硕士论文-中国传统法律与清季法制改革.pdf

“V 重0 2 2 0 6 2 饪旦大擎 学校代码：1 0 2 4 6 学号：0 4 如2 7 1 3 5 硕士学位论文 ( 专业学位) 中国传统法律与清季法制改革 院系( 所) ；法学院 专 姓 业： 名： 法律硕士 王健 指导教师： 姚荣涛教授 完成日期： 2 0 0 6 年1 0 月3 1 日 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别捆以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声睨 并表示了谢意。 作者签名：娩一日期：立型 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，邵：学校有权保窝 送交论文的复印件，允许论文拨查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密盾遵守此 规定。 作者签名：边 导师签名：期：望! ! ：竺! 摘要 在中国几千年的历史中，逐渐形成了中国所独具特色的中国传统法律文化。 而且，与其他国家不同的，中国传统的法律文化基本没有文化上的断层，而是在 几千年的封建社会过程中代代相传，并不断完善和加强，从丽发展成为独树一帜 的中华法系。 中国传统法律有其迥异于西方的独特内容，很多观点和规定，为西方社会所 无。可以说，中国传统法律与西方传统法律简直形同枘凿。 1 8 4 0 年的鸦片战争，打开了中国的国门，也打开了中国人的视野。此后，从 打开的国门，西方的物甓文明和精神文明在战火硝烟的陪伴下进入中国，并不断 渗透。西方的法律文化也开始对当时的中圈人产生影响。 西方列强的入侵，使当时的中国各阶层都意识到中国的落后，并开始考虑自 强之路。鉴于鼷方的强大，为自强而向西方学习几乎是当时的必然选择。而且， 随着茜方政治及法律思想的不断渗透，当时的中国人，尤其是社会糙英，开始认 识到，西方相对先进的政治及法律制度是西方强予中国的重要原因。因此，改革 法律制度，成为当时中国各种变革中的重要环节。 然而，西方的法律传统与中国的法律传统毕竟有羞巨大的差别，延续几千年 的中国法律传统，亦非朝一夕可以彻底改变。从变革的过程看，凡是硬搬照抄 西方法律的变革措施，很难取得实质性的效果。中西方法僚的冲突，在整个变革 过程中也一直存在。 从现在的眼光看当时，我们可以认识到，中国法律传统以及其所檀根的中国 传统文化，确实需要近代化的变革，西方的先进法律文化也确实值得中国人借鉴， 否则中国就会永远处于落后的状态。但是，在法律变革过程中，还是要考虑中国 传统法律文化与西方法律文化的融合问题，否则单纯的改变制度而不顾及观念的 改变，是很难达到改革目的的。 【关键词】：中国法律传统法律制度改革中西方法律文化 中图分类号：D 9 0 9 。9 2 A b s t r a c t T h eu n i q u et r a d i t i o n a lC h i n e s el e g a lc u l t u r eh a sg r a d u a l l yb e e n s u b s t a n t i a l i z e di nt h es e v e r a l 一t h o u s a n d y e a rh i s t o r yo fC h i n a U n l i k e o t h e rc o u n t r i e s ，t h et r a d i t i o n a lC h i n e s el e g a lc u l t u r ed i dn O te n c o u n t e r i n t e r r u p t i o n sc u l t u r a l l y I tw a si n h e r i t e da n di m p r o v e d ，s t r e n g t h e n e da n d p e r f e c t e d ，g e n e r a t i o nb yg e n e r a t i o n ，i nt h ef e u d a li s ms o c i e t yo fC h i n ao y e r m O r et h a nt w ot h o u s a n dy e a r s ，s ot h a ti te n d su pi nau n i q u eC h i n aL a w S v s t e m I nt h eC h i n e s el e g a lt r a d i t i o n ，m a n y u n i q u ee h a r a c t e r i s t i c sm a k ei t e n t i r e l vd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a l1 a w o ft h eW e s t I nt h ea n c i e n t l a w sO fC h i n a ，m a n yo p i n i o n sa n dr u l e sc 8 n n o tb ei d e n t i f i e di nt h ew e s t e r n s o c i e t y I no t h e rw o r d s ， p r i o rt ot h el e g a lr e f o r i n i t i a t e da tt h ee n d o ft h eQ i n gD y n a s t y ，t h e r ew a sl i t t l ei nc o I m n o nb e t w e e nt h eC h i n e s e t r a d i t i o n a l1 a wa n dw e s t e r nt r a d i t i o n a ll a W T h eO p i u mW a ri n1 8 4 0f o r c e dt h eo p e n i n go fC h i n a 。