确认和保护。也正是基于劳动权属于公民基本人权的考量，国际劳工 组织在近年来先后提出了“核心劳工标准”和“体面劳动”的新议题和战略目标。 国际劳工大会第8 6 届会议于1 9 9 8 年6 月1 8 日在日内瓦通过的国际劳工组织 关于工作中基本原则和权利宣言第2 条称：“( 国际劳工大会) 声明，即使尚未 批准有关公约，仅从作为国际劳工组织成员国这一事实出发，所有成员国都有义 务真诚地并根据章程要求，尊重、促进和实现关于作为这些公约之主题的基 本权利的各项原则。它们是：( 1 ) 结社自由和有效承认集体谈判权利；( 2 ) 消除 一切形式的强迫或强制劳动；( 3 ) 有效废除使用童工：( 4 ) 消除就业与职业歧视。 这就是“核心劳工标准 ( 或称“核心劳动标准 ) 的主要内容。国际劳工组织在 6 第二二章劳动权1 j 竞业禁止义务概述 1 9 9 8 年第8 7 届国际劳工大会上，由国际劳工局长索马维亚提出了“体面劳动” ( d e c e n tw o r k ) 这一国际劳工组织的战略目标。体面劳动作为一种全球性的战 略目标，包含有四个方面的内容，即“促进工作中的基本原则和权利、促进就业、 促进社会保护、促进社会对话”。可见，“核心劳工标准”和“体面劳动”所关 注的，正是劳动权范畴中人权色彩最为浓厚的那部分重要权利。 2 劳动权是一项宪法权利 劳动权固然是劳动法上的一项权利，但仅仅囿于这样的判断来把握劳动权的 法律地位，显然不足以认清劳动权在法律中的全貌。事实上，“一切法权现象只 有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时 候，才能把握其底蕴。” 以历史唯物主义的观点看，对劳动权的关注，首先是以 生存权为切入点的，这是历史上不争的事实。早在1 9 世纪初，法国工人就发出 了争取劳动权的号召。1 8 3 1 年，里昂工人起义时，曾以“生活、工作或死亡” 作为斗争的口号。到1 8 4 8 年2 月2 6 日，法国临时政府在发布的法令中被迫承认 劳动权，虽然这只是一种虚伪的保证，而且很快就被废除了，但却开创了劳动权 逐步发展的历史。最早把劳动权作为明确的法权概念提出来的，当属奥地利具有 空想社会主义思想倾向的法学家安东i 、_ 】格尔，他在18 8 6 年完成的全部劳动权 史论中提出：劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权一经济基本权的 基础。直到第一次世界大战后，部分西方国家宪法才承认了劳动权。1 9 1 9 钨 德国魏玛宪法明确规定德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生 计。这是第一次用宪法的方式来规定公民有劳动的权利，开创了劳动权成为宪法 权利的先河。虽然该法短命夭折，但关乎劳动权的一些基本原则如保障生存原则、 国家保护劳动力原则等存留了下来。此后，工作权日益受到重视，并成为2 0 世 纪大多数国家宪法的重要内容之一。如1 9 4 6 年日本宪法规定：“一切国民都 有劳动的权利。 1 9 4 6 年法国宪法规定：“任何人有工作的义务，并享有就 业的权利。 1 9 4 7 年意大利宪法规定：“共和国承认全体公民均享有劳动权， 并帮助建立实现此项权利的条件。社会主义国家以消灭人剥削人的不劳而获制 度为目标，力图消灭失业现象，因而在宪法中大量地对劳动权作出了规定。如 1 9 3 6 年苏联宪法第1 1 8 条规定：“苏联公民有劳动的权利，即有权利取得有 。常凯经济伞球化与劳动者权益保护【m 】人民论坛，2 0 0 3 ，( 5 ) ：5 公丕祥权利现象的逻辑【m 】山东：山东人民出版社，2 0 0 2 3 4 8 7 论商业秘密保护中劳动权j 竞业禁止的冲突j j f 衡 保障之工作以及按其劳动数量质量发给之报酬。”1 9 7 7 年苏联宪法再次明确 规定：“苏联公民有劳动的权利。”1 9 6 0 年捷克斯洛伐克宪法第2 l 条、1 9 7 1 年保加利亚宪法第4 0 条以及1 9 7 2 年波兰宪法第5 条，均分别规定公民 有劳动的权利。我国1 9 5 4 年宪法、1 9 7 5 年宪法及1 9 7 8 年宪法均规 定：“公民有劳动的权利”；我国现行宪法第4 2 条也规定：“中华人民共和国 公民有劳动的权利和义务。”以上宪法规定意味着各国对劳动权的重视，也意味 着劳动权作为宪法上的权利己同益得到彰显。 