浅谈如何正确运用国家法律妥善处理餐饮服务行政执法常见问题(正稿)5.ppt

如何正确运用国家法律法规妥善处理 餐饮服务食品行政处罚常见问题,是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范的行为，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。,一、行政处罚概念,二、行政处罚的种类,（一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 注意：“责令改正”不是一类行政处罚措施，而是行政命令。,三、行政处罚的原则,（1）法定原则； （2）司法程序优先原则 （3）公正、公开原则； （4）处罚与教育相结合原则； （5）保障相对人权利原则； （6）职能分离原则； （7）一事不再罚原则。,（一）如何理解行政处罚法定原则？,法定原则。包含三个方面的基本要求： 1、“法无明文规定不得罚”，即实施行政处罚必须有法定依据，没有法定依据不能行政处罚； 2、行政机关必须在法定职权范围内实施行政处罚； 3、行政机关必须遵循法定程序实施行政处罚，违反法定程序的，行政处罚即无效。,（二）如何理解司法程序优先原则？,违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。,衔接一：行政处罚法第七条,公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。,三种法律责任可以同时并存,衔接三：关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见 （高检会20062号）,一、行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作涉嫌犯罪案件移送书，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。 对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送行政处罚决定书副本，并书面告知相关权利人。 现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。,查办过程 及时,处罚 十日内,现场 立即,（三）如何理解保障相对人权利的原则？,为保证该原则的实现，法律赋予行政相对人在处罚的过程中享有陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权以及赔偿请求权。,（四）如何理解一事不再罚原则？,法律衔接：行政处罚法第二十四条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。” “一事”是指：“同一个违法行为” “罚”是指：“罚款”,(1) “同一个违法行为”界定 ：同一主体、同一事实、同一依据 行为人连续实施数个性质相同的违法行为，则构成法律上的连续行为，行政主体只能以一个违法行为作出一个处 罚 (2)该规定针对的是 “罚款”类的处罚措施。 行为人的某一个行为, 违反一个法律法规, 该法律法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚的, 不违背一事不再罚原则。 (3) “不得给予两次以罚款”，既针对同一行政机关，也针对不同行政机关。 同时违反两个以上的法律, 法规的规定, 不同执法机关可以分别给予行政处罚。 如果处罚是罚款, 则只能罚一次, 另一次处罚应是其他处罚措施。 构成犯罪的, 行政机关已经给予当事人罚款，人民法院再判处“罚金”，应当折抵相应的刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已实施了罚款的，应折抵相应罚金。,（4）同一违法事实违反了两个或者两个以上法律、法规，依照法律或者法规的规定一个或者两个以上的行政机关都有处罚权。 这种情况是法律规范之间的竞合问题。如果是一个行政机关，则两个法律规范多数为特别法与一般法的关系，则此时应优先适用特别法；如果是多个行政机关，一般适用谁先查处谁制裁的原则。,四、实施行政处罚的基本要求,1、程序合法 行政处罚主体职权法定 程序法定 处罚对象主体资格 2、事实清楚 确凿“证据”：等现场物证、视听资料 现场检查笔录、询问笔录、检验报告 档案材料、鉴定结论 3、依据充分 法定的依据 适用法律法规准确 4、量罚适当 过罚相当 5、案由清楚 表述规范,.,行政处罚的案由应清楚，表述要规范。案由分类（20个）： 1.未经许可从事餐饮服务 法84条 2.生产经营条件发生变化未按规定处理 实施条例第55条 法85条 3.经营或使用禁止生产经营食品 法85条 4.拒不召回（停止经营）不符合食品安全标准食品 法85条 5.经营或使用被包装材料、容器、运输工具等污染的食品 法86条 6.经营或者使用标签、说明书不符合规定的食品、食品添加剂 法86条 7.生产经营添加药品的食品 法86条 8.违反食品采购索证索票管理规定 法87条 9.违反原料采购控制要求 法86条 10.加工、使用腐败变质（或其他感官性状异常）的食品及原料 法85条,。,11.未按要求贮存食品或清理库存食品 法87条 12.