I nt h em e a n t i 翔e ，t h e v i s i o na n di n s i g h to fC h i n e s ep e o p l ew e r eo p e n e d ， t o o T h e r e a f t e r ， t h e 珥a t e r i a la n ds p i r i t u a ll i f eo ft h eW e s tb e g a nt oe n t e ri n t oC h i n 8a n d p e r m e a t e di nv a r i o u sw a l k so f1 i f e T h el e g a lc u l t u r eo f t h eW e s tb e g a n t oi n f l u e n c et h eC h i n e s ep e o p l et h e n T h ei n t r u s i o nm a d et h eC h i n e s eD e o 口l ei nv a r i o u sc l a s sr e a l i z et h a tC h i n a h a db e e nl a g g i n gb e h i n dt h ed e v e l o p m e n to ft h eW e s t A sar e s u l to ft h i s ， p e o p l es t a r t e dt ot h i n ka b o u tw a y st od e v e l o pC h i n a T h es t r e n g t ho f t h e W e s t 穰a d et h eC h i n e s ep e o p l e1 e a r nf r o mt h eW e s t ，a n dt h i sw a si nf a e tt h e o n l yo p t i o na tt h a tt i m e W i t ht h ei n t r o d u c t i o no ft h ep 0 1 i t i c a la n d1 e g a l t h o u g h t so ft h eW e s t ， t h eC h i n e s ep e o p l e ， e s p e c 主a l l yt h ee li t e s ，b e g a nt o r e a l i z et h a tt h em o r ea d v a n c e dp 0 1 i t i c a la n d1 e g a ls y s t e m so ft h ew e s t e r n c o u n t r i e sw e r eo n eo f t h em a j o rr e a s o n sa c c o u n t i n gf o rt h ef a c tt h a tt h e w e s t e r nc o u n t r i e sw e r es t r o n g e rt h a nC h i n a T h e r e f o r e ， t h er e f o r mo nt h e C h i n e s e1 e g a ls y s t e mb e c a H l eas i g n i f i c a n tp a r to ft h er e f o r m st a k i n gp l a c e a tt h a tt j m e 。 2 H o w e V e r ，t h e r ee x i s t e dh u g ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e1 e g a lt r a d i t i o n so ft h e W e s ta n dC h i n aa ta n ys e n s e ，w h i c hm a yn o tb eo v e r c o m eo v e r n i g h t T h u sf r o m t h ep e r s p e c t i v eo fr e f o r m ，t h er e f o r m a t i v em e a s u r e st h a te n t i r e l yc o p i e d t h ew e s t e r n1 a wd i dn o ta c h i e v es