马尔赛文等在成文宪法的比较研究中指出：世界1 4 2 个国家中有5 5 的国家在宪法中规定了劳动权。宪法是国家的根本大法，宪法确立的公民的权 利是公民享有的至高无尚的权利。建国以来，我国历部宪法都无一例外地规定了 公民有劳动的权利，现行宪法更加具体地明确了我国公民所享有的劳动权。这表 明我国与联合国对待公民劳动权的态度是一致的，都确认劳动权是关系公民生存 的重要权利，应当予以最有力的保障，即在宪法中加以规定。 第二节竞业禁止义务概述 一、竞业禁止义务的概念及理论依据 竞业禁止，又称竞业限制、竟业回避或不竞争条款( p r o h i b i t i o na g r e e m e n t ) 。 竞业禁止义务，又称为竞业避止义务、竞业避让义务，其最早来源于西方资本主 义发达国家，是雇主通过订立竞业禁止合同和保密规章制度而对雇员采取的以保 护其商业秘密为目的的法律手段。目前，它是各国立法对商业秘密的一种高标准 的保护方法。依照我国台湾地区民法学者郑玉波先生的观点，竞业之禁止有广狭 义之分：广义的竞业禁止，乃指对于特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止者 而言。其禁止之客体为特定行为，其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特 定人亦包括在内。如商标专用权、专利权、公司名称权等权利，均禁止权利人以 外之任何人行使。狭义的竞业禁止，乃指对于与特定营业具有特定关系之任何人 之特定行为加以禁止者之谓。其禁止之客体虽亦为特定行为，其被禁止之主体， 则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系者始 。李湘刚公民劳动权及其宪法救济【j 】前沿，2 0 0 5 ，( 3 ) ：i 2 3 。2 0 0 7 年6 月2 9 日颁布实施中华人民共和国劳动合同法采用“竞业限制”的概念，但是本文中依照学界 说法采用“竞业禁止”的概念。 8 第一二章劳动权j 竞业禁止义务概述 可。所谓特定之法律关系，指委任关系、雇佣关系等。本文的竞业禁止义务采 狭义说，即指处于特定地位的人不得实施与其服务的行业具有竞争性质行为的义 务。 竞业禁止是企业保护商业秘密的重要手段，是一种对未来损害予以事先防范 的制度，它对于保护用人单位的商、i k 秘密和其他重大利益不被竞争对手所知悉或 利用，保持在市场上的竞争优势，无疑是一种更好的选择。竞业禁止是一种对 推定侵害的防范机制，它不同于行政、诉讼等事后补救手段，具有提前介入干预 的优点，是雇主用来保护其商业利益的有效措施。但它就如同一把双刃剑，需要 使用者妥善处理，如若不然，则可能造成既损害劳动者合法权益又阻碍社会公平 竞争的局面。 从历史角度来看，竞业禁止制度是普通法上忠诚事主义务到产业竞争发展的 必然要求。竞业禁止制度的理论基础起源于普通法上雇员之暗示义务忠诚事 主义务。竞业禁止作为一种法律义务，在大陆法系国家最早萌芽于民法中的代 理人制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的侵害。例如，德国联邦 最高法院民事判决汇编通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不 得代表其委托人的竞争对手进行活动。 随着市场经济的迅猛发展，分工进一步专业化、细致化，商业秘密掌握者地 分布层级已经发生了变化，不再局限于公司高层，公司中的许多其他岗位也同样 可能或多或少接触到与公司商业秘密相关的信息。因此，公司高级管理人员也不 再是竞业禁止的唯一限制对象。竞业禁止的限制对象已经逐渐扩大到更大的范围 中去，如公司高级开发人员、技术人员或工人、经营管理人员，甚至市场计划、 财会人员、保安人员都有可能被纳入竞业禁止的限制范围中。就目前的立法、司 法实践来看，高级管理人员的竞业禁止事项主要由法律法规直接予以规定，较为 明确，争议较小。而其他人员的竞业禁止事项则主要以劳动者与公司双方自行约 定的形式出现。随着市场的需求，用竞业禁止协议的方式来防止职员因兼职或离 职泄露公司商业秘密等行为越来越成为一种流行。 由于令员工离职后不得到与原任职企业有竞争关系的企业谋职，无疑将严重 削弱其谋生能力，减少其就业机会，从而限制了离职员工的劳动权、择业自由权 。