餐饮加工经营场所环境卫生不符合要求 法87条 13.未按规定要求定期维护、清洗和校验设备设施 法87条 14.用于餐饮加工操作的工具和设备标志、使用、存放、清洁不符合要求 法87条 15.使用有毒有害的食品加工工具、设备和容器 法87条 16.餐饮具清洗、消毒、保洁不符合要求 法87条 17.违反食品从业人员健康管理规定 法87条 18.违反食品安全事故处置规定 法88条 19.未按要求食品运输 法91条 20.违反食品安全责任人员从业限制规定 法92条,五、常见的几类违法情形的查处及 法律责任条款运用,（一）擅自改变食品加工经营场所及其条件的 当事人在餐饮服务许可证载明的地址上擅自改建、扩建餐饮服务食品加工经营场所，但仅限于改变布局流程和主要设备设施的，属于生产经营条件发生变化的情形， 依照餐饮服务许可管理办法实施细则第12条，经书面责令改正后，不在限期内完成改正的，撤销其餐饮服务许可证。 当事人在餐饮服务许可证载明的地址上擅自改建、扩建餐饮服务食品加工经营场所，改变了许可类别和备注项目的，根据餐饮服务食品安全管理办法第37条，按未取得餐饮服务许可证查处.,当事人在餐饮服务许可证载明的地址以外从事食品生产经营，擅自改变餐饮服务经营地址，根据餐饮服务食品安全管理办法第37条，按未取得餐饮服务许可证查处。,（二）食品抽检不合格的处理问题,原料不合格的处理 有相应的食品安全标准 根据实施条例第31条第一款和实施条例第五十六条第一款规定，依照食品安全法第86条的规定予以处罚。,自制食品不合格的处理 危害人体健康的物质超出限量 85条第一款第二项 超范围超量使用食品添加剂 违反46条，按85条第一款第一、二、四项处罚，明矾铝超标、滥用色素 特别规定第4条 菌落总数、大肠杆菌等一般性安全指标不合格 责令其停止经营 整改 法53条：.的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产.经营，召回. 当事人拒不召回、停止销售的，根据法85条第一款第（十）项处罚。,（三）散装食品无标识或者标识不符合规定的处理问题,散装食品是指无预包装的食品、食品原料、加工半成品，不包括生鲜食用农产品。 食品安全法第41规定，食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容。食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明.。,按照食品安全法第86第一款第（二）项“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。 按照食品安全法第87条第一款第（四）项“未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品”处理。,（四）过期食品的处理问题,在仓库等贮存场所发现的 且包装上未标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照食品安全法第87条第一款第（四）项“未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品”处理。,在食品加工场所发现的 包括烹调间、点心间、烧腊间等，且未明确标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照食品安全法第85条第第一款（七）项“经营超过保质期的食品”处理。,（五）腐败变质食品的处理问题,在仓库等贮存场所发现的 按照食品安全法第87条第一款第（四）项“未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品”处理。,在食品加工场所发现的 包括烹调间、点心间、烧腊间等，根据实施条例第三十一条第二款和实施条例第五十六条第二款规定，依照食品安全法第八十五条的规定予以处罚。,（六）食品安全事故肇事单位的处理问题,是否可以查封或封存现场？ 食品安全法第77条 县级以上.监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：.（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。 监管办法第22条 餐饮服务提供者发生食品安全事故，应当立即封存导致或者可能导致.和现场，在2小时之内向.报告，并按照相关监管部门的要求采取控制措施。,未检出致病物质如何处理？ 按照现有的法律法规，无法直接以造成食物中毒的理由进行处罚 未按要求食品留样如何处理？ 实施条例第45条第二款规定，按照要求提供相关资料和样品 食品安全法第八十八条 “毁灭有关证据”处理。 “相关资料和样品”？包括食品留样记录和留样食品。,（七）从业人员未取得健康证明上岗的处理问题,餐饮监管办法第十条第一款规定，从业人员未取得健康合格证明参加工作，按照餐饮监管办法第四十条规定，依照食品安全法第八十七条的规定予以处罚。,六、如何计算餐饮食品违法所得？,第四十四条： 本办法所称违法所得，指违反食品安全法、食品安全法实施条例等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。 （只含利润、不含成本）餐饮服务食品安全监督管理办法,餐饮服务食品安全监督管理办法,七、如何计算餐饮食品货值金额？,第四十五条：本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。 货值金额（区别于违法所得的概念，逻辑上货值金额应大于违法所得，在日常的调查中应增加该 项内容的询问，及注意询问技巧，可以是一个概数）。,没有明确销售价格的，可以按照该食品被查处时该地区同类产品市场平均销售价格计算。 对于确实难以或无法认定货值金额的，可以按照货值金额不足一万元认定。 同一批次有问题的食品原料，不但要计算原料的货值，还应计算已经使用的原料加工的成品的销售货值,八、如何对数种违法行为实施行政处罚(合并处罚 )？,罚款金额计算,分别裁量 合并处罚： 罚款金额总和以下，数个违法行为中最高罚款金额以上，酌情决定执行的罚款金额。 （决定罚款金额总和以下，单项最高以上）,注意：,分别裁量 合并处罚 是基本原则必须执行！ 是否在各单项罚款额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下的幅度内确定可以自由裁量 拿不准就简单相加,九、如何认定受罚主体？, 案例 （一）某县个体户周某开设一小吃店，取名小吃店，领取了个体工商户营业执照，但无字号，在该行政处罚案中，某县食品药品监管局以该小吃店为行政相对人进行处罚 （二）某饭店有工商部门“预先名称核准通知书”，未办理营业执照，餐饮服务食品安全监管部门以预先核准“城区某饭店” 字号为行政相对人处罚。,以上两起案件，当事人均未在法定期限内履行，餐饮服务食品安全监管部门申请法院强制执行，被法院裁定： 被处罚主体不存在，而不予强制执行！,行政相对人,1.公民 2.法人 3.其它组织,企业法人 机关法人 事业单位法人 社团法人,公 民,公民：是指具有一个国家的国籍、根据该国的法律享有权利和承担义务的自然人。 所谓自然人，则是指一切具有自然生命形式的人。 我国民法通则将“公民”与“自然人”并用，该法第8条第2款明确规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”,民事权利能力,始于出生，终到死亡。 出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的证明为准，没有医院证明的，参照有关证明。,民事行为能力,完全民事行为能力,18周岁以上 精神状况正常,16周岁以上 自食其力,限制民事行为能力,10周岁以上未成年,不能完全辩认自己行为的精神病人,无民事行为能力,不满10周岁,不能辩认自己行为的精神病人,行政责任能力,第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。 第二十六条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。,不满十四周岁 不予行政处罚,已满十四周岁不满十八周岁 从轻或者减轻行政处罚,十八周岁以上 依法予以行政处罚,不能辨认或者不能控制自己行为时精神病人不予行政处罚,法 人,我国民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。” 企业法人 机关法人 事业单位法人 社团法人,法人,当事人主体资格认定,其它组织： 民事诉讼法第四十九条规定的其它组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。 “最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见”第四十条,其它组织,其它组织： （1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； （2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； （3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （4）经民政部核准登记领取社会团体登记证的社会团体；,其它组织,（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构； （6）中国人民银行、各专业银行在各地的分支机构； （7）中国人民保险公司设在各地的分支机构； （8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； （9）符合本条规定条件的其他组织。,当事人主体资格认定,法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。,当事人主体资格认定,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。,无证经营责任主体认定,法人或者其它组织应登记而未登记即以法人或者其它组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其它组织名义进行民事活动，或者法人或者其它组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的以直接责任人为当事人。 