u b s t a n t i a la n dm a t e r i a lr e s u l t si nt h e e n d T h ec o n f l i c t so fC h i n e s ea n dw e s t e r nl a 胛se x i s t e da l lt h ew a vw i t h t h er e f o r m F r o mt o d a y sp e r s p e c t i v e ，i tc o u l db ec o n c l u d e dt h a t ，t h eC h i n e s el e g a l c u l t u r ea n dt h eC h i n e s et r a d i t i o n a lc u l t u r ei nw h i c ht h e1 e g a lt r a d i t i o n w a sn u r t u r e dn e e d e dt h em o d e r n i z a t i o nb yr e f o r m T h ea d v a n c e dl e g a lc u l t u r e o ft h eW e s ti sw o r t hs t u d y i n g ，o rC h i n aw i l lr e m a i ni nt h el e s sd e v e l o p e d s t a t u s H o w e v e r ，i ti si m p e r a t i v et ot h i n ka b o u tt h ei n t e g r a t i o no fC h i n e s e t r a d i t i o n a l1 e g a lc u l t u r ea n dw e s t e r n1 e g a lc u l t u r ei nt h ep r o c e s so f t h e 1 e g a lr e f o r m As i m p l ec h a n g ei nt h es y s t e mw i t h o u tr e g a r dt ot h ec h a n g e i np e o p l e sm i n dm a yn o ta c h i e v et h ep u r p o s eo fr e f o r m K e yw o r d s ： C h i n e s el e g a lt r a d i t i o n ， 1 e g a ls y s t e mr e f o 珈， C h i n e s ea n d w e s t e r n1 e g a lc u l t u r e D 9 0 9 9 2 3 引言 发端于清朝末年的法律制度改革，是中国法律史上的一件大事。经由清末的 法律案度改革，中国的法律开始了近代化的进程。 清末的法律制度改革，有其深刻的历史和政治背景。正如沈家本在论及传统律 学与政治治乱的关系时曾说：“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。当时中圄夏 临的状况是，中国的几千年封建专制制度和当时统治者闭关锁国的政策，已经极大地 阻碍了中国的发展，使中国远远落后于西方列强。在这种社会环境下，对传统法僖制 度进行改革已经成为历史的必然选择。 但是，中国的传统法律文化源远流长，在漫长的发展过程中形成的稳定性与延续 性，已使其成为独树一帜的法律文化。清朝末年蔼方法律思想、法律文佬传入中国， 开始了中西方法律文化交汇融合的进程。 从中西方文化交流的历史看，对外来的西方文能的态度，有明显的变化过程。对 外来西方文化，统治者最初的的态度是轻视的，自视为中央大国，将外来文化一概视 为“夷”文化，因而不可能重视。清朝末年，由于西方列强不断加重其对中国的侵略， 对统治者丽言，所谓的“天朝大国”早已是颜面扫地，睥睨天下之势不复存在。为了 救亡图存，当时的统治者和社会精英都意识到西方政治法律制度的先进，是西方列强 国力强盛的重要原因之一。为此，引入、学习西方政治卷9 度和法律翩度，成为当时中 国社会的共识。 而在弓l 入嚣方制度及法律变革的具体方式上，不瀚的阶级和不弼的利益集团，会 有不同的考虑和态度。代表统治阶级的洋务派的兴趣主要是直接引入西方的法律制度 规定，不希望改变中国统治结构。丽维新派鳃I 是取折衷的思路，对君主立宪的制度有 兴趣。至于之后以孙中山为首的资产阶级民主派，则提出了更彻底的政治主张，就是 要推翻清朝的封建统治，建立民主共和政体的政府。 虽然对政治法律青l 凌的改革各种派别有其自己的想法和鏊标，但有一点是相同 的，即并非全盘否定中国的传统法律文化，而是引进西方的法律文化，改良、改革中 国传统法律，希望中西方法律文化B 够相互融合。当时各派另都意识到，完全摒弃中 国传统法律文化，另起炉灶式的改革，势必会遭遇到中国几千年法律传统的强大惯性 阻力，改革的难度将难以预计，其前景也不容乐观。毕竟，“民隧不便”这一中国 生会 所特有的现象，是任何一个改革者所不能忽略的。 。 无论如何，中国的传统法律在鸦片战争之后启动了近代化及现代化的历程。虽然 其间颇多挫折，中西方法律文化的融合过程氇存在着数不清的抵牾，但毕竟开始氨发 展的方向前进。