翟业虎论竞业禁止【j 】河南社会科学，2 0 0 4 ，( 3 ) ：8 6 。倪龙才，主编- 商业秘密保护法【m 1 上海：上海大学出版社，2 0 0 5 1 1 9 圆郑尚元劳动合同法的制度与理念【m 】- j 匕京；中国政法大学出版社，2 0 0 8 1 5 3 9 论商业秘密保护中劳动权! j 竞业禁止的冲突0 5 f c 衡 等基本权利的实现；同时竞业禁止也影响人才的合理流动，正如英国c o h e n 法 官在审理w e x e r 一案时所指出的：“由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇 员讨价还价的地位就降低了；这样就产生了悖论，即由于技术水平越来越高，他 又被限制进入生产效率更高的领域去发挥作用。”因此，许多国家无不从竞业禁 止协议的合法性和合理性两个方面对其加以严格规制。在我国目前没有关于员工 离职后的竞业禁止义务相关规定的情况下，如何充分权衡企业与员工的利益关 系，无论是对于保护企业的应保利益，抑或对于保护离职员工的生存权、择业自 由权等权利，还是对于保护公共利益，都是至为重要的。 二、竞业禁止义务的性质及特征 竞业禁止义务的性质不同于善管义务之积极的作为义务，它是一种消极的不 作为的义务，即要求特定的离职劳动者不得为特定行为。因为离职竞业禁止涉及 用人单位的商业秘密及其竞争优势之保护和劳动者择业自由权乃至生存权的保 护，不仅关乎当事人的利益，同时也涉及到公共利益，因而在对离职竞业禁止给 予肯定之时，应施加严格的限制。竞业禁止包括两种形式：法定竞业禁止和约 定竞业禁止。在我国，法律明确规定特定主体的竞业禁止义务。除此之外，竞业 禁止义务还来自于当事人间的约定。无论是何种形式的竞业禁止义务，均具备以 下特征： 1 竞业禁止产生一种不作为义务 民事义务有作为和不作为两种形式。作为的义务，是指义务主体为实现权利 主体的利益，依法应当积极地为一定行为的义务；不作为的义务是指义务主体为 实现权利主体的利益，依法应当消极地不为一定行为的义务。 作为义务也称为 积极义务，不作为义务又叫做消极义务。劳动者竞业禁止义务是一种限制劳动者 使用其所掌握的某种劳动技能或者信息从事特定劳动的义务，是一种典型的不作 为义务。 2 竞业禁止义务是一种受到限制的义务 竞业禁止义务作为一种不作为义务，如何实现竞业禁止与劳动权之间的良性 。引自快达农化诉陈爱东等违反竞业禁止合同被驳同案， h t t p ：v i p c h i n a l a w i n f o c o m c a s e d i s p l a y c o n t e n t a s p ? g i d 2 1 1 7 4 6 6 9 2 5 & k e y w o r d = 。桂菊平竞业禁止若干法律问题研究【j 】- 法商研究，2 0 0 1 ( i ) ：1 7 1 8 。李开国、张玉敏主编中国民法学t m 北京：法律出版社，2 0 0 2 7 5 1 0 第一二章劳动权+ j 竞业禁止义务概述 平衡，一直为各国法学界所关注。各国的具体措施并不一致，但是，均采取在 法律上规定些限制措施的方式来解决这个问题。对竟业禁止义务的限制，主要 来自以下几个方面： ( 1 ) 竞业禁止义务是一种限制劳动者劳动权的义务。 竞业禁止义务要求劳动者不得利用其所掌握的某种劳动技能、信息资源等从 事相关劳动。一方面，竞业禁止保护公司的商业利益，其中主要为商业秘密等财 产性权利。另一方面，竞业禁止限制的却是劳动者的劳动权。劳动权是一种兼具 人身权和财产权特性的权利。二者之间存在权利冲突。劳动者在公司任职的过程 中知悉、掌握了该公司的商业秘密、技术信息等，那么根据竞业禁止的相关要求， 该劳动者便无法按照自己的意愿选择职业，其劳动权就可能受到一定的限制。但 是，这在特定的情况下越发的显得极为的不合理：普通的劳动者在工作的过程中 接触到单位的包括商业秘密或技术秘密在内的有关知识，这些知识最终则转化为 劳动者个人的知识、经验、技能。立法者不能完全站在用人单位的立场上，而忽 视劳动者这一弱势群体的利益。 ( 2 ) 竞业禁止义务仅限于特定业务范围 竞业禁止义务并非适用于所有的业务范围。由于竞业禁止义务的适用，劳动 者的劳动权利受到限制。但是作为弱势的一方，劳动者必须保有能够生存的技能， 以及追求更好生活水平的机会，因此，竞业禁止义务的限定不能无限制得扩大到 所有领域，必须在劳动者劳动权和经营者经营权之间寻求平衡，将其适用在特定 的业务范围内。