最高人民法院关于适用若干问题的意见第49条,无证经营 设置者 直接责任人,切切注意：,无论无证生产经营者以任何名义（店招）对外开展非法生产经营活动，均不得将其对外开展非法生产经营活动的名义（店招）作为责任主体认定，只能以设置者（单位或个人）为责任主体。,承包(租赁)经营主体认定,承包经营和租赁经营是指机构在保持其所有制性质基础上，按照所有权与经营权分离的原则，由承包（承租）方自主经营。但因为承包经营和租赁经营只是合同当事人各方内部民事权利义务的约定，该合同约定不产生行政法律责任的转移。所以承包（承租）方仍以发包（出租）方名义对外进行经济和社会活动，所为行为之后果，当然仍由发包（出租）方承担法律责任。任何机构的内部承包或租赁不影响其对外承担法律责任。,以发包（出租）方名义经营,发包（出租）方为责任主体,承包（承租）方名义对外经营,无证经营,设置者为责任主体,单位内部食堂主体认定,单位内部食堂（如学校食堂、医院食堂）为非经营性机构，不需办理工商营业执照，应以设置该食堂的单位为责任主体（千万不能把该内部食堂作为责任主体认定）;但如果该食堂单独办理了工商营业执照，则可视为该食堂为巳取得相应法律资格的独立的经营性食品生产经营单位，可以该食堂工商营业执照上登记的名称作为责任主体予以认定。,没有办理工商营业执照,单独办理了工商营业执照,所属单位为责任主体,该食堂为责任主体,实施行政处罚时个体户如何认定?,民法通则第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。” 实践中，个体工商户是按公民还是按其他组织对待，对这个问题应该分不同的情况区别对待：,一是按照城乡个体工商户管理暂行条例第四条的有关规定“个体工商户可以根据经营情况请1帮手；有技术的个体工商户可以带3 5个学徒。”这样的个体工商户应予公民对待。,个体工商户雇工,7人,二是按照私营企业暂行条例第二条规定，“私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性的经济组织。”可见经营规模较大，个体工商户以上的个体工商户按照国家有关规定为私营经济组织，就可视为“其他组织”。,私营经济组织雇工,8人,实施行政处罚时个体户如何认定?,一是个体户自己经营，规模不大又没有雇工，这样的个体户应当按公民对待； 二是如果经营规模较大，雇工8人以上的按国家有关规定就成为个体经济组织，应当按私营企业法人或者其他组织对待。 个体工商户业主须亲自经营。他们虽然可以请35个帮手，或者带12名学徒，但并不雇工。这一特点，使个体工商户与私营企业区别开来，后者可以雇工8人以上。,如何认定受罚主体内容小结,主体认定,合法成立 (有法定证照）,未合法成立 （无法定证照）,公 民,法 人,其他组织（含8人个体工商户）,医疗机构,机关法人,事业单位法人,企业法人,社会团体法人,设置者,个人,单位,医疗机构执业许可证,合法成立证照 (经营性为工商营业执照）,身份证,十、行政处罚追究时效,行政处罚法中所规定的时效是指对违法行为人的违反行政管理秩序的行为，给予行政处罚的有效期限。对行政违法行为进行行政处罚的时效分为追究时效和裁决时效。 所谓追究时效是指行政处罚法规定的行政处罚机关对行政违法行为追究行政处罚责任的有效期限。超过法定的追究期限，一律不得再追究行政处罚责任，已经追究的，应撤销行政处罚。,行政处罚追究时效含义,l. 在该违法行为发生后的两年内，对该违法行为有管辖权的行政机关未发现这一违反行政管秩序的事实，在2年后，无论在何时发现了这违法事实，对当时的违法行为人都不再给予行政处罚。 2时效的规定期限是从违法行为发生之日起开始计算的。所谓 “违法行为发生之日”是指违行为完成或者停止之日。,3.违法行为有连续或者继续状态的，应当从为终了之日起计算。违法行为的成立之日是指违行为完成或者停止之日，而不是违法行为的实施之日。 继续状态是指行为人的违法行为在一定时间内处于不间断状态。 连续状态是指行为人实施违法行为以后即该违法行为成立以后的2年内，又基于同样的故意实施了性质相同的违法行为。,违法行为在实践中，可能有以下两种特殊情况：,第一，违法行为可能需要一个过程，不同的违法行为其违法过程的时间长短可能并不相同，有的违法行为可能要经过一定的时日才能结束，这就是违法行为的继续状态。 所谓继续状态是指行为人的违法行为在一定时间内处于不间断状态。追究时效如果从当事人开始实施违法行为之日起计算，显然不利于行政机关打击违法行为，也不利于保护行政管理相对人的合法权益。因此只能从该违法行为终了即结束之日起计算，或者说是从违法行为成立之日起计算。,第二当事人在实施违法行为以后即该违法行为成立以后的2年内，又基于同样的故意实施了性质相同的违法行为，在这种特殊情况下(连续状态)应当从最后一个违法行为结束之日起计算。,继续违法：即持续违法，是指从着手实行到终止以前违法行为一直处于持续状态的违法行为。 继续违法具有以下特征： 1.只有一个违法行为； 2.违法行为与不法状态，在相当长时间内，处于不间断的持续状态； 3.违法行为自始至终针对同一对象，侵犯同一客体； 4.出于同一故意。,连续违法：是指行为基于同一的或者概括的违法故意，连续即断断续续地实施数个独立的违法行为，违反同一行政法规的违法行为。 连续违法具有以下特征： 1.基于同一或概括的故意； 2.连续实施数个独立的违法行为； 3.