如果说晚清修律是中国法律近代化转型的第一次真正实践，那么此后 经过中华民国，至新中国成立，再到当前的改革开放，雯4 是中国法律文化近代化和现 4 代化的几个阶段。社会的发展是法律变革的时代背景，中国法律制度的改革也将随着 中国社会的发展而进一步发展。 第一章中国传统法律文化的核心礼 中国在几千年的历史中，逐渐形成了独具特色的传统法律文化。而且，与其 他国家不同，中国传统法律文化基本没有文化上的断层，几千年来，虽历经朝代 更替而薪火相传，不断完善和加强，并发展成为独树一帜的中华法系。 研究中国法律制度在近代的变革，不能不首先研究中国传统法律制度中最核 心，而且历史最悠久的愚想基础和制度基础。只有抓住了中国传统法律制度中最 核心的思想基础和制度基础，才能够真正理解中国法律制度近代化过程中所产生 的种种现象背籍的深层次原因。 一、礼的起源鸟发展 第一节礼的起源 礼原是原始社会的一弛祭祀仪式，说文解字将“札”解释为：“礼，履也， 所以事神致福也”2 。礼，繁体字写作“襁”，王国维对礼字的考证结论是：“盛玉 以奉神人之器，谓之若丰，推之而奉神人酒醴亦谓之礼。又推之而奉神人之纂， 逶谓之礼”3 。 在原始社会，由于生产力和科技水平的极端低下，人对自然界和社会的认识 及其有限，不可避免地对种种鸯然现象和人类自身的生老瘸死都难数解释，因而 将这类无法解释的现象归于神灵、祖先和鬼魅。这也是整个人类在原始社会阶段 的普遍现象。而作为与鬼神及祖先相通的祭祀程序“礼”，自然也会为人历敬畏， 并且会被普遍的遵守，具有了精神上的强制性。 人类进入阶级社会后，“礼”作为一个自然形成的，并且为人之内心所真正敬 畏及无条件遵从的“致孝子鬼神”4 的规范，逐渐受到统治阶级的煎视，并成为 统治阶级现成的，能够体现自身意志、规范人的行为的社会规范。从这时候起， 扎已经不仅仅是一个祭襁程序，丽是发展成为社会行为援范，涵盖了婚姻、家庭、 君臣等社会行为范围。 二、周公制礼 礼作为行为规范，本身也在不断地发展变化，正如孔予所说：“殿因子夏札， 所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”5 。礼的系统化和制度化的第一个高 峰，是周公制札。 6 周公，姓姬，名旦。据记载，“周公摄政，年救乱，二年克殷，三年践奄， 四年建候卫，五年营成周，六年制匏作乐，七年致政成王。”6 周初，武王去世， 周公摄政辅佐周成王七年，前三年忙于解决武庚、“三监”和原殷朝附庸国商奄等 的叛乱，第四、五年推行分封制，形成了诸侯遵奉周天子为天下共圭的局面。此 时，周公面临的熏大问题是，如何统治一个诸侯林立的国家，又如何保障统治阶 级的整体利益和局部利益，以及如何规范社会个体的行为。在这种情况下，摄政 第六年，周公在“殷礼”的基础上，制定出一整套礼、乐制度，即建立了一整套 社会制度和行为规范，此即所谓“周公制礼”。“周公制礼”产生了相对以往而言 全新的国家观念、政治制度及社会伦理。至摄政第七年，周公把最高权力归还给 周成王，即所谓“七年致政成王”。虽然说周公制礼是在其摄政的第六年，但实际 上制扼作乐不可能在一年而成，窀是经过周密筹措、完整实施的一场政治变革， 此前推行的分封制，本身就是周礼的重要内容，在周公还政于成王后，应该还有 继续充实、完善的大量工作，才能达到粲然大备、臻于极盛的局面。 三、周公制礼的本质 周公制礼的核心和本质可以归纳为“尊尊”和“亲亲”，就是在制度上确立了 贵黢尊卑的社会等级秩岸。其中“尊尊”即尊敬服从地位尊贵的人，两整个国家 最尊贵的人非国君莫属，实际上就是维护君权，正所谓“尊尊君为首”7 。“亲亲” 就是亲爱自己的亲人，是基于血缘关系的伦理范畴。丽在一家中最亲的亲人荚过 于自己的父亲，实质上是维护父权，正所谓“亲亲父为首”。 周公制扎，使得“君臣朝廷尊卑贵贱之序，下及黎庶车舆衣服富室饮食嫁娶 丧祭之分，事有宜适，物有节文”8 ，举国上下都必须严格遵守，不得逾越。从而 形成了一整套法律化的等级制度，初步建立了以宗法等级制度为基础的古代中国 法律体系。 第二节礼的作用 自周以降的历代王朝，为了维护其君主统治，维护皇权，无不重视礼的作用。 虽然因着时代的发展和环境的变迁，各朝各代都有其实际的情况，但统治者维护 “礼”这一基本等级制度的原则没有变化。并且，随着立法技术的发展，各朝都 在不断完善“礼”的制度规范，扩大“礼”的范围，本质上还是维护统治阶级的 地位和翻益，维护整个国家的统一。 礼由社会习俗逐渐演变为政治制度，其规范作用日益加强。礼“以正君臣， 以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。，上援范国家的萋本制度，下规范每个个体的 日常行为。 袍是君王及统治阶级权力来源的道德解释和法律依据，是“国之干也“。在 礼成为天下基本准则后，统治阶级以礼施政，就有了基本的道德支持和制度保障， 得以据此维护、延续其统治地位。因此聿L 的最重要作用就是维护统治阶级的统治 地位和利益。 礼是人人应当遵守的行为规范，除了法律属性，它更有道德的属性。 L 有关 于人伦的基本规范，其中所包含的基本道德内容，是使整个社会有序运行的道德 力量，也是评判是非曲直的基本标准，这是礼的社会作用。整个中国古代史，礼 一直在演进，并逐渐演化为整个中华民族的内在精神支柱之一。