竞业禁止协议的签订，必须是企业与员工双方协商一致的结果， 欺诈、胁迫的合同无效。由于目前我国劳动者的整体工资水平比较低，就业压力 比较大，社会保障制度还不是太健全的国情下，如商业秘密法没有这么快出 台，从操作层面上建议国家或劳动部门先出台一些具有宏观指导意义的行业竞业 禁止协议范本，罗列出协议签订时需具备的各个条款、劳动部门实行协议备案审 查制度等来规范竞业禁止协议的签订，以有效地避免纠纷的发生。 o 目前，各国就此的相关规定不尽一致。仅以美国为例，在不同时期、不同州内的规定都有所不同。美国 最初仅是出于维护商业道德和雇主商业秘密的目的建j 竞业禁止制度的，但足随着经济的发展，经济危机 大出现，雇佣关系发。生较大变化。到了近代，科学技术成为竞争中的关键斟素，大量商业秘密的流失给 美国带来了巨大的损失。出于维护国家经济安全的考虑，美国加大了对商业秘密的刑法保护力度。参见纪 晓昕美国商业秘密保护中的竞业禁止制度从判例看美国竞业禁止制度的发展动态【j 1 电子知识产权， 2 0 0 4 ，( i ) ：7 6 - 8 0 o 常怡强论竞业禁止与劳动权的保护【d 】复旦大学，2 0 0 8 2 1 圆屈月华竞业禁止研究一以竞业禁止协议为中心【d 】复旦大学，2 0 0 8 3 0 1 1 论商业秘密保护中劳动权j 竞业禁止的冲突。r f 衡 ( 3 ) 竞业禁止义务受到时间和空间的双重限制 从时间上看，无论竞业禁止义务是来自法律规定，还是来自当事人双方的约 定，竞业禁止义务都不能伴随劳动者的一生。从理论上讲，竞业禁止协议中时间 限制越长，对雇员的利益损害就可能越大，原雇员为了尽量保持行业内的竞争优 势并钝化原雇员的竞争锐气，一般希望竞业禁止的期限越长越好，而雇员当然希 望早同创业或就业，一般希望竟业禁止的期限越短越好。在实践中，具体的限制 时间应在法律规定的范围之内根据雇员的商业秘密在市场竞争中所具有的竞争 优势、持续时间和雇员掌握该秘密的程度，以及国家对商业秘密的保护水平的高 低等因素来确定一个合理的期限。如果时间限制超过合理的限度，法院可依法认 定该竞业禁止协议无效。 从空间上看，为了合理保护用人单位的利益，同时也不阻碍市场的正当竞争， 且保障劳动者的生存权益，对竞业禁止进行合理的区域范围限制是必要的。从用 人单位来看，竞业禁止的地域限制应以竞争力是否受到影响作为判断标准，也就 是说能给该企业的竞争带来现实的、实质性妨碍或危害的区域，但是不应该包括 该企业尚未开拓或触及的区域，或者虽然初级但是该企业的品牌或产品的销量在 该区域占据微乎其微的地位。一般认为，应当以可能与企业产生实质性的竞争为 限的经营区域为限制区域。 ( 4 ) 竞业禁止义务具有补偿性 明确的竞业禁止补偿金数额约定是竞业禁止协议生效的当然要件。除此之 外，当事人双方还需在协议中明确竞业禁止补偿金的发放方式、期限等内容。通 过竞业禁止制度，企业可能在牺牲了员工的部分劳动权的前提下，获得当下或预 期的商业利益。而作为受到限制的一方，劳动者若未获得相应的补偿，则是不符 合公平原则的。那么，竞业禁止赖以存在的社会利益和平衡将被打破，其存在的 合理性也将受到质疑。但是，在实践中，在劳动者与企业之间寻求一个完美的平 衡点并不是一件易事。在国外的理论研究和司法实践中，却可以找到借鉴之处， 。韩楚商业秘密保护中的竟业禁止制度研究【d 1 中国政法大学，2 0 0 9 3 0 圆屈月华竞业禁止研究以竞业禁止协议为中心【d 】复旦大学，2 0 0 8 2 6 1 2 第一二章劳动权j 竞业禁止义务概述 譬如美国的“约因”理论( 对价理论) 。此外，对于补偿金的发放的形式，则只 要不与法律法规相违背，当事人双方则可以在平等协商的基础上自行决定。例如， 可以一次性给付货币的形式支付，也可分期付款的形式给予。如果企业违法约定， 并未完成竞业禁止补偿金的支付义务，那么劳动者则保有不再承担竞业禁止义务 的权利。 三、竞业禁止义务与保密义务的区别 为防止人员流动对商业秘密的泄露和侵害，企业往往通过采取各种手段来保 护自己的商业秘密，其中最常用也最为有效的手段就是竞业禁止。在运用竞业禁 止保护企业商业秘密的时候，往往很容易将其与劳动者承担的保密义务混为一 谈。事实上，这二者是不能等同的。具体来说，竞业禁止与保密义务存在如下区 别： 1 对象不同。保密协议