数个独立的违法行为，违反同一行政法规。,4. 对于大多数行政处罚案件来说，追究时效为2年，同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。考虑到违反行政管理秩序的违法行为十分复杂，违法案件又千差万别，作出这样灵活的规定有利于行政处罚的有效执行。根据我国治安管理处罚法的规定，对于有关违反治安管理方面的违法行为，追究的时效就应以6个月为限，不再执行2年的规定。,十一、如何把握行政处罚自由裁量权？,行政处罚自由裁量权，是指行政机关部门在查处违法行为时，依据法律、法规和规章的规定，酌情决定对违法行为人是否处罚、处罚种类和处罚幅度的权限。 减轻处罚 从轻处罚 从重处罚 一般处罚,减轻处罚 在法定量罚幅度、范围以下确定处罚标准 从轻处罚 在法定处罚幅度的中档以下确定行政处罚标准，但不得低于法定处罚幅度的下限 从重处罚 在法定处罚幅度的中档以上确定处罚标准，但不得高于法定处罚幅度上限 一般处罚 是指当事人违法行为不具有从重处罚、从轻或者减轻行政处罚、不予行政处罚等情形，在法定处罚幅度中限依法给予的行政处罚。,（一）可以减轻处罚的情形,1.主动消除违法行为危害后果的； 2.配合监督管理部门查处违法行为有立功表现的； 3.其他依法应当减轻处罚的。 行政处罚法第二十七条,（二）可以从轻处罚的情形,1.初次违法，主观没有故意，涉案货值金额或者违法所得较少（不足两千元的），且未造成其他严重后果的； 2.问题食品及原料尚未售出或使用的； 3.主动减轻违法行为危害后果的； 4.积极配合监督管理部门对其违法行为查处的； 5.违法情节较轻或者危害后果轻微的； 6.其他依法应当从轻处罚的。 行政处罚法第二十七条,（三）可以从重处罚的情形,1. 当事人的违法行为引发了食物中毒、食源性疾病等食品安全事故的； 2. 伪造、销毁、隐匿证据材料，拒不提供或者不如实提供证明材料证明违法所得、货值金额的； 3. 擅自动用查封、扣押物品、场所的，或者拒绝、逃避监督检查的； 4. 拒不整改或者整改不力，其违法行为处于持续状态的； 5. 12个月内连续实施相同性质的违法行为的； 6. 故意实施违法行为的； 7. 其他依法应当从重处罚的。 “后果严重 主观恶意 妨碍执法 拒不整改 屡罚屡犯”,（四）量罚标准,（一）行政处罚内容有倍数规定的： 从重处罚不得低于中间倍数。规定的处罚幅度为二倍到五倍的，从重处罚不得低于三点五倍；处罚幅度为五到十倍的，从重处罚不得低于七点五倍； 从轻处罚应当低于中间倍数，一般情况下可按最小倍数处罚； 减轻处罚应当低于规定的最小倍数。 无上述情节的，一般按照中间倍数予以处罚。,（四）量罚标准(续）,行政处罚内容有具体金额幅度规定的， 从重处罚不得低于最高处罚金额与最低处罚金额的中间平均值； 从轻处罚应当低于中间平均值，一般情况下可按最低处罚金额处罚。 无上述情节的，一般按照中间平均值予以处罚。,（四）量罚标准(续）,法律、法规规定应当没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，再作其他处罚的，不得选择适用。 对食品安全违法行为给予减轻、从轻或者从重处罚的自由裁量结果，应当由食品监督管理部门的负责人集体讨论决定。,（五）不予处罚条件,（1） 不满14周岁的人有违法行为的不予行政处罚，责令监护人加以管教。 （2） 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的不予行政处罚，责令其监护人严看管和治疗。,不予处罚条件,（3） 违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。这里“2年”是从违法行为发生之日起开始计算的；如果违法行为有连续或继续状态的，从该行为终了之日起开始计算。 （4） 违法行为较轻并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。,中华人民共和国行政处罚法,第二十九条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定 的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的 ，从行为终了之日起计算。,十二、如何把握行政处罚程序？,行政处罚程序,简易处罚程序,普通处罚程序,一般程序,听证程序,简易程序的适用,适用条件：情节轻微，违法事实清楚，证据确凿 适用情形：（一）生产经营许可条件发生变化未按照规定处理，且未造成严重后果的； （二）违反食品采购索证索票管理规定的； （三）未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品的；,（四）餐饮服务加工经营场所环境不符合卫生要求的； （五）违反餐具、饮具清洗、消毒、保洁不符合要求的； （六）未按规定要求维护、清洁、校验设备设施的； （七）用于餐饮加工操作的工具和设备有毒有害，或者标志、使用、存放、清洁不符合要求的； （八）违反食品从业人员健康管理规定的,简易程序的适用（续）,适用简易程序作出当场行政处罚决定的，在作出行政处罚前，执法人员应当告知当事人违法行为、行政处罚依据、处罚内容等事项，并告知其陈述权、申辩权等相关权利。 当场作出处罚决定，应当填写统一制作、预定格式、盖有公章的当场行政处罚决定书。 