札作为行为攥范， 其保障力不仅有国家强制力和社会舆论，而且有每个人自身的精神约束“良 心”，人“若对于经文之一字一句稍涉疑议，便自觉陷于嚣圣无法，蹙然不自安于 其良心，非特畏法网、惮清议而已”“。 礼是保障社会和谐稳定的堤防。“礼考，因人之情而为之节文，以为民坊豢也， 故圣人之制富贵也，使民富不足以骄，贫不至于约，贵不慊于上，故乱益亡2 礼 记的这段论述告诉我们，礼是针对人的情欲本能制定的规范，它是防止情欲泛 滥的堤防，能搜社会各阶级的贫富贵残程度保持在合适的水平，以使人人各尽其 责，不作非分之想，从而消弭混乱冲突于来萌，实现社会和谐稳定。 第三节引礼入法，礼法合一 春秋战国时期，各国纷纷“缘法而治”，”遵循这一法家治国原则最坚决彻底 的秦羼，最终建立了大一统的封建君主专制王朝。随着国家权威的提升，法的作 用被强调到极致，兼具法律道德双重属性的礼被漠视。汉初治国政策号称“霸王 道杂之”，“实际两者中更重视的还是“霸道”以国家强制力保障实施的法律。 随着儒家思想在汉代的复兴，札的作用逐渐复苏。但是由于袍的保障力的或然性， 使它的作用受到很大限制。为了使礼的规范得到切实实施，产生了明确以国家强 制力作为其保障力的需要。另一方面，承袭秦制的汉律，法家色彩明显两儒家精 神不足，也需要灌注礼的基本原则。落实这种需要的具体表现，就是引礼入法， 礼法合一。 引礼入法，礼法合一是一个渐进的过程，并非一蹴而就。这一过程肇始于汉 朝。汉初，贾谊总结了秦朝弃礼任法、严刑苛政从而快速亡国的教训后认为，秦 因迷信暴力和刑罚，一味严刑酷罚雨亡国，而礼楚“固国家，定社稷，使君无失 其民5 的制度，应当成为汉之基本制度。但同时，他又认为，法也不可以因礼而 弃，“缘法循理( 礼) 谓之轨”，“礼耆禁欲将然之前，法者禁于已然之后”，”礼 法结合可以有效维护国家长治久安，维护社会稳定。 汉武帝采纳菱仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的政策建议，儒学被奉为官方的 正统学术，法家理论的显赫地位从此不再。虽然法家作为百家之一，因汉武帝的 政策而逐渐冷寂，礼作为行为规范的地位重新凸现，但是由于礼的保障力量不如 法的保障证力量明确，在司法审判实践中适用规范时，往往法优于礼。与“罢黜 百家，独尊儒术”指导思想钼适应，为了体现托在司法审判实践中的的优先地位， 汉代出现了“春秋决狱”。 + 董仲舒是“春秋决狱”的创始人之。当时朝廷“朝廷每有政议，数遣廷尉 张汤亲至陋巷，问其( 董伸舒) 得失，于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对， 言之详矣“8 。此后，儿宽、张汤等人也比照董仲舒的方法，“以古法义决疑狱”。 “春秋决狱”从形式上看，类似于现代法律制度中的判例法，实际上则是以礼代 法，将儒家经典著作中的事例及其原则视同“判俪”，其历史意义在于，标志者儒 家思想向司法领域渗透，标志着卒L 的精神和原则成为司法断案的依据，使礼的地 位在司法领域高于法律。但法毕竟是“治之其”，与耗相比，其稳定划一的特性， 是礼所不能及的优势。所以，引毒L 入法，将耗的法律属性的内容法典化，使法律 规范体现礼的精神，成为当时国家的一项历史任务。 此后在魏晋至唐的历史进程，都沿着这一方向和路线完善其立法，至唐律 实现“一准乎礼”，2 0 最终完成了礼法结合，建立了独步世界之林的中国古代法律 制度。 礼法合一是历史演变的结果，也是中华法系的基本特点之一。由于历史进程 不溺，文亿不同，西方法律史上不曾有过如此鲜明的 L 法结合的过程和结聚。这 也是中西方法律文化的重大差异。 。 近代嚣方法律崇尚平等自由、反对等级肯度。清代束年，匿方法律文化随若 列强的坚船利炮来到中国，它与中央集权高度发达及站法高度合一的中国传统法 律文化发生巨大冲突。这一冲突也不可避免地导致中国近现代的法律制度变革要 在两种截然不同的文化中力求平衡的困难境地中曲折前行。换句话说，中国近现 代的法律制度变革本身就是一个不断尝试突破，又不断妥协的过程。 第二章中国传统法律制度的几个特点 第一节维护特权、以义务为本位 一、中国传统法律在立法层面上就是维护特权的工兵 中国封建社会的法律制度在本质上是特权法，以维护不平等社会关系为己任。 这种特质在立法的层面上即开始体现。纵观历代法律，对不同的等级，同罪不同 罚，适用不同的法律是一个极其普遍的现象。笔者在此以唐律、清律为例： l 、唐律： 与其他各朝一样，唐朝皇帝享有最高立法权，而且皇帝的立法权凌驾予任何 机构之上，可以根据需要随时制定颁布与现行法律不同的新法律。为了维护皇权 的至高无上，法律对超越君臣名分的行为加以严格防范，一旦出现这种情况即属 重罪。唐律十恶中就有四个罪名是涉及对皇帝的犯罪。 除了皇帝，皇帝之下的贵族和官僚构成主要的统治阶级。法律对其特权亦有 充分保护。其最典型的表现就是“八议”制度。所谓“八议”，即议亲( 皇亲) ； 议故( 皇帝的故旧) ；议贤( 贤人) ；议能( 有才能的人) ；议功( 有大功绩的人) ； 议贵( 符合等级要求的贵族) ；议勤( 勤于为国服务) ；议宾( 前朝皇族) 。按照唐 律规定，凡属八议范围的入，除犯“十恶”之罪，流罪以下减一等处罚，死罪则 根据其身份和情节，由官吏集体讨论后作出减罪决定，撤请皇帝批准。其实质是， “王子”犯法，不与庶民同罪。 除八议之外，唐律还对童亲及富员犯罪鲍减轻处罚还有“请”、“减”“数”、 “官当”等制度。“请”，就是皇太子妃和八议对象的特定范围的亲属，以及五品 以上的官员犯死罪时，可以向皇帝上报案情申请免除死刑。七品以上官及其亲属 应判流罪以下刑罚时，则可适用“减”，就是直接把应判刑罚减轻一等。被减轻的 刑罚还可以“赎”。“赎”是用钱赎抵刑罚，适用于九品以上官的流罪以下刑罚。 一般官吏被判处的刑罚，还可以适用“官当”，即以官员等级抵罪。实际操作是这 样的：官员等特定人员犯罪，可以适用“减”的，先把刑罚减轻一等，再“官当” 矗被减轻的刑罚，“官当”之后还有剩余刑罚，再用“赎”。 面对一般平民，唐律没有规定任何特权，他们只有纳税、服役等义务。至于 贱民，他们身处社会最底层，不仅没有特权，连一般人意义上的权利都受到限制， 如果犯罪，还会被加重处罚。 2 、大清律例： 清朝是中国封建中央集权国家发展到极致的朝代，皇权的“唯我独尊”也发 挥到了极致，皇帝豹权力超过任 可法律，皇帝可以对国家侄傣大事加以支配，作 出决断，其权力虽然不是无限的，但是却不是法律所能够限制的。 除皇权的扩张，大清律例对八议豹规定较之唐律更为明确，程序规定也更 为具体。大清律例规定：“凡八议者犯罪实封奏闻取旨，不许擅自勾问。若奉 旨推问者，开具所犯及应议之状，先奏请议，议定奏闻，取自上裁。其犯十恶者 不用此律。”在此原则下，大清律例就八议作出了一系列的规定，这些规定的 根本还是在于确保特权阶层在被定罪量刑时依照其等级和地位作出区分。 至于官员犯罪，大漕律例的规定是，“凡在京、在外大小官员，有犯公、 私罪名，所司开具事由，实封奏闻请旨，不许擅自勾问，若许准推问，依律议拟， 奏闻区处，仍候复准，方许判决。”“官员享有适用特定审翔程序的权利。 清朝不同于唐朝的另一个重要特点是，清朝的统治阶层主体是满族，满族人 有不同予汉人的特权。满族人犯罪可以减轻处霭，在实施刑罚时也可受到某种优 待，如以鞭刑替代笞校等。在刑罚制度方面，对满人犯罪又有与汉人不同的处罚 标准。 清朝法律还明确规定了良贱的标准。根据大清会典，“四民为良”：民、军、 商、灶，“民”即普通百姓；“军”是军户；“商”是商人及家属，“灶”是灶户， 邵以煮盐为业的老百姓。狸对应的，“奴朴及娼优隶卒为贱”3 。“娲优隶卒”指 妓女、演员及衙门中的执役人。良贱地位不平等，法律有良贱同罪异罚明文规定， 而且贱民的民事权利也受至4 很多限制。 综合上述唐律及清律的规定可以看出，唐律及清律作为封建制度法律的二个 典型代表，都充分显示出其保护等级制度，维护特权阶层利益的本质。虽然因立 法技术发展阶段不同及社会环境不同而使两个朝代的法律制度呈现出一定的差 异，但其本质还是一样的，其内核的延续性和发展性也是一目了然。无论唐律还 是清律，都援定不同的阶层享有的权利、承担的义务完全不相同。上犯下在某种 意义上可以得到原谅，下犯上则必究无赦。而且这种维护等级特权的规定在当时 的社会背景中得到整个社会的一致认同和鑫觉遵守，一千多年少有人提出真正意 义上的异议。民间所说的“王子犯法与庶民同罪”仅仅是种无法实现的“乌托 邦”，芷如戴僧静为南齐巴东王所做的辩护：“天子b 过误杀人，有何大罪? ”“等 级和特权是中国古代政治经济环境的一个固有现象，是中国法律文化的传统和重 要组成部分。中国法律的这一传统，与近代西方法律中关于平等自由的历史传统 完全不闼，从而对清末中珏方法律的融合进程产生了很大影响。 二、中国传统司法制度是特权的体制保障 创始于西周的维护特权的司法制度，其后历代统治者不断充实和完善这一司 法铡度，形成了整个中国古代司法制度一脉相承的传统和文化。 唐律规定，“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞”“。这条规定集 中体现了维护等级尊卑的司法制度的本质。部曲、奴婢属予贱民，他们依附于主 人，法律人格不完整。部曲、奴婢告发其主人，属于犯上，严重违背礼法基本原 则，因此要被课以绞刑。但是，这条规定有一个但书，即如果部曲、奴婢告主人 的是谋反、谋大逆、谋叛三项十恶之罪，则不适用这条规定。事实上，按照唐律 的其他条文，如果部曲、奴婢知道主有谋反、谋大逆、谋叛的罪行而不举报，反 丽要被治罪。这一条但书也是符合礼法关于“下不得犯上”的基本原刚的。因为 谋反、谋大逆、谋叛是侵犯皇权的重罪，主人有此罪行，是更高层面上的“以下 犯上”，所谓“曰月所照，莫匪王臣。奴嫜、部曲，虽属于主，其主若犯谋反、逆、 叛，即是不臣之人，故许论告。”允许贱民举报其实对维护皇权有利。也就是说， 该但书其实是维护了一个更高的等级的利益，与主文规定并不矛盾。 宋朝皇权进一步发展，皇帝掌握了更多的司法擅断权。皇帝不仅有权对皇室 宗室的罪案及上奏的案件作出决断，还有权变更司法机关的裁决，通过“矜贷”、 “赦宥”等减轻处罚，皇帝成为真正的终审机构。 清朝的特权司法制度更为明确和具体。清律规定“王以下及宗室有过犯，或 夺所瘸入丁，或罚金不加鞭责，嚣叛逆重罪，不拟死刑，不监禁刑部。”2 7 此外， 还有对旗人倾斜的司法制度规定。 综上各例，司法制度是通过一套程序来查明案件事实，适用法律，对民、刑 事案件作出有国家强制力保障的裁判的个国家行为。司法制度是一个国家最基 本的国家制度之一，对维护整个国家的社会安定有重大作用，因此受到各朝各代 统治者豹重视。僵中国吉代历史久远的等级制度及中央集权专制制度，使得司法 公平不可能得到实现。能够实现的只可能是司法特权。