执法人员应将当场行政处罚决定书当场交付当事人，由当事人在处罚决定书上签名、盖章或者按指纹并注明签收日期。,听证程序的适用范围,责令停业 吊销餐饮服务许可证 处以5万元以上的罚款 广东省行政处罚听证程序实施办法（1999年，省政府令第54号）第5条规定：应当告知当事人享有要求举行听证的权利，其中较大数额罚款是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以5万元以上罚款,十三、如何审查与评议执法案卷,审查五个“是否” 监督程序是否合法？ 调查证据是否充分？ 违法事实是否清楚？ 适用法律是否准确？ 行政处罚是否合理？,行政处罚的证明体系(4?),应当怎样处理? 法律依据,做了什么? 产生了什么后果?,谁? 主体认定,事实依据,为什么取证？ 取什么证？证明什么？,证据分组（一）相应证明事实 证据分组（二）相应证明事实 证据分组（N）相应证明事实,证据目录,最高人民法院 关于行政诉讼证据若干问题的规定,第十九条 当事人应当对其提交的证据材料分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。,十四、 证据先行登记保存处理？,先行登记保存应当在七日内作出处理决定,中华人民共和国行政处罚法第三十七条第二款规定：“行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”,目前主要有三种操作方式：,一是在7日期满时，再续制新的证据先行登记保存决定书，再行保存7日，反复续保，直至案件最终处理。 二是再7日期满时先制作一份证据先行登记保存处理决定书注明对保存证据作出以下处理决定：“继续先行登记保存”，再续制新的证据先行登记保存决定书，反复续保，直至案件最终处理。,目前主要有三种操作方式：,三是在7日期限内，制作证据先行登记保存处理决定书，注明对保存证据作出如下处理决定： “由于当事人的行为涉嫌违反了法律（法规或规章），已于年月日立案，根据案件查处需要，上述先行登记保存的物品作为物证，随案移送。”,本人赞同采用第三种方法操作,本人认为： 第一种作法显然没有进行“处理”，存在较大程序违规风险； 第二种方式是在形式上作了“处理”但实质上仍然属于简单续保，其操作繁杂，也难以有效控制程序违规风险； 第三种方式利用了法律、法规及规章并未对“处理”方式作出明确规定的“自由裁量”空间，即简单实用又最大限度减少了程序违规风险，,十五、当事人拒绝对现场笔录核对签名，现场其他人也拒绝见证签名或现场无其他人在场，怎么办？,【解析】,现场笔录是行政诉讼所特有的独立的证据形式，是行政诉讼开始前存在于行政执法过程中的书面证据，是国家行政机关在作出具体行政行为前，对有关事项当场所作的笔录，它包括现场检查笔录和现场询问笔录。,中华人民共和国行政强制法规定,第十八条 第八款“现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明”；第九款“当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。,最高人民法院 关于行政诉讼证据若干问题的规定,第十五条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”,现场笔录,现场检查笔录（不使用结论性推论性语言）,现场询问笔录（不使用威胁性易误解语言）,现场笔录必须反映出时间梯度！,【结论】,当事人拒绝对现场笔录核对签名或不能签名，现场其他人也拒绝见证签名或现场无其他人在场，只要两名执法人员在笔录上签名并注明原因，就符合最高人民法院对现场笔录的法定证据形式要求。 不能签名也应注明情况 证人拒绝签字的最好不采用此方法解决,对证人证言的要求,（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况； （二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明； （三）注明出具日期； （四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。,最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十三条,注意：,证人拒绝签字拒绝做证 尽量说服证人签字，而不采用两名执法人员签名并注明原因解决； 但若证人坚决拒绝签字，而该份证人证言又对案件查处非常重要，也应及时采用两名执法人员签名并注明原因固定证据。 抗辩点： .现场证人询问笔录属现场笔录； .最高人民法院司法解释承认规章对现场笔录的规定效力； .对证人的现场询问笔录可以由两名执法人员签名并注明原因。,【问题】,十六、行政处罚决定书或其它应当送达的行政执法文书作出后，找不到法定代表人、负责人，或法定代表人、负责人拒绝签收，而其他见证人不愿在送达回证上签字怎么办？,【解析】,中华人民共和国行政处罚法第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”,中华人民共和国民事诉讼法,第七十八条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人