而且，随着礼法结合的发 展和深入，封建等级制度和维护特权的不公平司法袭9 度在中国整个封建社会都被 完整保留和延续，并且为绝大部分民众所接受，所容忍，鲜有挑战这一司法制度 的例子。各朝冬代的“造反者”，其口号和宗旨也是认为当时的统治阶层已经不能 成为“天”之代表，因此要予以取代。而取代前朝的也是另外一个封建专制统治 阶层，树立另一个皇权。 当然，出于维护统治，维护社会安定的考虑，封建统治阶层往往会在不公平 的大前提下，作出一些限制性的规定，维护相对的公平，创造一种使平民生存及 有机会发展的繇境。从这一点看，封建社会不公平的司法制度也在维护某种相对 的公平。 三、中国古代法律对人民而言在本质上是关于义务的法律 中国封建统治阶级对法律的理解是用于御民的工具。民为君所用，而不得作 非分之想。在这种前提下，中国古代法律中关于义务的规定远远多于关于权利的 规定。法律要求社会全体成员对皇帝，对国家尽其应尽的义务。在这种情况下， 人民只能以对皇帝，对国家尽义务为本分，人民争取权利首先没有合法性的依据， 而且更容易被视为“非分”，甚至可能会被课处某种形式的处罚。为此，中国传统 法律制度下是不可能产生如西方法律传统那样深厚的权利意识。 汉朝董l 申舒提出“三纲”学说并为统治阶级所采纳，从而成为社会最高道德 标准和国家立法的最高原则。这一历史事件标志着中国传统法律中义务本位的确 立。陵为三纲原则筒单说就是下一等级要向上一等级履行义务，丽不褥享有权利。 汉律中如“大不敬”、“不孝”、“禽兽行”等罪名，以及“亲亲得相首匿”、“原心 定罪”等法律原则，都是在立法层面贯彻三纲原则的表现。 到了南宋，理学得到很大发展。但宋明理学所主张的“存天理、灭人欲”，实 际上是牺牲个人合法权利，遏制人民追求权利，要求个人恪尽职守，履行义务。 在更深的层嚣加强了中国古代法律的义务本位，并在道德上约束个人，使其认为 个人履行对国家、对家族的义务，而不要求任何权利是符合天理道德的，是理所 当然的。 中国传统的儒家法律自汉确定以来，直至清末修律，一赢是以义务为本位的。 其合法性也没有受到过真正的挑战。丽且，中国古代法的主体立法“律”，总体上 就是刑罚，因此中国古代法律所规定的义务，不仅受到国家强制力的约束，而且 这种约束绝大部分以刑罚的形式体现，个人提出挑战而成功晟然是天方夜谭。 第二节重刑轻民 回顾中国历史，中国古代立法中的“律”( 刑法) 占有极其重要的地位，此外 还有许多以刑罚为保障力的立法律形式，如秦汉的科、宋代的敕、明代的大诰、 清的例等，与此相对应，民事立法则显得相当单薄，从来没有与刑法“律”相对 应的民搴法典，民事立法散布于套种法律形式中，民事法律关系主要靠民间自我 调节。熏刑轻民是中国古代法律的一个客观真实现象，也是中国古代法律一个突 出的基本特征。 一、“刑”与“法”同义 中国古文中，“刑”与“法”两个字不仅在概念上同义，在内涵上也有诸多交 错。 在中国古籍中往往用法作为“刑”字的解释。如：“刑，常也，法也”，“井 ( 刑) ，法也”。说明“刑”与“法”在吉义上就是同义词。 在内涵上，“刑”与“法”都是治国御民的工具。如韩非就认为：“矫上之失， 诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法；属官威民，退淫殆，止诈 伪，莫如刑。”显然，在中国古代法律思想中，法与刑都魑约束社会个体的工其 和规则，不同的是两者的力度。法更多是规范性的，约束性的，一般针对情节轻 微的犯规，剐则是惩罚性的，严厉的，针对的是严重犯规。但两者的本质相同， 内容相通。 二、中国古代法律法典主要是刑法典 中国最翠有记载的法律基本都是刑法典。早在奴隶社会，从夏朝开始，“夏有 乱政，而作禹刑：商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”3 1 这里的禹刑、 汤刑、九刑都是刑法。霜且制定这几部刑法的动枫都是为了应付“乱政”。 中国传统的治理社会，解决社会问题的手段通常是“刑”，这与西方传统法律 是完全不同的。 如前所述，夏商周三朝制定刑法的初衷都是为了应对“乱政”。使用刑法手段 当然是治理社会的方法之一，但问题是并非只有刑法和刑罚才可以用采治理亭士会。 然而，从历史记载看，这三朝除了制定了刑法，似乎并没有其他的手段来应对“乱 政”。因此可以推论，中国古代统治者的理解就是，一旦刑法具备，则社会问题即 可迎刃丽解。他们并不认为除刑法外的其他性质的法律，如民法、行政法等会更 有助于治理社会。因此中国封建社会历朝历代都是重公权轻私权，一方面不断加 强刑法，加强刑罚，另一方面都没有花费心力来制定民事法律。 这一观念对后世影响很大，后世各朝在法律建设方面所做的第一件事往往就 是制订测法。从李悝集各国刑法编制法经开始，之后相继制订的秦律、九 章律、魏新律、晋律、北齐律、庸律疏议、宋刑统、大明律集解附 例，直至集中潮封建法典之大成的大清律例，都是以各种刑罚为手段的刑法 典。整个中国古代史，没有一部真正意义上的独立的民法典。 与中国传统不同的是，西方的法律传统更注重人的价值，更注重的是个人的 利益。因此嚣方典型的法典往往是民法典。例如，嚣方法律中著名的十二镪表 1 4 法就是以私法为主要内容，着重规定民枣法律规范，保护个人权益。十二表中， 一至三表为程序法；四至七表为民事法律，已经涵盖债务法、父权法、监护法、 获得物权法、占有权法、房屋及土地权利法等现代民法的内容。八至九表才是刑 法；第十表为宗教法。勇二表为补充条例。 三、中匿古代司法审判制度以保证刑法的实旌为核心和原则。 首先，中国古代司法机关以执掌刑法为主要职爨。 西周时，中央司法机关为大镯寇，又名秋官，其职责是“掌建郊之三典，以 佐王刑邦国，诘四方”。大司寇以下各级司法机关则负责审理各类案件，主要是 执掌刑法，审理案件，左右刑罚。 秦汉时的中央司法机关为廷尉，其名最初源予对军官的称呼。廷尉的职责主 要是审理刑事案件及管璞监狱。 隋唐时期创立了“三法司”，并延续至明清。其中大理寺“掌邦园折狱详刑之 事”，刑部则“掌律令、刑法、徒隶、按复谳蔡之政”“。御史台“掌邦国刑宪 典章之政令”。从三法嗣的职责设置可见，中央最高司法机构中，大理寺和刑部 的主要任务还是刑事案件的审理。地方司法机关也同样如此，主要审理刑事案件， 附带审理民事案侔，没有审理民事案锌的专门机构。 封建社会的统治阶层在司法建设上，主要着眼于刑事诉讼程序的立法及审判 制度的完善，对刑法的切实实施极为重视。中国古代法律发展中，团以清楚她看 到刑法、刑事诉讼法的发展和完善，但见不到诸如民法之类的私法的发展。可以 说，整个中国古代法律发展史主要就是刑法及刑事诉讼法的发展史。 第三节皇权至上 中园的专制制度绵延延续几千年，可以说是源远流长。在这种历史背景下， 法律是维护专制制度的工具，法律又受碾子专制制度。 一、中国的专铝政体在远古即已经建立 在封建制度之前的夏商周三代，已经建立了以国王为权力核心的专制政体。 从史籍看，夏商周三代绵延近二于年。也就是说，在中国进入封建社会之前，专 制政体就已经存续和发展了近二千年。这是与西方古代社会完全不同的。 夏商周三朝的国王已经拥有极大的权力。 奴隶社会中，敬神的权力是一项相当重要的权力。当时豳王已经取得了最高 的神权，国王的权力来自于天授，成为当辩社会整体的共识。这种权力在奴隶社 会中，其实是非常重要的一种实权，不仅关乎普通理解的权力，更重要的是神权 是一项对国民有巨大作用力的精神权力。神权的取褥，更巩固了王权。 国王也拥有最强大的军权。在周朝强盛时期，如果有诸侯不听王命，周王就 有力量加以讨伐，其军事力量保证了周王权力的稳豳。当然，后来周王的力量国 益衰微，无力对抗诸侯。但这是闵王权力的没落，而不是王权的没落。 国王并拥有经济上的巨大权力。奴隶社会中，最有价值的财产莫过于土地。 而国王当然享有土遣的所有权，正所谓“游天之下，莫非壬士”。3 5 由于国王享有诸多实体权力，当时的法律着力维护国王的权力是理所当然的， 法律不可能逾越王权也是理所当然的。事实上，当时的法律基本就是在国王主持 及主导下制定的，因而当时的法律命名往往直接以囡王的名字来命名法律，如夏 赣的禹潮，商朝的汤刑。此外，从现有资料与考古发现看，当时涉及国家 重大事件的法令基本以国王的名义发出。说明在那个时候，国王的命令已经成为 最高等级的法律渊源。 二、在封建社会里，皇权进一步发展，并逐渐制度化、法律化 自秦王灭六国，统一天下以来，至辛亥革命最终推翻封建帝制，中国的封建 专制弗度实行了二千余年。在这二千余年中，皇帝的权力从始戗到发展，到极致。 一整套关于皇权的制度也不断发展和完善，并最终成为整个封建社会至高无上的 传4 度。 封建社会的法律建设中相当重要的一个部分是关于皇权的立法，从而使皇权 法律化。通过引礼入法，礼法合一，皇帝将君臣名分等维护皇权尊严内容写入法 律，侵犯皇权，就是侵犯法律。箍侵犯皇权的行为建封建社会的最重罪，犯者在 各朝法律中都要被课以重罪，给予严惩，甚至株连九族。此外，皇帝本身就拥有 相当大的立法权。皇帝的诏敖及案铡也是法律的一种形式，而且在效力上往往还 要优先予成文法典，甚至可以随意修改乃至废止成文法典。唐格、宋敕、明诰、 清倒等都是来源于皇帝的法律。 皇帝又把握着国家最高的行政权力、军事权力及真正终审权，是国家的首脑， 百官的头脑。皇帝可以通过发布诏、令、制、敕等指挥国家的行政活动。又享有 对军队的绝对控弗l 权，以最强有力的力量来支撑其皇权。并且皇帝掌握最终司法 权及真正的终审权，疑案、要案、涉及贵族官僚之案及死刑案件都最终要由皇帝 定夺，官员不能擅自判决结案。如唐代皇帝除了有权“制救断罪，临B 寸处分”外， 1 6 司法官员办案必须依规定逐级上报，直至奏报皇帝，“诸断罪应言上而不言上， 应待报箍不待报，辄自决断者，各减数失三等。” 既然皇帝把持操纵封建社会的立法权、行政权、最终司法权及军事权力，封 建社会的法律便当然地体现皇帝的意志，维护皇帝的权力，皇帝的权力也当然她 支配法律，凌驾于法律之上，而不可能受制予法律。 三、皇权与法德的关系与矛盾 封建皇权在实质上高于法律，凌驾予法律。关于封建塞权的地位，可戳用四 个字形容概括：朕即国家。法律当然不可能是超国家的，因此法律必然低于国家， 因此按照“朕即圃家”这句话的逻辑，法律当然也就低于皇帝的权力。 不受法律节制的君主权力，往往会因一个人的得失成败导致整个社会的得失 成败。丽且，纵观整个封建社会，真正的明君屈指可数，多的是昏庸荒淫之崇。 在这种情况下，封建社会的法制秩序，必然难以获得大发展，更多的时候，是被 颠倒，乃至被践踏。 皇权与法律在本质上是矛盾的。皇权有其客观上的膨胀要求，不愿受到限翎。 正如孟德斯鸠所说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经 验。”嚣法律在本质上要求一种秩序，抑制某一种